República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 17608 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 16 RADICACIÓN No. 17608 Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de OMAR SALAZAR RAMIREZ contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 24 de julio de 2001, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES 1. Omar Salazar Ramírez demandó al ISS con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta no solamente la asignación básica mensual devengada entre el 1º de abril de 1994 y el 1º de agosto de 1995, sino también el valor del trabajo en dominicales, feriados y de horas extras, recargos y prestaciones sociales, con la correspondiente actualización y con base en el IPC causado durante ese interregno; también reclama intereses moratorios y perjuicios morales.

Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso lo siguiente resumido del libelo: 1) Se pensionó por jubilación después de haber prestado sus servicios al demandado por más de 20 años; 2) La mesada se liquidó tomando en cuenta lo que devengó entre el 1 de abril de 1994 y el 1 de agosto de 1995, excluyendo algunos factores constitutivos de salario y sin efectuar la actualización por IPC, afectándose con esto último la base correspondiente. 2.

Se opuso el demandado a las pretensiones del actor. Admitió exclusivamente el tiempo de servicios; en cuanto a los restantes hechos dijo atenerse a las pruebas. Como excepción de mérito propuso la de inexistencia de las obligaciones demandadas. 3. En audiencia de juzgamiento celebrada el 6 de diciembre de 2000, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, condenó al demandado a reajustar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales a que se refiere el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y la actualización monetaria según el IPC.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia ahora impugnada revocó la de primer grado y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda. El ad quem comenzó por señalar que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la pensión le fue reconocida en vigencia de esta normativa, en el mes de octubre de 1995, lo concerniente a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se rigen por la ley anterior, esto es, por el Decreto 1653 de 1977, norma en la cual, en todo caso, se apoyó el ISS al hacer el reconocimiento respectivo.

Explica que en el sub lite no existe diferencia en cuanto a la edad y al tiempo de servicios, la discrepancia radica en el monto de la pensión. Delimitada de esa manera el meollo de la controversia, procede el ad quem a reproducir el artículo 19 del referido decreto y subraya tanto los factores allí enumerados que hay que tener en cuenta para la pensión, como el enunciado sobre el monto de la misma, que debe ser el 100% de dichos elementos.

Toma entonces tales factores, pero los devengados en el último año de servicios, es decir, entre el 1º de agosto de 1994 y el 30 de julio de 1995 y dice que resulta un promedio salarial de $455.803.89, inferior al monto final de la pensión que fue de $473.406.oo Al referirse a la indexación ordenada por el juez de primer grado explica que “la actualización de que trata el inciso 3º del art. 36 de la ley 100 de 1993 se refiere al evento en que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez se integre con un tiempo superior a diez años de cotización, debido a que a pesar de cobijar al trabajador el sistema de transición, le falta más de diez años, contados a partir del momento de entrar en vigencia el sistema…para tener derecho a esta prestación, es decir, que en el presente caso no es aplicable dicha actualización, porque como se ha expuesto, sólo transcurrieron quince meses entre la vigencia de la ley 100 de 1993 en relación con el Sistema General de Pensiones y el reconocimiento de la pensión cuya reliquidación se discute, sin que de otro lado al actor se le aplique el promedio de que trata el citado inciso, ya que se reitera el monto de la pensión se establece conforme al régimen anterior que regulaba el Decreto 1653 de 1977, por tratarse de funcionario de seguridad social, que no es otro que el promedio de lo percibido en el último año de servicios”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la del a quo. Invoca la causal primera de casación y formula un cargo, que no fue replicado, en el que acusa la sentencia de violar la ley por interpretación errónea del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y la infracción directa de los artículos 36 y 151 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Nacional.

Al sustentar la acusación explica que a partir de la Ley 100 el modelo pensional quedó compuesto por tres tipos de pensiones que son: las del régimen general del artículo 12, las del régimen excepcional, sustraídas del sistema general en virtud del artículo 279, y las especiales del artículo 36, o de transición. En cuanto a las últimas anota que se caracterizan porque tres de sus elementos (edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión) se gobiernan por el régimen anterior al que se encuentra afiliado el trabajador mientras que el cuarto componente, esto es, el ingreso base de liquidación, está determinado por la Ley 100, “que en su artículo 36 se lo arrogó como nuevo método de cálculo pensional al extender el tiempo de cómputo, con la salvedad de los factores salariales los cuales siguen determinados por el régimen anterior al estar en función directa por el monto de la pensión”.

Manifiesta que en vigencia del nuevo estatuto de la seguridad social integral no es de recibo la tesis de la subsistencia autónoma e independiente de las pensiones especiales, pues éstas siguen vigentes bajo la condición de calcular el IBL de acuerdo con los parámetros señalados en aquel. Agrega que al deslindar la norma especial del artículo 19 del Decreto 1653 de 1997 del artículo 36 de la ley 100 el Tribunal está desconociendo la aplicación del último precepto en tanto aquella no puede sobrevivir sin ésta, que es precisamente la que le da vigencia por efectos de la transitoriedad, por esto, agrega, “resulta restringido el alcance del artículo 19 del D.L. 1653/77 al tomar como extremos de tiempo los del último año de servicio del actor, ya que el artículo 36 de la Ley 100 impone los extremos de tiempo que van desde abril 1 de 1994 (vigencia de la Ley 100/93, 151) hasta la fecha de desvinculación del actor (julio 31 de 1995).

“Luego, el Tribunal de no haber faltado a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de haber interpretado rectamente el artículo 19 del D.L. 1653 de 1977, habría tomado como…IBL no el promedio de lo percibido en el último año de servicios…sino el promedio de lo percibido entre abril 1 de 1994…y julio 31 de 1995. De esta forma respeta el régimen anterior, conforme al mandato de la normatividad vigente”.

Reprocha la afirmación del Tribunal en el sentido de que el actor no es acreedor a la actualización del IBL que ordena el artículo 36 de la Ley 100 en tanto éste exige un tiempo de cotización superior a 10 años, y aduce que con “este razonamiento desconoce la aplicación del artículo 36. Producto de la equivocada del D.L. 1653/77, que lo adopta sin la coexistencia de la Ley 100/93, el Tribunal provoca la inaplicabilidad del derecho que le asiste al actor de la actualización de los factores salariales de 1994, o sea de los factores salariales del año anterior a la liquidación de la pensión que lo fue en el año 1995”.

Señala que “al acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con la innovación liquidatoria, el Juzgador no puede renunciar a la actualización de todos los valores salariales consolidados anualmente, porque es un imperativo del recién cálculo pensional … la actualización del IBL no es una creación de la jurisprudencia para corregir inequidades, sino una obligación impuesta por el legislador para corregir la pérdida de capacidad adquisitiva de la pensión cuando se utiliza el nuevo instrumento liquidatorio”.

SE CONSIDERA En razón de la naturaleza del asunto a dilucidar, es oportuno reiterar el alcance que tienen las disposiciones que determinan la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria laboral para dirimir las controversias que se susciten entre entidades públicas y privadas del régimen de la seguridad social integral y sus afiliados, pues las partes y los juzgadores de instancia no se percataron de la situación, que resulta definitiva en la resolución que habrá de tomarse.

En efecto, el proceso giró en torno al hecho indiscutible de ser el demandante funcionario de la seguridad social, y así lo declaró el Tribunal; tipo de trabajadores que como bien se sabe, eran exclusivos y propios de la entidad demandada, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confería el derecho a celebrar convenciones colectivas para modificar las asignaciones básicas de sus cargos; o sea, que su nombramiento y posterior retiro se producía en virtud de actos administrativos y no de contratos laborales.

Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para encarar los conflictos jurídicos en que tales servidores se vean envueltos ya que su órbita de competencia se circunscribe al conocimiento de aquellas controversias derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o aquellos sobre reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros.

La situación descrita no cambió con la modificación de la naturaleza jurídica del ISS al pasar de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado por cuanto en el nuevo esquema organizativo la indicada categoría pervivió, tal como quedó contemplado en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1754 de 1994.

Solamente con la sentencia de la Corte Constitucional fechada el 30 de octubre de 1996 (C- 579), que declaró inexequible el señalado parágrafo y el inciso 2 del artículo 3º del D.L. 1651 de 1977, desapareció del mundo jurídico la citada categoría de funcionario de seguridad social; sin embargo los efectos de esa providencia, que como allí mismo se dijo sólo operan hacia el futuro, no repercute en la situación del demandante pues éste se retiró del servicio activo el 30 de julio de 1995 cuando aún existía ese tipo de funcionario.

De manera que por la naturaleza del cargo desempeñado no incumbe a esta jurisdicción el conocimiento del presente asunto. Tampoco corresponde examinarlo por tratarse de un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos (y el funcionario de seguridad social es equiparable en cuanto a sus formas de vinculación y retiro a ellos) beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519.

En la segunda de dichas providencias explicó la Corporación: “En efecto, aun cuando para algunos fines, las pensiones del régimen patronal directo excepcionalmente se rigen por normas de la Ley 100, a efectos de la competencia de la jurisdicción ordinaria no se entienden incluidos los conflictos jurídicos que se suscitan en torno a ellas, dado que, adicionalmente, no se reconocen en virtud de una relación “ afiliado ” - “ente de seguridad social”, sino por un vínculo contractual laboral entre un “patrono” y un “trabajador”, lo cual hace que responda a unos postulados, a unas características y a una dinámica muy distinta de la que informa la seguridad social.

Y por similares razones debe concluirse que también están excluidos los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones”. ( subrayas no son del original). De manera que como la condición de funcionario de seguridad social corresponde a una situación legal y reglamentaria equiparable por tanto a la de los empleados públicos, las diferencias de aquellos con las entidades de seguridad social o con sus empleadores en materia de pensiones, cuando son beneficiarios del régimen de transición, tampoco son del resorte de esta jurisdicción. Consecuente con lo expuesto, no puede la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 24 de julio de 2001, en el juicio que OMAR SALAZAR RAMIREZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE S e c r e t a r i o