ccc República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 17.603 CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 17.603 CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ Proceso No 17603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No.033 Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de abril de 2000 por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el procesado y resolvió la impugnación interpuesta por el defensor, en el sentido de confirmar el fallo del 16 de julio de 1999, dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, revocando únicamente el plazo otorgado para el pago de los perjuicios.
La sentencia de primera instancia condenó a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ a la pena principal de 42 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez años y al pago en concreto de los daños y perjuicios, dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo, al declararlo responsable penalmente de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado.
HECHOS La sentencia impugnada en casación precisó los hechos en los siguientes términos: “De lo allegado a la encuesta se desprende, que después de las nueve de la mañana del día veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), el señor PEDRONEL FONSECA MENESES partió de las instalaciones de la Plaza Mayorista, con tres personas, que lo habían contratado para que les hiciera un acarreo al corregimiento de Santiago, jurisdicción de la localidad de Santo Domingo (Ant.), no sin antes dejar con el cotero apodado “Pues”, una nota de su puño y letra a su hermano CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, con el nombre de una de las personas que le habían solicitado el servicio, el número de su cédula y teléfono, emprendiendo el viaje poco después en su camioneta Mazda, modelo 91, color blanco, placa MLD 565, acompañado de tres sujetos, dándose encuentro con su cuñado DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, en el cruce de la autopista, a quien pidió le dijera a su colateral que le había dejado un encargo con el motejado “Pues”.
“Siendo aproximadamente las once y media de la mañana del mismo día, varios trabajadores de un campamento ubicado en el paraje “El Hormiguero”, jurisdicción del municipio de Yolombó, se percataron de la presencia de un hombre herido, aprestándose a auxiliarlo, transportándolo en una volqueta hasta el centro de salud del corregimiento más cercano, el de Porce, en donde murió pocos minutos después el señor PEDRONEL, logrando suministrar su nombre, el número telefónico de su progenitora, para que fuera enterada de su suerte, como en verdad lo hizo la señora JUANA MARÍA TABERA, una de las personas que lo socorrió. “Con base en el escrito dejado por la víctima, se pudo establecer que uno de los victimarios había sido CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTÍZ, de quien no se volvió a tener noticia en la población de Maceo, lugar de residencia de su progenitor, como tampoco en esta ciudad capital, siendo capturado en esta última el día 12 de abril de la pasada anualidad, o sea casi seis años después de los sucesos (fls. 173 y s.s.), y dejado a la data siguiente a disposición del funcionario judicial competente.
El vehículo de propiedad del sacrificado fue hallado abandonado, dos días después del óbito, en cercanías del poblado de Maceo. Los eventos en cita dieron lugar a la iniciación de esta encuesta”. ACTUACIÓN PROCESAL El Estado tuvo acceso a la noticia criminis del homicidio de PEDRONEL FONSECA MENESES a través de denuncia formulada el 27 de julio de 1993 por JOSÉ IGNACIO HOYOS SALAZAR ante la Inspección de Policía de Porce; idéntica información suministró CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES ante la Inspección de Barbosa (Ant.), donde se le recibió declaración a CARLOS ARTURO MARTÍNEZ SIERRA, manifestando que PEDRONEL FONSECA MENESES había dejado con un cotero el nombre, la cédula y el teléfono de uno de los que lo habían contratado para hacer un viaje a Medellín. Los citados despachos remitieron las diligencias a la Fiscalía de Santo Domingo, las que a su vez se enviaron por competencia a la Fiscalía de Yolombó, despacho que mediante resolución del 13 de agosto siguiente dispuso la apertura de diligencias previas por no encontrarse “identificado e individualizado” el autor o autores de la infracción a la ley penal.
El Inspector de Policía del sector de Nus de San Roque, el 29 de julio de 1993, halló en su jurisdicción abandonada la camioneta Mazda de placas MLD.565, vehículo que dejó a disposición de la Fiscalía de ese municipio, despacho que mediante resolución del 2 de agosto de 1993 ordenó adelantar investigación preliminar, recibiendo declaración a LUIS FERNANDO CANO MARTÍNEZ, BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ GÓMEZ y JOSÉ ANÍBAL GÓMEZ CAPEA, además de haber practicado inspección judicial al automotor y de recibir informe de la registraduría señalando que la cédula número 2.773.874 fue expedida a DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ.
Mediante resolución del 23 de agosto de 1993 dispuso el envió de las diligencias por competencia a la Fiscalía de Yolombó, La Fiscalía Seccional de Yolombó, para individualizar a los responsables del hecho y las circunstancias en las que ocurrió, ordenó oír en declaración a los testigos, obtener de la registraduría del Estado Civil la tarjeta decadactilar de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, identificado con la cédula número 71.739.617 de Medellín y reclamar al Hospital de Barbosa (Ant.) el acta de necropsia.
En cumplimiento de lo anterior se obtuvieron los siguientes elementos de juicio: CARLOS ARTURO MARTÍNEZ SERNA, describió algunos rasgos físicos de las personas que vio transportarse en la camioneta Mazda de placas MLD.565; LUIS FERNANDO CANO, Inspector de San José de Nus, hizo referencia a las condiciones en que fue hallado abandonado el mencionado vehículo;
BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ reconoció que la camioneta era de propiedad de su esposo PEDRONEL FONSECA MENESES, a quien le habían dado muerte tres personas desconocidas que lo abordaron para que les hiciera un acarreo; CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, hermano de la víctima, sostiene que uno de los coteros de la Plaza Mayoritaria, conocido en el medio como “Pues”, le informó que PEDRONEL se había ido a hacer un viaje con tres “pelados jóvenes”, dejándole los datos de uno de ellos, de CÉSAR TOBÓN, con cédula número 71.739.617 y teléfono 2-741669, a quien el testigo no conocía; el agente JOSÉ ANÍBAL MORA, reportó que el vehículo carecía de antecedentes;
JOSÉ IGNACIO HOYOS SALAZAR, JUANA MARÍA TABERA y LEONEL DE JESÚS VARGAS, dieron a conocer el estado en que encontraron a la víctima, llevándolo al centro de salud, además de haber informado a la familia sobre el percance de PEDRONEL MENESES. Mediante oficio 116 del 2 de agosto de 1993 se puso a disposición de la Fiscalía la camioneta Mazda de placas MLD 565, encontrada abandonada en el sitio denominado “Alto de Dolores”, en jurisdicción de la Inspección de Policía de San José de Nus, vehículo sobre el cual se practicó inspección judicial por la Fiscalía de San Roque.
El 9 de septiembre de 1993 se libró mensaje a la Registraduría del Estado Civil reclamando la tarjeta decadactilar de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ (fl. 42v), petición que se reiteró el 29 de octubre de 1993 (fl. 46), el 22 de diciembre de 1993 (fl. 49) y luego mediante telex número 23 (fl. 50), obteniéndose de la Oficina de Medellín una fotocopia de la cédula el 21 de octubre de 1994, pues la copia de la cartilla decadactilar fue allegada el 20 de febrero de 1995.
En el Hospital de San Vicente de Paul del municipio de Barbosa (Ant.) fue practicada necropsia al cadáver de PEDRONEL FONSECA MENESES, encontrándose lesiones múltiples, en número de ocho, localizadas en el costado derecho, en la región intercostal, lumbar, clavicular, deltoidea, tercio medio del brazo y muslo, heridas mortales causadas con arma cortopunzante que lesionaron el pulmón, lóbulo, hemotorax, hígado, estomago y riñón, las cuales causaron la muerte por chock hipovólemico.
La Fiscalía Seccional de Yolombó, comisionó, mediante resolución del 7 de marzo de 1994, al C.T.I. de Medellín, para la evacuación de algunas pruebas, con el objeto de establecer lo ocurrido, misión que no fue cumplida, razón por la cual, el despacho judicial en mención, a través de la resolución del 21 de julio de 1994 comisionó al C.T.I. con sede en Itaguí (Ant.), para establecer qué participación tuvo en los hechos investigados CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ.
En la misma providencia se dispuso recibir declaración a quienes aparecían citados en las diligencias como testigos, especialmente la de la persona mencionada con el mote de “Pues”, reiterando la orden para incorporar al expediente la tarjeta decadactilar de TOBÓN ORTIZ, disponiendo igualmente adelantar averiguaciones para ubicar el abonado telefónico 2741669, a los integrantes del campamento el “Hormiguero”, y, además, de ser posible, recibirle versión libre a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN. El C.T.I., entre el 2 de agosto y el 26 de septiembre de 1994, en cumplimiento de la comisión a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, practicó las siguientes diligencias: Oyó en declaración y en algunos casos ampliación, a CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, CARMEN ALICIA MENESES, JUAN MIGUEL PÉREZ LUJÁN, JUAN FELIPE VÉLEZ GÓMEZ, BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ GÓMEZ y DANIEL RAMÍRO VÉLEZ GÓMEZ.
El 16 de agosto de 1994 fue citado a declarar a quien en el expediente se conocía como “PUES” (fl. 77) pero no pudo ser localizado, según informe visible al folio 77v. Mediante exhorto 118 de 3 de octubre de 1994 se insistió en la declaración de dicho sujeto (fl. 91v). Un investigador del C.T.I., mediante informe 333 del 10 de noviembre de 1994, hizo saber que se trasladó en compañía de DANIEL RAMIRO VÉLEZ a la Plaza Mayoritaria para identificar y citar a quien se le nombraba “Pues”, diligencia que arrojó resultados negativos, estableciendo en el medio que dicha persona se “perdió de la plaza” (fl. 105).
Con oficio 512 del 3 de agosto de 1994 se solicitó a las Empresas Públicas de Medellín los datos de los suscriptores de los abonados 2741669 y 4610421, respondiéndose que fueron asignados a BLANCA LUZ ZAPATA CALLE y ORLANDO DE JESÚS TOBÓN. Mediante boleta de fecha 5 de septiembre de 1994 (fl. 80) fueron citados a declarar JUANA TABERA y su hijo.
Con oficio 10134 la Oficina de Tránsito de Medellín hizo saber que no se había expedido licencia de conducción de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, quien no aparece con antecedentes contravencionales. El 26 de septiembre de 1994 (fl. 85v) se recibió por la Fiscalía de Yolombó la comisión cumplida por el C.T.I. El 21 de octubre de 1994 la Fiscalía de Yolombó recibió copia de la cédula número 71.739.617 de Medellín expedida a CÉSAR AUGUSTO TORRES ORTIZ (fl. 94 y 95 v).
Mediante despacho 116 se comisionó al Inspector de Policía de Porce para recibirle declaración a OSCAR LEONARDO ZAPATA, hijo de JUANA TABERA (fl. 87), UBALDINA HERNÁNDEZ, PEDRO VALENCIA e IVAN RUIZ, informándose por el inspector que las “personas solicitadas fueron trasladas de la jurisdicción” (fl. 102). MARÍA AGUDELO rindió declaración en la Inspección de Porcecito, por comisión de la Fiscalía instructora, señalando que no tenía conocimiento sobre los responsables del crimen, únicamente le consta que el herido dio el teléfono a donde podían llamar a sus familiares.
El 8 de febrero de 1995 la Fiscalía de Yolombó profirió resolución de apertura de investigación (fl. 6106v), disponiendo la captura de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, librándose para el efecto el mismo día los oficios 068 y 070 para ante el C.T.I. y las autoridades de policía. El 28 de febrero de 1995 un auxiliar del C.T.I. informó a la Secretaria de la Fiscalía que DANIEL RAMIRO VÉLEZ habló con ARCADIO DE JESÚS TOBÓN, padre de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN, quien admitió que su hijo llevó la camioneta hasta su finca, de donde la hizo sacar, siendo acompañado ese día por EUDES DE JESÚS SANCHES TILANO, persona que está privado de la libertad en la cárcel de Bellavista (fl. 111).
Mediante providencia de la misma fecha se ordenó oír en declaración a ARCADIO DE JESÚS TOBÓN, librándose despacho comisorio 036 para al Juzgado de Maceo, quien compareció el 13 de marzo de 1995, manifestando que con base en el artículo 283 del C.P.P. se abstenía de declarar. El DAS mediante oficio 075 del 27 de marzo de 1995 se entrevistó con familiares de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN residentes en Medellín, en la calle 123 número 50C24 y 121 número 50B – 70, sin poder establecer su paradero (fl. 116).
Habiendo transcurrido 10 días sin obtenerse resultados positivos en cuanto a la captura dispuesta en contra de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, el 13 de marzo de 1995 se ordenó emplazarlo conforme al procedimiento del artículo 356 del C.P.P., desfijándose el edicto el 21 de marzo de 1995.El 2 de octubre de 1998 fue declarado persona ausente, designándosele como defensor de oficio al profesional del derecho con T.P.18.076 del C.S. de la J., quien tomó posesión del cargo en la misma fecha.
Entre el 17 de abril y el 23 de mayo se realizaron gestiones para identificar y ubicar a EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, obteniéndose en esta última fecha informe del Asesor Jurídico de la Cárcel de Medellín que dicha persona había ingresado al penal el 5 de diciembre de 1994 por cuenta de la Unidad de Fiscalía Quinta de Patrimonio (fl. 122), procediendo el 30 de mayo de 1995 la Fiscalía de Yolombó a librar el despacho 072 a la Fiscalía Seccional de Medellín para recibirle declaración a SÁNCHEZ TILANO, versión que no fue posible obtener dado que el 12 de agosto de 1994 salió en libertad por pena cumplida (fl. 132).
Mediante resolución del 13 de junio de 1995 la Fiscalía comisionó al C.T.I. para que adelantara pesquisas con el fin de identificar a las personas que acompañaron a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ para la fecha del crimen, obteniéndose el informe 077, en el que se hace mención a los datos suministrados por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, agregándose que en la registraduría no aparece la tarjeta de preparación de la cédula expedida a EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO. Por comisión la Fiscalía Seccional de Medellín le recibió ampliación de declaración a DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, el 5 de junio de 1995, en la que afirma que el papá del procesado vive en el municipio de Maceo, en la vereda Silencio, sobre la vía que conduce al corregimiento de Susana, lugar hasta donde fue el declarante y le comentó lo ocurrido, manifestándole que “el carro había amanecido esa noche allá en la finca, pero que él esa noche no estuvo allá, pero que el hijo lo llamó al otro día y que él se fue para la finca y le hizo sacar el carro de ahí y que se fuera ”, que CÉSAR AUGUSTO TOBÓN estuvo en la finca con dos personas más, una de ellas era vecino y se llama EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, el otro era un “negro de Santa Cruz”, información que obtuvo porque su “hijo le contó” (fl. 127 y 128).
Mediante resolución del 3 de noviembre de 1998 se decretó detención preventiva en contra de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ como coautor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. Cerrada la investigación, se calificó el sumario, acusando a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ por los delitos de homicidio agravado (artículo 234 del C.P., modificado por el artículo 30 de la ley 40 de 1993) por haberlo cometido para facilitar o consumar otro hecho punible, en concurso con el delito de hurto calificado (artículo 350-2-2 ibídem) y agravado (artículo 351-6-10 id.), fueron actuaciones notificadas personalmente al defensor (fls. 155, 157 y 165v).
CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ fue capturado el 12 de abril de 1999 y puesto a disposición de este proceso al día siguiente, advirtiendo la autoridad de policía que el procesado se identificó en esta oportunidad con la cédula número 71.728677 que corresponde al documento de identidad expedido a JAIRO HERIBERTO CAÑAS ESTRADA.. El 26 de abril de 1999, el inculpado otorgó poder al profesional del derecho con T.P. 56.199.
A uno y otro les fueron comunicados los autos que abrieron el juicio a pruebas y señalaron fecha para audiencia pública, debate en el que se interrogó sobre los hechos y el contenido de las pruebas al procesado. El defensor intervino discurriendo sobre los aspectos fácticos y el alcance de los elementos de juicio allegados al expediente, sugiriendo la absolución y la nulidad por ausencia de defensa técnica del procesado.
El fallo del a quo, emitido el 16 de junio de 1999, fue apelado por el apoderado de TOBÓN ORTIZ, recurso que fue sustentado con el escrito visible en los folios 232 a 241. El defensor de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ impugnó en casación la sentencia mediante la cual el ad quem confirmó la de primera instancia, recurso que ahora resuelve la Sala.
LA DEMANDA Primer cargo (principal). Nulidad del proceso. Con base en la causal tercera, numeral tercero del artículo 304 del C.P.P., el demandante sostiene que el Tribunal de Antioquia profirió la sentencia de segunda instancia en un proceso viciado de nulidad. Sustenta el cargo en las siguientes afirmaciones: El derecho de defensa fue transgredido, dado que desde el inicio de la investigación preliminar y la aprehensión del sindicado transcurrieron casi seis años, tiempo durante el cual se recibieron los testimonios de cargo.
Estas pruebas fueron incorporadas a “espaldas del imputado, con grave violación de los principios de contradicción y publicidad”, pues las declaraciones de CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ GÓMEZ, CARMEN ALICIA MENESES VDA DE FONSECA y DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, entre otras, fueron recibidas en la fase de investigación preliminar.
Al inculpado se le designó apoderado después de declararlo persona ausente, el 2 de octubre de 1998, luego fue nombrado el profesional del derecho con T.P.18.076, quien no impugnó la providencia que resolvió situación jurídica cuando no se tenía claridad acerca de la participación de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ en los hechos, no presentó alegatos precalificatorios ni recurrió la calificación del sumario, no solicitó pruebas, cuando ha debido pedir las declaraciones de BLANCA LUZ ZAPATA CALLE, LEONARDO ZAPATA, del cotero apodado “Pues”, así como reconocimientos con la intervención de DANIEL RAMIRO VÉLEZ y CARLOS ARTURO MARTÍNEZ y la ampliación de la necropsia y los testigos de cargo.
El incriminado contó con una defensa formal más no material por parte de su defensor técnico durante el proceso, su inactividad no puede ser considerada como una estrategia defensiva, fallas defensivas que se reflejan en el resultado del proceso, una condena de cuarenta y dos años y medio de prisión. Otra irregularidad sustancial consistió en no haberse vinculado a la investigación como procesado a EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, quien fue señalado desde 1995 por el testigo DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ como uno de los intervinientes en la muerte de PEDRONEL FONSECA MENESES.
Esa abulia para investigar a otras personas vulnera el principio de investigación integral y el derecho de defensa. La nulidad debió decretarla oficiosamente el juez, pues no fueron verificadas las citas hechas en la audiencia pública por el procesado, como haber llamado a la empresa donde adujo haber estado trabajando para el día de los hechos, o recibir testimonio a ANTONIO BORDA, cuñado del procesado, quien estaba presente en la audiencia, según las referencias que se hacen en el acta, prueba con la cual se había rectificado las afirmaciones hechas por DANIEL RAMIRO VÉLEZ.
De haberse vinculado oportunamente al procesado éste habría contado con la oportunidad para demostrar que no participó en los delitos imputados. Solicita casar la sentencia impugnada anulando el proceso desde la providencia que declaró cerrada la investigación. Segundo cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial. El juzgador incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, yerros que lo condujeron a la inaplicación del artículo 445 del C.P.P. La sentencia condenatoria se sustentó en cuatro indicios, los cuales se refuerzan con “una especie de reconocimiento fotográfico” efectuado por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ y la declaración extraproceso que ante dicho testigo rindió ARCADIO DE JESÚS TOBÓN VELÁSQUEZ, padre del sentenciado.
El indicio de la oportunidad para delinquir se derivó de una nota escrita con el nombre de CÉSAR TOBÓN, cédula 71.739.617 y el teléfono 274-16-69, dejada por PEDRONEL FONSECA MENESES a un cotero de la Plaza Mayoritaria conocido como “Pues”, el que éste entregó a CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, hermano del occiso. El indicio de participación fue deducido del hecho de haberse encontrado la camioneta dos días después en el sitio “Alto de Dolores”, del Municipio de Maceo, el cual es más o menos cercano a la finca del progenitor del procesado.
El indicio de la actitud sospechosa, pues al momento de la captura al inculpado se le halló una cédula de ciudadanía a nombre de JAIRO HERIBERTO CAÑAS ESTRADA, la cual presentaba signos de adulteración, situación ante la cual el procesado manifestó que la portaba para defenderse de sus enemigos. El indicio de la mala justificación se dedujo de haber sostenido el procesado que hace seis o siete años en un atracó perdió su billetera con una fotocopia de la cédula y una libreta donde tenía registrado su teléfono, ofreciendo este hecho como explicación para que los datos entregados por el cotero a CARLOS MARIO VÉLEZ coincidieran con los suyos.
De los citados hechos indicantes y los testimonios rendidos por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, BEATRIZ ESTRELLA DE FONSECA y JUAN FELIPE VÉLEZ GÓMEZ, el juzgador infiere que CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ fue una de las personas que contrató a FONSECA MENESES para que realizara el trasteo y por ende uno de los autores del homicidio y el hurto, incurriendo en falso juicio de identidad y transgrediendo las reglas de la sana crítica, pues los datos del documento entregado por el cotero “Pues” no demuestran el contrato de transporte ni la autoría en las heridas que ocasionaron la muerte de la víctima ni el apoderamiento del automotor.
El artículo 23 del C.P. fue vulnerado al atribuir conductas ilícitas respecto de las cuales no existe prueba de su ejecución por parte CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, la prueba tampoco establece el número de personas que ejecutaron los reatos y cuál fue el plan y el aporte de cada uno de los partícipes. La prueba indiciaria se reforzó con pruebas ilegales, una de ellas, el reconocimiento fotográfico hecho durante el testimonio rendido por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, sin haberse tomado las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, pues el imputado no estuvo asistido de un apoderado, ni se hizo con un mínimo de seis fotografías, ni estuvo presente el Ministerio Público.
La otra prueba corresponde a la declaración extraproceso rendida por ARCADIO TOBÓN ante el particular DANIEL RAMIRO VÉLEZ, admitiendo que su hijo estuvo en la finca con EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, lugar a donde llevaron el vehículo de propiedad de la víctima, el que hizo sacar de su propiedad al día siguiente. Estas manifestaciones, de haberse hecho ante una autoridad judicial debían estar precedidas de la advertencia de no estar obligado a declarar en contra de sus parientes cercados, omisión que en este caso conduce a no reconocerle validez, además de que se trata de una declaración obtenida por un particular que suplantó a la autoridad y quien sugirió las respuestas, pues al padre del procesado no le consta nada.
Concluye, refiriéndose a éste último aspecto, que inferir responsabilidad con base en tales afirmaciones es incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, pues las reglas de la experiencia enseñan que los lazos de consanguinidad inducen a proteger a nuestros parientes y el señor TOBÓN no podía ser la excepción. El hecho indicante en el indicio de la oportunidad para delinquir, relacionado con los datos de la nota dejada con el cotero conocido como “Pues” no es grave, tiene características de contingente, se requería en el proceso que tales elementos de juicio hubiesen sido complementados con el testimonio de aquél, para aclarar cuándo, cómo, dónde y en razón de qué, recibió el manuscrito, pues las declaraciones de CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES y DANIEL RAMIRO VÉLEZ no permiten llenar tales vacíos.
Tan deleznable como el indicio de la oportunidad que fue reforzado con la prueba ilegal del reconocimiento fotográfico, devienen los demás, el indicio de la participación, apoyado en prueba de igual jaez, las manifestaciones del padre de la víctima al testigo DANIEL RAMIRO VÉLEZ, y el indicio de las explicaciones, del que se dice es extremadamente subjetivo, pues no creerle al procesado e inferior de ello un indicio es equivocado, pues así no se haya denunciado el hecho, ello no significa que no ocurrió, pues es regla de la experiencia que las personas asumen con reticencia el comparecer a las autoridades a denunciar asaltos de “poca monta”.
La prueba considerada en forma aislada o en conjunto no permite hablar de convergencia respecto de la autoría del procesado en las conductas delictivas por las cuales fue condenado. De no haberse presentado la equivocada valoración de la prueba indiciaria no habría podido arribarse a la conclusión de que CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ fue la persona que “acabó con la existencia de PEDRONEL FONSECA MENESES” y se “apoderó de su vehículo automotor”.
En el proceso no existen otros elementos de juicio con virtualidad suficiente para sostener los cargos, por lo que la versión del procesado queda incólume, en el sentido de que no tomó parte en los delitos por los que se le condenó, “y si en gracia de discusión se aceptara que él fue uno de los sujetos que contrató a Pedronel para hacer el acarreo desde Porce hasta Medellín, tampoco hay forma de saber cuál fue el plan que se trazaron, si proyectaron solamente hurtar, si también matar, quién realizó esta acción, si César Augusto convino en ello, cuál fue su aporte, etc.; en síntesis, quedamos ante una gran incertidumbre porque la prueba recaudada no da para más ”.
Solicita a la Sala casar el fallo para proferir uno de carácter absolutorio en sustitución de la providencia impugnada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada en lo Penal sugiere a la Sala no casar la sentencia recurrida, con base en los siguientes argumentos: Causal tercera (cargo principal). En la formulación y desarrollo del cargo, el recurrente entremezcla varios aspectos que a su juicio invalidan la actuación, pero todos los formula como principales, pretermitiendo las recomendaciones jurisprudenciales en punto de la técnica cuando se recurre por la vía de la causal de nulidad, en el sentido de haber dado prioridad al que generara mayor retorno de la actuación. Además alegó de manera indiscriminada la violación al debido proceso y derecho de defensa.
La Delegada considera, de otra parte, que la pretensión del recurrente carece de fundamento, dado que el defensor de oficio en el sumario, designado desde el instante en que fue vinculado el procesado como persona ausente, conoció el estado de la actuación y las pruebas allegadas, además de que la estrategia profesional no se demerita por los resultados del debate.
Además, TOBÓN ORTIZ, durante el juicio otorgó poder a un profesional del derecho, quien intervino activamente en el debate oral y luego impugnó el fallo del a quo. Ninguna ilegalidad se advierte en el término de duración de la investigación previa, dado que no se había podido localizar e identificar al imputado y de todas formas en dicha fase no se le coartaron a los destinatarios de la investigación sus derechos, como por ejemplo, solicitar la versión libre, designar defensor o pedir pruebas.
La no intervención de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN en la fase preliminar puede considerarse como una estrategia defensiva, pues su padre tenía conocimiento de la investigación que se adelantaba y su relación de consanguinidad hace factible que hubiese enterado a su hijo. La Fiscalía a través del C.T.I. desde julio de 1994 trató de localizarlo para oírlo en versión, lográndose su captura el 12 de abril de 1999, por lo que solo pudo ser oído en descargos durante la audiencia pública.
No haberse practicado las pruebas que reclama el libelista no conlleva a la invalidación de lo actuado, dada su intrascendencia, además de que el recurrente no precisó los efectos de cada uno de los medios omitidos ni sopeso su ausencia con los demás elementos. Es claro que las irregularidades planteadas no revisten el carácter de sustanciales y por ende no ameritan la nulidad pretendida.
Violación indirecta (cargo subsidiario). Resulta incompatible atacar unas mismas pruebas por legalidades en el rito para su formación y por errada valoración en cuanto se desconoce su identidad y las reglas de la sana crítica, como en este caso ocurrió con la prueba testimonial y la indiciaria. El demandante además de confundir el error de identidad con el de raciocinio, no demuestra ninguno de tales yerros, pues en relación con el primero el discurso lo circunscribe a oponerse a las conclusiones a que llegó el Tribunal con base en la prueba testimonial y en cuanto al segundo, no le da ningún desarrollo argumentativo.
Los cuestionamientos hechos al reconocimiento fotográfico y a la declaración extraprocesal son intrascendentes, porque no fueron las únicas pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión de condena, de donde se sigue que su exclusión no modifican el fallo impugnado. En el ataque a la prueba indiciaria el demandante entremezcla asuntos propios de la causal tercera de casación relacionados con la violación al derecho de defensa, quebrantando el principio de autonomía de las causales.
Además, no precisa el elemento del indicio cuestionado, ni demuestra que se haya incurrido en error por el juzgador en la valoración del indicio como medio de prueba. La pretensión del recurrente carece de fundamento por lo que la sentencia no debe ser casada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Nulidad del proceso. Con base en la causal tercera, numeral tercero del artículo 304 del C.P.P., el demandante sostiene que el Tribunal de Antioquia profirió la sentencia de segunda instancia en un proceso viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa técnica y al debido proceso, haciendo énfasis en la prolongación de los términos de la investigación preliminar y del sumario, en la vinculación de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ y en la vulneración del principio de investigación integral.
I. Aspectos técnicos de la demanda de casación. 1. En casación la causal de nulidad implica para el censor, ante el eventual desarrollo del curso procesal sin la observancia de las disposiciones que lo establecen o ante la vulneración de una garantía, el señalamiento de la irregularidad que implica el quebranto, indicando el carácter sustancial del vicio, su incidencia en el proceso o en la sentencia que, entonces, no se hubiera debido dictar, esto es, su trascendencia, con efectos en las garantías constitucionales y legales reconocidas en favor del procesado, o en la estructura del trámite, indicándose el momento en que se presentó y la actuación que debe reponerse conforme a derecho, por no ser de carácter subsanable.
La demanda, sin embargo, se apartó de los postulados señalados, así como de los principios de prioridad, claridad y concreción con que se deben expresar los fundamentos y la demostración del yerro atribuido al juzgador con base en la causal tercera de casación, dado que se adujo simultáneamente la violación al principio de investigación integral, debido proceso y derecho de defensa.
En tales circunstancias, es obligatoria la formulación separada de las acusaciones, las que por lógica se deben proponer con la prioridad requerida dada su trascendencia, pues las consecuencias que dimanan de su eventual existencia pueden afectar desde distinta oportunidad el trámite del proceso. En este caso el demandante le dio a aquellas un manejo indistinto, en contravía de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal (numeral 4 del artículo 225 Ibídem anterior).
Al margen de los desaciertos señalados, debe indicarse que los funcionarios judiciales no incurrieron en irregularidades sustanciales que ameriten la nulidad de lo actuado, las razones por las cuales la argumentación del censor resulta infundada, como se desprende del análisis que se asume a continuación. II. Violación al debido proceso. Dilación de términos. Sostiene el demandante que transcurrieron casi seis años desde la ocurrencia de los hechos y la aprehensión de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, lapso durante el cual y a “espaldas del imputado” se recibieron las declaraciones de CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ GÓMEZ, CARMEN ALICIA MENESES VDA DE FONSECA y DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, recaudo que se realizó durante la investigación preliminar. 1.
La prueba allegada al proceso permite inferir que CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ oportunamente tuvo conocimiento que se adelantaba en su contra investigación penal por los hechos ocurridos el 27 de julio de 1993, conforme a lo evidenciado por las pruebas practicadas según las cuales, el incriminado estuvo al tanto de lo que ocurría a través de la comunicación que mantuvo con sus allegados (padre, cuñado y tío).
DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ informó en declaración rendida el 5 de junio de 1995 los resultados obtenidos en la entrevista que sostuvo con ARCADIO TOBÓN, padre de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, quien le confirmó que éste, en compañía de dos personas más, llevó a su finca de la “Unión” la camioneta que le hurtaron a PEDRONEL MENESES, admitiendo que había dialogado por teléfono con CÉSAR AGUSTO y a raíz de ello, al día siguiente fue hasta el predio y le hizo sacar el automotor.
En esta oportunidad el progenitor admitió que tenía conocimiento del homicidio y del hurto por comentarios de su hijo. El testigo con igual propósito diálogo con un cuñado del incriminado de nombre ANTONIO (fl. 105). CÉSAR AUGUSTO TOBÓN fue buscado por el C.T.I. en la calle 123 número 50 C 24, habiéndose informado por MARÍA ROMELIA ARANGO, esposa del tío del acusado, que quince días antes se había marchado de la casa y que desconocía su “residencia actual”.
Igualmente fue buscado en el domicilio de su cuñado MIGUEL ANTONIO BORDA ROBLES, quien indicó que hacía dos años no se entrevistaba él. El haber escondido CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ la camioneta de placas MLD – 565 en el predio de su padre la noche del 27 de julio de 1993 y ocultar su identidad cinco años después (abril 12 de 1999) exhibiendo una cédula que correspondía a JAIRO HERIBERTO CAÑAS ESTRADA, develan su propósito de evadir la acción de la justicia por razón de la conducta punible que dio origen a la presente investigación, según lo registra el expediente. 2.
El censor dio por demostrada la violación al debido proceso por dilación injustificada mediante la confrontación de las fechas en que se consumó el delito, la apertura de investigación preliminar y del sumario, así como del momento en que se agotó el trámite para vincular a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ al proceso penal como persona ausente, otorgándole suficiencia y carácter de sustancial al transcurso del tiempo para dar por vulneradas las formas propias del juicio, pero el argumento resulta insuficiente, pues no demostró cómo se afectaron las garantías del procesado.
El reproche se dejó reducido a un aserto carente de fundamentación, pues el supuesto vicio se planteó sin avanzar en consideraciones en torno a él, soslayando que la garantía de arraigo constitucional a la cual se remite radica en un debido proceso sin dilaciones injustificadas, carácter este último que enuncia más no se aborda de cara a la realidad procesal.
Las disposiciones que atañen a la "plenitud de las formas propias de cada juicio " deben realizar materialmente la justicia “sin dilaciones injustificadas”, según lo señala el artículo 29 de la Carta Política, en armonía con el artículo 228 ibídem. Por tanto, las actuaciones y las diligencias deben cumplirse en los plazos y oportunidades consagradas en la ley por quienes administran justicia, sus auxiliares y los sujetos procesales, pues su inobservancia, además de acarrear sanciones, configura una violación del debido proceso, siempre que la dilación sea injustificada, vulneración que obligaría a invalidar lo actuado si tiene incidencia en la seguridad y certeza jurídicas, celeridad, eficacia, igualdad procesal y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal o ejercicio del derecho de defensa material o técnica.
Se entiende que la dilación del proceso, que proscribió el Constituyente de 1991, reclamable por la causal tercera de casación, es la atribuible al Estado, que por indebida e injustificada proyecta efectos negativos para los sujetos procesales. Del registro hecho de la actuación penal adelantada en contra de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, se deriva que las diligencias cumplidas, las providencias de sustanciación y de fondo, las actuaciones que involucran los extremos de la instrucción, como las relativas al cierre de investigación, calificación del sumario, el trámite de la totalidad de la causa, con las formalidades que para ésta demanda la ley y las sentencias de instancia, fueron actuaciones rituadas por los funcionarios que legalmente tenían competencia para actuar y de conformidad con las disposiciones procesales que regulan el proceso en este caso (Decreto 2700 de 1991, ley 81 de 1993 y Ley 600 de 2000).
En este específico asunto, la Corte encuentra que el cargo resulta infundado, pues las autoridades judiciales que inicialmente adelantaron la investigación en contra CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, adoptaron las decisiones que correspondían una vez se les dio la noticia criminis, la que obtuvieron a través de la denuncia de JOSÉ IGNACIO HOYOS SALAZAR, no habiendo incumplido ningún deber entre la fecha de los hechos (27 de julio de 1993) y el de la apertura de investigación (8 de febrero de 1995), por la obvia razón de que no se había individualizado a los responsables de las conductas punibles, como se deduce de las versiones de los testimonios recibidos y los informes rendidos por las autoridades consultadas al respecto.
El deber legal de abrir investigación penal lo condiciona el legislador al cumplimiento de las finalidades de la indagación preliminar, esto es, que se alcance certeza sobre la procedencia de la acción penal respecto de una conducta punible y respecto de la individualización o identificación del imputado, presupuestos que se infieren de las previsiones contenidas especialmente en los artículos 40, 41 de la ley 81 de 1993, 326 y 356 del decreto 2700 de 1991, disposiciones vigentes para el momento procesal al que hace referencia el recurrente, textos que fueron reproducidos en su filosofía por la ley 600 de 2000.
No toda demora en la adopción de una determinación, ni toda prolongación de la actuación más allá de los términos legalmente establecidos, puede constituir violación al debido proceso, pues esta transgresión emana de las dilaciones "injustificadas", de la obstrucción indebida de los derechos y garantías previstas para los sujetos procesales.
En este caso, el retraso en la apertura de la investigación, es no solo razonable sino también justificado, pues del hecho delictivo tuvieron conocimiento las autoridades el 27 de julio de 1993 y las pruebas que se practicaron arrojaron la información necesaria para cumplir con los presupuestos procesales para abrir investigación penal en el mes de febrero de 1995, época parra la cual el Fiscal competente había recibido las pruebas practicadas por comisión por el C.T.I. y en la que la registraduría Nacional del Estado Civil hizo llegar la cartilla decadactilar de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, con las cuales se identificó a uno de los autores de los delitos investigados, prueba que el funcionario había ordenado desde 1993 y sobre cuya práctica había recabado insistentemente, según se dejó consignado en el capítulo de la actuación procesal. 2.1.
Pruebas en la investigación preliminar. La práctica de las pruebas aducidas en la investigación preliminar adelantada en contra de TOBÓN ORTIZ las autorizaba expresamente el artículo 323 del decreto 2700 de 1991, inclusive las que fueron recibidas por el C.T.I. por comisión expresa del Fiscal que tenía a su cargo por competencia la instrucción del proceso, las cuales se sujetaron a los lineamientos establecidos por el artículo 313 y 314 ibídem.
En consecuencia, las pruebas recopiladas en la fase de la investigación preliminar se incorporaron con el lleno de los requisitos legales, la ley no prohibía su aducción en ese momento procesal. Con base en el artículo 322 del C.P.P. anterior, la Fiscalía dispuso desde 1993 oír en versión libre a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, diligencia que no fue posible obtener por la conducta contumaz del imputado, por lo que las pruebas que se practicaron en su ausencia lo fueron por su propia determinación más no por un acto arbitrario de los funcionarios investigadores.
El artículo 324 del C.P.P. declarado inexequible mediante la sentencia 412 del 28 de septiembre de 1993, fue sustituido por el artículo 41 de la ley 81 de 1993, que estableció un término de dos meses para adelantar indagación preliminar con imputado conocido y en los eventos en que la persona no estaba determinada, autorizaba la investigación “hasta que se obtenga dicha identidad”, mandato que fue declarado exequible.
Luego examinada la crítica del recurrente dentro del marco jurídico aplicable, los funcionarios judiciales se sujetaron a los términos de ley. 2.2. Vinculación del procesado El Código de procedimiento Penal ha comprendido diferentes fases para aportar pruebas, así la preliminar o previa, la de la instrucción propiamente dicha y también durante el juicio o juzgamiento.
Asignó a cada una de ellas unos propósitos definidos, con libertad probatoria, pero a su vez, reservó el cumplimiento específico de algunas diligencias y actos a ciertos momentos del proceso y condicionados a la concurrencia de determinados presupuestos. Definido que en la indagación preliminar los funcionarios judiciales no incurrieron en irregularidades sustanciales que ameriten la invalidación del proceso ni en el desconocimiento de garantías fundamentales, resulta procedente examinar esta situación en relación con el trámite agotado en el sumario y en la causa.
La indagatoria puede recibirse en el sumario o en la causa, pero si su función es la de vincular jurídicamente al procesado, exclusivamente debe practicarse en la etapa sumarial, constituyendo allí presupuesto para resolver situación jurídica, cerrar investigación y calificar el mérito del sumario. La Fiscalía Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, al ordenar la apertura de investigación dispuso vincular con indagatoria a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ y para tales efectos libró orden de captura con los oficios 068 y 070 de febrero 8 de 1995.
El legislador autorizó al acusado a solicitar su propia indagatoria, lo que en este caso no ocurrió, por lo que el Fiscal atendiendo la protección que merecen los intereses de la sociedad y el propio imputado, acudió al procedimiento establecido para declarar persona ausente a quien como CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ no fue posible hacer comparecer a rendir diligencia de descargos, no obstante que los organismos de seguridad del Estado trataron de ubicarlo en la dirección que aparecía registrada en la cartilla decadactilar, en el domicilio de sus allegados, se adelantaron pesquisas para su ubicación en las oficinas donde podían existir registros de sus datos, como en Circulación y Tránsito, en las Oficinas de las Empresas Públicas, e indagando en ese sentido a los testigos.
Es claro que la Fiscalía no se negó a recibir indagatoria al procesado, éste por su propia voluntad no compareció al proceso, sin que este hecho sea atribuible a las autoridades judiciales, pues, éstas una vez fue individualizado e identificado, agotaron las opciones posibles para informarlo oportunamente y ofrecerle la posibilidad de oírlo en descargos, todo dentro de los parámetros de ley, librándose orden de captura con indicación de la dirección de su domicilio, pero si ello no fue posible, indiscutiblemente que obedeció a la conducta que asumió CÉSAR AUGUSTO TOBÓN, quien se alejó de su domicilio habitual a raíz del conocimiento que tenía de la investigación penal que se adelantaba en su contra por los hechos que dieron lugar a este proceso, llegando al extremo de ocultar su identidad, exhibiendo documento que correspondía a otra persona, y si bien la autoridad de policía venía haciéndole seguimiento desde la fecha en que se ordenó su aprehensión, sólo hasta el 12 de abril de 1999 pudo capturarlo, para ponerlo a disposición del proceso que se encontraba para celebración de la audiencia pública, cuando el incriminado ha podido presentarse, a rendir indagatoria, si es que realmente esta diligencia la consideraba necesaria e indispensable para el proceso a fin de aclarar, explicar o informar hechos no conocidos y que ofrecieran soluciones diversas y favorables, bien en relación con la inocencia o la atenuación de la responsabilidad.
Así las cosas, la indagatoria que rindió TOBÓN ORTIZ en la audiencia pública no tenía como función vincularlo jurídicamente al proceso y, si antes no se practicó dicha diligencia, ello obedeció a la conducta procesal del inculpado, que voluntariamente le dio la espalda al proceso, obstaculizando el esclarecimiento de los hechos. Debe acotarse que el tiempo que transcurrió entre la desfijación del edicto emplazatorio y la declaración de persona ausente no afectó las garantías fundamentales de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN, dado que las diligencias practicadas en ese lapso no determinaron el fallo condenatorio, así por ejemplo, concurrió ARCADIO DE JESÚS TOBÓN VELÁSQUEZ, quien se abstuvo de declarar amparado en el artículo 283 del C.P.P., se rindieron informes por el C.T.I. y el DAS en relación con la búsqueda de TOBÓN ORTIZ y la individualización y localización de EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, de otra parte, el 5 de junio de 1995 se amplió la declaración de DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, quien repitió la información suministrada en testimonio rendido el 10 de agosto de 1994 y ratificó los datos conocidos en el proceso a través del informe rendido el 28 de febrero de 1995 por la auxiliar del C.T.I. a la Secretaría de la Fiscalía de Yolombó. 2.3.
Por lo tanto y como acaba de explicarse, el procedimiento aplicado por los funcionarios judiciales que conocieron del proceso, en lugar de apartarse del ordenamiento jurídico, lo que evidencia es que actuaron de conformidad con lo dispuesto en la ley. 2.4. El demandante omitió comprobar la afectación de los intereses jurídicos de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN con la actuación cumplida en la fase preliminar y hasta el momento de su vinculación mediante el procedimiento de declaración de persona ausente, y, no era dable hacerlo, dado que en el sumario y la causa el defensor oficioso contó con las oportunidades para ejercer los derechos de petición, contradicción, impugnación, acceso al expediente, conocimiento de las providencias y de los medios allegados, además, al procesado se le respetaron esas garantías, igualmente contó con la posibilidad de designar apoderado, presentarse a ser oído en descargos, cuestionar las pruebas practicadas en el proceso, facilitar información respecto de medios no conocidas en las instancias y vinculados con hechos trascendentes en la decisión, derechos que no pueden considerarse limitados por los resultados del proceso, pues como ha quedado evidenciado, el incriminado conoció por sus deudos de la investigación adelantada, y el defensor cumplió oportunamente con sus deberes hasta que fue sustituido por quien designó el mismo procesado para sustentar los recursos contra los fallos de instancia. 2.5.
Es ilógico buscar que se anule un proceso que ya tiene sentencia de segunda instancia, simplemente para que se regrese a una etapa superada, pues no es jurídico decretar la invalidez, como sanción extrema de una actuación, por la simple constatación de haberse cumplido el rito superando los términos de instrucción o juzgamiento, cuando las actuaciones se cumplieron con respeto a los derechos y garantías fundamentales del inculpado.
La convalidación, debe ser un remedio para reparar anomalías, pero no un mal mayor que el que se quiera reparar, como en este caso lo pretende el recurrente. 3. Violación al derecho de defensa técnica El profesional del derecho que asistió oficiosamente al procesado incumplió sus deberes profesionales, sostiene el recurrente, por cuanto que no impugnó las providencias, ni solicitó pruebas, ni presentó alegatos precalificatorios, cuando ha debido pedir las declaraciones de BLANCA LUZ ZAPATA CALLE, LEONARDO ZAPATA, el cotero apodado “Pues”, así como reconocimientos fotográficos con la intervención de DANIEL RAMIRO VÉLEZ y CARLOS ARTURO MARTÍNEZ y la ampliación de la necropsia y los testigos de cargo.
Las fallas defensivas reflejan sus efectos en el resultado del proceso, una condena de cuarenta y dos años y medio de prisión. El proceso penal corresponde a un conjunto de actos que han de ejecutarse dentro de un método lógicamente dispuesto para realizar el derecho sustancial, esquema en el que han de cumplirse las garantías fundamentales, los derechos y las obligaciones procesales.
De esta forma, los vicios de estructura o de garantía que se denuncien al amparo de la causal tercera de casación, se deben examinar en relación con la totalidad del procedimiento cumplido, sin dejar de lado la incidencia del yerro. Y ello es así, porque la valoración de una determinada situación cumplida u omitida por el defensor en una fase o etapa procesal, con abstracción de lo acontecido en un momento posterior o anterior, conduce a conclusiones alejadas de la realidad procesal, como en este caso ocurre, pues el censor reduce el examen de la defensa a los actos ejecutados entre la denuncia y la captura del procesado, consumada antes de la celebración de la audiencia pública, haciendo caso omiso a la labor jurídica que a nombre del procesado se realizó durante la actuación. Por lo tanto, y siguiendo irrestrictamente los señalamientos hechos en los párrafos anteriores, el asunto sometido a consideración de la Sala en este cargo, será objeto de estudio a través de los actos cumplidos en el proceso por todos los apoderados que a nombre del incriminado tuvieron el deber de cumplir las funciones de representación judicial, para resguardar así la unidad de concepto con que ha de examinarse dicha garantía procesal en la actuación penal.
La pretensión del recurrente, nulidad de lo actuado por ausencia de defensa técnica, fue sustentada en una supuesta inactividad antes del debate oral de quien le precedió en la función de apoderado en este proceso, principalmente en la petición y controversia probatoria, así como en interposición de recursos y presentación de alegatos precalificatorios.
La revisión del expediente permite establecer que el profesional del derecho que asistió al procesado antes de declararse cerrada la investigación no ejecutó algunos de los actos a que hace referencia el demandante, como solicitar pruebas, intervenir directamente en su práctica e interponer recursos, presentar alegatos precalificatorios, lo cual no significa que le asista razón al impugnante.
La garantía para el inculpado relativa a su asistencia por un profesional del derecho, estuvo amparada en la presente actuación desde el mismo momento en que fue vinculado jurídicamente al proceso. El abogado de oficio ejecutó la defensa técnica a través de actos de intervención, examen y control del expediente a través del acceso, conocimiento de las diligencias y providencias, de cuyo desarrollo estuvo oportunamente enterado, notificándose personalmente de todas las decisiones.
Por tanto, no existió un abandono absoluto de la función que les fue encomendada, como lo sostiene con criterio equivocado el impugnante, para quien la materialización de aquél derecho sólo la entiende a través de la interposición de recursos (los que no justifica) y la petición de pruebas y alegatos, aspectos éstos que sólo constituyen alternativas, más no las únicas para agotar eficazmente la defensa del procesado en la etapa del sumario.
La actitud del procesado, que a propósito se ocultó para efectos de la investigación penal, así como la asumida por el defensor, le permitieron al abogado que asistió la casación, aseverar en la audiencia pública que “ para la defensa es aceptable que existiera o exista prueba suficiente para la medida de aseguramiento y la resolución de acusación”, pero que como lo expuso tanto en el debate oral como en la sustentación de la apelación y en casación, su alcance en el momento definitivo del proceso conducía a la absolución del procesado por no haber certeza de su responsabilidad, por deficiencia probatoria.
Empero, no puede el defensor, obligado como está a la lealtad procesal, dejar de lado que los funcionarios judiciales ordenaron las declaraciones de LEONARDO ZAPATA y del cotero conocido como “Pues”. Cosa distinta es que a pesar de las gestiones realizadas no pudieron ser localizados, según se dejó consignado en acápite anterior. La ampliación de la necropsia y los testimonios de cargo, así como los reconocimientos fotográficos, son reproches infundados, porque la pericia médica determinó el número de heridas, localización, arma con que fueron ocasionadas, trayectoria, gravedad, naturaleza, consecuencias, lo que le permitió al galeno motivadamente determinar la causa de la muerte; de otro lado, el objeto y la trascendencia de las ampliaciones de los testigos de cargo no fueron determinados y la eficacia de los reconocimientos con la intervención de los testigos DANIEL RAMIRO VÉLEZ y CARLOS ARTURO MARTÍNEZ SERNA no puede pregonarse en este caso, porque en sus declaraciones suministraron toda la información que tenían respecto de los autores del hecho y en relación con la diligencia que echa de menos el recurrente señaló MARTÍNEZ SERNA que no estaba seguro de poderlo reconocer, debiéndose tener en cuenta que la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en estos casos el testimonio y el reconocimiento deben evaluarse como una unidad probatoria, sin que la ausencia de ésta última afecte la idoneidad y alcance de la prueba testimonial.
El argumento del censor en este caso es meramente especulativo y, por tanto, no le resulta útil para sustentar el cargo formulado. Las omisiones del apoderado que dan lugar a invalidar un proceso, por falta de defensa técnica, lo ha reiterado la Sala, no pueden identificarse con la ausencia de algunos actos procesales. La nulidad sobreviene como consecuencia del incumplimiento irresponsable de sus deberes, premisa que no es aplicable a la actuación cumplida por los profesionales del derecho que actuaron en la etapa del sumario, pues una evaluación integral de la gestión agotada en el proceso por los abogados que asistieron a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, según quedó establecido con el análisis hecho y el registro de la actividad que se cumplió en el sumario, la causa y los trámites posteriores hasta el recurso de casación, permite señalar que los defensores técnicos contaron con oportunidades, no conculcadas ni restringidas, como se deduce de haber estado enterados de las cruciales decisiones tomadas en relación con el sindicado.
La actitud asumida, puede no ser compartida por quien los sucedió en la defensa, mas esta divergencia, no es la que genera la nulidad reclamada por el censor. 4. Investigación integral Los cuestionamientos que se hacen al ad quem de haber desconocido el principio de investigación integral, implicaban abordar la identificación de las citas no verificadas, como de las pruebas no evacuadas, señalando racionalmente su contenido y pertinencia, haciendo la confrontación con la totalidad de la prueba recaudada, precisando, además, la trascendencia, para específicamente determinar si tales medios conducían por lo menos a una situación más favorable para el procesado.
Cuando en casación, el ataque contra la sentencia acusada se enmarca en la violación al principio de investigación integral, es indispensable que se sugiera en términos racionales el alcance probatorio de la prueba omitida, sólo así se puede hacer la relación de pertinencia de la evidencia con lo que se pretende demostrar, y por ende establecer la incidencia en la decisión adoptada.
Este requisito no fue cumplido por el demandante, pues invocó consideraciones de tipo subjetivo, sin establecer su injerencia en la decisión adoptada, lo cual implica la no demostración del cargo en las demandas examinadas. No obstante los desaciertos técnicos en los que se incurrió en la postulación del cargo con base en la violación al principio de investigación integral, la Sala considera indispensable hacer algunas precisiones en cuanto a los fundamentos esbozados como sustentación del cargo.
Se afirma por el recurrente que la necropsia no se amplió para determinar la causa de la muerte, afirmación que se hace sin enfrentar el contenido del acta obrante al folio 46 y 47 ni determinar el fundamento de tal aseveración, se limitó a señalar que lo “dicho en la autopsia se quedo corto”. En el capítulo de la actuación procesal se registraron los hallazgos y análisis del legista, su simple lectura permite establecer objetivamente lo infundado que resulta la crítica del demandante.
Los reconocimientos fotográficos con la intervención de los testigos DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ y CARLOS ARTURO MARTÍNEZ SERNA, la ampliación de la necropsia y el testimonio de LEONARDO ZAPATA, fueron reclamaciones desestimadas en esta providencia, remitiéndose la Sala en esta oportunidad a las razones expuestas en el numeral anterior a ese respecto.
En cuanto a la declaración y reconocimiento con la intervención de OSCAR LEONARDO ZAPATA, debe indicarse que fue ordenado su testimonio, se libró boleta de citación y no fue posible hacerlo comparecer porque se había mudado, según informe del Inspector de Policía de Porce y, además, su progenitora, JUANA ZAPATA, señaló que él no fue testigo de los hechos porque se encontraba trabajando detrás de un morro que le impedía la visibilidad hacia el lugar donde ocurrió el hecho, habiendo sido ella quien le comunicó lo acontecido (fl. 85).
JOSÉ IGNACIO HOYOS SALAZAR en sus versiones rendidas el 27 de julio de 1993, 25 de enero y 30 de agosto de 1994, manifestó que no había visto a las personas que se transportaban en la camioneta Mazda, ni tenía conocimiento acerca de quienes habían cometido los delitos investigados, por lo que el reconocimiento insinuado en el cargo no era útil al objeto de la investigación. El censor esgrime en apoyo de la nulidad impetrada el no haberse ampliado los testimonios rendidos por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ (fl. 67 y 127), CARLOS ARTURO MARTÍNEZ SERNA (fl. 7), CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES (fl. 20 y 62) y BEATRIZ VÉLEZ GÓMEZ (fl. 19v, 44 y 66), omisión que censura igualmente al defensor oficioso, pero sin precisar cuál era el objeto de tales diligencias, pues el propósito del proceso penal no es la abundancia de prueba sino la incorporación de los medios necesarios para obtener certeza sobre lo ocurrido.
En este caso, ellos rindieron testimonio y ampliaron sus declaraciones en varias oportunidades, como se constata con la lectura de los folios citados, sin que el censor hubiese evidenciado en su alegación qué aporte, no conocido en el expediente, pondrían haber hecho tales declarantes de ampliarse nuevamente sus dichos y que incidiera favorablemente en la situación jurídica del procesado.
El actor echa de menos la declaración de BLANCA LUZ ZAPATA CALLE, de quien se dice en el proceso era la suscriptora del abonado telefónico número 2741669, para saber si conocía a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN, aseveración esta que positivamente nada aporta en relación con la ilegalidad del fallo reclamado, además de que su carácter general no permite estructurar el error atribuido al fallador y su incidencia en la decisión. La vida laboral del justiciable se conoció por las referencias que en ese sentido le hizo su padre ARCADIO TOBÓN al testigo DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, y en cuanto a sus ocupaciones para la fecha de los hechos, el inculpado no pudo aclarar en la indagatoria que rindió en la audiencia pública a qué se dedicaba, dijo que le parecía que trabajaba en una empresa “FURGONES” de Medellín, que hacía “muchas cosas”.
En este caso, los funcionarios son acusados de haber proferido los fallos en un proceso viciado de nulidad porque no se verificaron las citas hechos por CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ en la audiencia pública, por ejemplo el trabajo desempeñado a través de la declaración de Antonio Borda, quien se encontraba presente en debate, o llamar telefónicamente a las entidades donde dijo haber prestado sus servicios.
Pues bien, los cuestionamientos que se hacen por no haberse adelantado otras indagaciones sobre ese aspecto de la vida del procesado, es discusión que se zanja con el hecho de que esa situación no es trascendente en la orientación del fallo, ningún beneficio hubiese aportado a las pretensiones del recurrente el pasado laboral de TOBÓN ORTIZ, con lo cual, no es cierto que se hubiese rectificado el contenido de las afirmaciones hechas por el testigo DANIEL RAMIRO VÉLEZ, pues en el hipotético evento de que no coincidieran los datos que en ese sentido allegó el declarante, los demás aspectos relacionados con las circunstancias de modo, tiempo, lugar, autores y responsables de los delitos, subsisten incólumes en el proceso.
A lo dicho debe agregarse el hecho de que la verificación de las citas del sindicado conocidas solamente en la audiencia pública se tornaban en circunstancias jurídicamente imposibles de constatar, por cuanto que las fases probatorias del proceso habían precluido. El demandante amparado en la tesis de la vulneración del principio de investigación integral, finalmente lo que pone de presente es su propósito de reabrir el debate propio de las instancias y ajeno al recurso extraordinario de casación. Conclusión que se fortalece más con la intrascendencia de la prueba en relación con las garantías fundamentales o en la orientación de la decisión y el hecho de no haber obedecido la omisión probatoria a una actuación arbitraria o meramente de obstáculo por los funcionarios judiciales para el ejercicio del derecho de defensa del procesado, razones que obligan a la Sala a desestimar el cargo. 5.
No vinculación de todos los intervinientes. Para el casacionista el proceso es nulo por no haberse vinculado a la investigación como procesado a EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, quien fue señalado desde 1995 por el testigo DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ como uno de los intervinientes en la muerte de PEDRONEL FONSECA MENESES. Debido a que la responsabilidad penal es personal, ha dicho la Corte, el sólo hecho de no vincular a un posible implicado en la etapa de instrucción no constituye causal de nulidad, máxime si no se demuestra que tal omisión comprometió seriamente la estructura del proceso penal, ni socavó las garantías de los sujetos procesales.
El Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) al regular figuras como la conexidad y la unidad procesal, en los artículos 87 y 88, señalaba como norma general que se adelantará una sola investigación, pero expresamente establecía que en cuanto no se afectaran las garantías constitucionales, su rompimiento no generaba nulidad. El mismo régimen de procedimiento consagraba situaciones en las cuales podía romperse la unidad procesal, sin incidencia alguna en la validez de la actuación, y sin atentar contra los derechos de los sujetos procesales, por ejemplo en los eventos de sentencia anticipada, audiencia especial, colaboración eficaz y cierres parciales de la investigación, que autorizaban válida y legalmente adelantar proceso en contra de algunos de los implicados, y separadamente continuar con el trámite que correspondiere respecto de los demás. La situación anterior no varía en el régimen actual (Ley 600 de 2000), cuyo artículo 89, estipula que "La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales".
Ninguna afectación en sus garantías, por la no vinculación de otras personas que en apariencia son partícipes en el delito, sufre la persona legalmente vinculada, siempre que, como en el evento en estudio, haya contado con todas las oportunidades de controversia. De presentarse alguna lesión, ella sólo puede pregonarse sobre quienes no han sido llamados de manera oportuna a responder por los cargos en su contra; de tal manera que quien no se encuentra en esas condiciones, carece de interés jurídico para reclamar una solución por una irregularidad que no lo afecta.
Segundo cargo (Subsidiario ). Violación indirecta de la ley sustancial. 1. Sostiene el demandante que el Tribunal incurrió en errores de hecho y de derecho, cuestionando la prueba indiciaria y testimonial a través de argumentaciones que técnicamente son reprochables, además de ser infundadas. El recurrente afirma que de los hechos indicantes y los testimonios rendidos por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, BEATRIZ ESTRELLA DE FONSECA y JUAN FELIPE VÉLEZ GÓMEZ, el juzgador infiere que CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ fue una de las personas que contrató a FONSECA MENESES para que realizara el trasteo y por ende uno de los autores del homicidio y el hurto, incurriendo en falso juicio de identidad y transgrediendo las reglas de la sana crítica.
Agrega el impugnante que el indicio de la oportunidad para delinquir no es grave. 2. Es fundamental en casación, cuando la violación de la ley sustancial se aduce con base en la prueba indiciaria, determinar en la construcción del indicio el elemento con el cual se vincula el supuesto yerro del juzgador, pues de ello dependen los motivos que pueden aducirse y el desarrollo que ha de asumirse.
La estructura del cargo se debe completar con la verificación del error y su repercusión en la sentencia. Si el censor considera que el Tribunal se equivocó en cuanto a la existencia del hecho indicador, considerándolo probado sin estar debidamente demostrado, ese error que en la censura le atribuirá al juzgador, puede plantearlo ya como de hecho ora de derecho, según el vicio que en sus reparos el recurrente considere que afecta las pruebas con las que el ad quem dio por demostrado dicho hecho indicador.
Entonces, si de error de hecho se trata, dirá y demostrará que ese medio de convicción está afectado por falso juicio de existencia porque el fallador supuso como existente la prueba del hecho indicador sin que ella materialmente obre en el proceso, o por un falso juicio de identidad, cuando obrando la prueba legalmente, por estar debida y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona o tergiversa o cercena o adiciona, haciéndole producir efectos de los que objetivamente carece, o bien, cuando a pesar de contar con la prueba perfectamente aducida y correctamente contemplada, sin embargo al asignarle su mérito de convicción, se desconocen postulados lógicos o las reglas que la experiencia fija o las leyes que rigen en la ciencia, esto es, cuando se incurre en falso raciocinio.
Más si el error que le atribuye a la sentencia acusada es de derecho, en materia de indicios tendrá el censor que alegar solamente la invalidez de la prueba en que el fallo se apoya, esto es, por falso juicio de legalidad, ya que como lo ha sostenido la sala, en este medio de prueba – indiciaria - no es de recibo alegar el falso juicio de convicción, si se tiene en cuenta que no está sometida a tarifa legal.
A su vez, la inferencia lógica puede ser abordada en casación por desconocimiento de las reglas que informan la sana crítica, puesto que se trata de un proceso valorativo de orden intelectual. El cargo recrimina simultáneamente el hecho indicador (la construcción del indicio) y la inferencia (el alcance del indicio como prueba, negándoles su gravedad y admitiendo solamente su condición de contingentes).
Así las cosas, por los aspectos de técnica anotados, el ataque no fue correctamente formulado, por lo que debe desestimarse, ya que no le está permitido a la Sala desplazar de oficio al recurrente en un recurso que es, por excelencia, de carácter rogado. Debe agregarse que, el recurrente censuró el hecho indicante y la inferencia lógica en el mismo cargo por falso juicio de existencia y falso raciocinio.
El cargo por falso juicio de identidad significaba para el demandante demostrar que el fallo impugnado modificó el contenido de las pruebas, lo que el censor no acreditó, pues no identificó el contenido probatorio al cual se le asignó un sentido objetivo diferente, además de que al asumir la sustentación terminó cuestionando la credibilidad otorgada a los testimonios con base en los cuales se estructuró el hecho indicante, censura ésta que ha debido formularse por la vía del falso raciocinio.
En consecuencia, la demanda confundió indebidamente los fundamentos para demostrar el falso juicio de identidad con el quebranto de las reglas de la sana crítica al precisar el cargo examinado, método reprobado por la técnica del recurso de casación, en razón de que, si se trata de un raciocinio errático, se admite que el Tribunal no cercenó o adicionó la prueba sino que desconoció las reglas que orientan la valoración probatoria.
En este caso la equivocación en el origen del error finalmente incidió en el desconocimiento de la autonomía de los motivos de casación. El propósito final de las reflexiones del demandante es el desconocimiento del criterio del juzgador, las que revelan su inconformidad con base en una visión distinta acerca del alcance de las pruebas, argumentación que resulta intrascendente, pues si el fallador se aparta del criterio de los sujetos procesales, ello no constituye un error reclamable en casación por distorsión o tergiversación de la prueba, ni por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.
Ese enfrentamiento o disparidad de criterios se resuelve a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley ampara al fallo de segunda instancia y en la facultad otorgada al funcionario judicial de valorar las pruebas, como en este caso se ha hecho, acogiendo los postulados de la persuasión racional. La base probatoria que sirvió de fundamento a la sentencia se mantiene incólume, lo que aunado a los desaciertos señalados, obligan a la desestimación del reproche. 3.
Error de derecho. En el cargo examinado se aduce que la decisión del Tribunal de Antioquia apreció el reconocimiento fotográfico hecho por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ al rendir su testimonio y la declaración extraproceso rendida por ARCADIO TOBÓN a DANIEL RAMIRO VÉLEZ, pruebas que el demandante considera ilegales. La invocación del error de derecho por falso juicio de legalidad, atribuido por el recurrente a la sentencia del Tribunal de Antioquia, hacía necesario acreditar que respecto a los elementos de persuasión con los que se vincula el yerro, fueron practicados o aducidos al proceso sin las formalidades exigidas por la ley.
Tal inconsistencia, por otorgarle validez al medio que no lo tiene o negársela al que sí lo amerita, apunta a la existencia jurídica de la prueba, no a su existencia material, ni al contenido objetivo, tampoco a su capacidad demostrativa. En otros términos expresados, tratándose, como lo es, de un error in iudicando, el vicio afecta únicamente al medio ilegalmente obtenido, sin proyectarse sobre los demás elementos de juicio o la estructura del proceso, de ahí que la solución en esos casos sea la exclusión del elemento de prueba, dejándolo sin efectos vinculantes. 3.1.
El cargo cuestiona al juzgador por haber apreciado la respuesta de DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ en la declaración que rindió el 10 agosto de 1994 al ponérsele de presente una fotocopia de la fotografía del procesado, obtenida con base en el documento que sirvió de preparación para expedirle la cédula a TOBÓN ORTIZ, pues en ese caso, para el recurrente debieron cumplirse los requisitos exigidos para el reconocimiento fotográfico, relacionados con el número de imágenes fotográficas y la presencia de un apoderado y del Ministerio Público en la diligencia. El yerro atribuido al fallo de segunda instancia y su trascendencia no fueron demostrados por el censor, específicamente no se comprobó por qué debieron cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 367 y 368 del decreto 2700 de 1991 en la declaración rendida por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ al interrogársele con base en la fotocopia de la fotografía de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN, como para admitir la falta de validez de dicha interrogación y la respuesta dada por el testigo.
La ilegalidad pregonada en la censura se vincula con la presunta oportunidad auspiciada por el funcionario judicial para que el testigo observara una fotografía y absolviera una pregunta, integrando esta situación a la diligencia de declaración jurada que rendida el 10 de agosto de 1994 por el señor VÉLEZ GÓMEZ, con lo cual se buscaba obtener elementos de juicio para apreciar la credibilidad del testimonio en cuanto a la individualización e identidad que hacía del imputado, persona hasta ese momento procesal desconocida.
El raciocinio del censor unifica conceptualmente momentos que corresponden a diferentes aspectos probatorios en la actuación, para exigir indebidamente a tales circunstancias por vía analógica y de manera interesada los mismos requisitos para efectos de su apreciación por el fallador. El impugnante, en este caso, identifica el señalamiento del procesado en la declaración rendida por un testigo ante la autoridad instructora, con la diligencia de reconocimiento en fila de personas o fotográfico, que como tal no fue ordenada ni practicada en este proceso.
El hecho de que el testigo haya señalado que quien aparece en la fotocopia tiene parecido con uno de los ocupantes del vehículo pero que no lo puede afirmar con “certeza”, no permite exigir, como lo sugiere el censor, para ese momento el cumplimiento de los requisitos establecidos por el estatuto procesal para la prueba de reconocimiento, pues corresponden a situaciones que tienen origen, propósitos y contenidos diferentes.
A manera de hipótesis, de haberse incurrido en una irregularidad en la formulación de la pregunta con base en la fotocopia de una fotografía del procesado, lo procedente es considerar tal circunstancia en el momento de la valoración del testimonio rendido por DANIEL RAMIREZ VÉLEZ, dado que por sí misma considerada no da “lugar a la nulidad” de dicho elemento de juicio. 3.2.
El censor cuestiona el alcance que el juzgador le dio a las manifestaciones hechas a DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ por ARCADIO TOBÓN, padre del procesado, argumentando que dicha información constituye una declaración extraproceso, diligencia que no podía legalmente practicar un particular como DANIEL RAMIRO, incurriendo el juzgador en falso juicio de legalidad.
El error de derecho denunciado es inexistente, la inconformidad planteada corresponde a la presentación de los hechos y de las pruebas con las propias inferencias del libelista, reduciendo la rebeldía a una simple disparidad de criterios con el juzgador, lo que no conduce a que se considere ilegal el fallo, como se ha pretendido, pues en el reproche confunde la versión del testigo de oídas con la declaración extraproceso, asignándole a aquella el carácter de ésta última, con lo cual se desconoce en este caso la realidad procesal, pues en la actuación VÉLEZ GÓMEZ no le recibió extraprocesalmente diligencia de declaración al progenitor de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN. 3.3.
El cargo es intrascendente, dado que excluyéndose de la apreciación las referencias que el testigo hizo con base en la fotocopia de la fotografía de la cédula, así como los comentarios que le hizo ARCADIO TOBÓN, los demás medios de prueba allegados al expediente mantienen incólume la decisión impugnada, por lo que el argumento del censor resulta incapaz para derruir la presunción de acierto y legalidad del fallo proferido por el Tribunal de Antioquia.
El legislador expresamente exigió al impugnante que la formulación del cargo debía ser clara, precisa, objetiva, connotaciones de las cuales adolece el reparo, según se deduce de lo expuesto. 3.4. Argumento contradictorio. La causal y el cargo deben corresponder lógicamente a la petición, y ello se logra cuando el escrito muestra a la Corte que la solución sugerida en la demanda no puede ser distinta.
En este caso, pretendiendo la absolución, el actor debía no sólo indicar sino también desarrollar y demostrar cómo y por qué se podría arribar a esa conclusión por los métodos legales, esto es, que la conducta no podía ser considerada punible a la luz del artículo 9º del C.P. (artículo 2 del Código anterior), o que la declaratoria de responsabilidad no procedía ante la duda insuperable, o por falta de prueba que condujera a la certeza sobre la responsabilidad penal (artículo 247 del C.P.P., modificado por el artículo 232 del Código vigente).
La petición de absolución hecha en la demanda no se formuló con la claridad y concreción que demandaban los señalamientos hechos en los cargos, pues con base en el cargo segundo sugiere la absolución de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ porque la prueba no permitía arribar a la conclusión de que fue el autor del homicidio, dado que la única prueba que se mantiene incólume en la actuación es la indagatoria, no obstante que, luego, sugiere como fuente de absolución la duda razonable, por no haberse establecido el plan, el número de personas que lo ejecutaron, las acciones que estuvieron a cargo de cada uno de los partícipes, la anuencia de CÉSAR AGUSTO respecto del hurto y el homicidio y cuál fue su aporte, pretensiones que no podían formularse en el mismo cargo, puesto que los supuestos en los que se sustentan resultan contradictorios al amparo de un mismos cargo.
Consideraciones finales. La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000). La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cópiese, comuníquese, devuélvase y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 22 de abril de 1993 con ponencia del M. FABIO MORÓN DÍAZ. � Casación. Oct. 20 de 1.999 R. No. 11.113.
M.P. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR. PAGE 48