CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 17559 CASACIÓN EDUARDO OSORIO BECERRA Proceso No 17559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 052 Bogotá D.C. nueve (9) de mayo de dos mil tres (2003). Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de abril 7 de 2000, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la del Juzgado 5° Penal del Circuito de la misma ciudad de fecha 29 de septiembre de 1999, mediante la cual condenó a EDUARDO OSORIO BECERRA por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado en concurso homogéneo y heterogéneo a la pena principal de 60 meses de prisión, multa de $1.795.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término a la sanción de prisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La actuación tuvo su origen en la denuncia presentada ante la Unidad Permanente de Fiscalías por el señor FERNANDO OCAMPO CARDONA en su condición de Subgerente Operativo del Banco Popular sucursal de Cali en la que informa las irregularidades cometidas por el cajero número 6 señor EDUARDO OSORIO BECERRA consistentes en la apropiación ilícita de dineros de las cuentas números 560-45374-8 perteneciente a BLANCA TRIANA DE LÓPEZ para lo cual se hicieron 4 movimientos cuantía en de $850.000.oo, $3.500.000.oo y dos (2) por $950.000.oo y, de la cuanta número 560-52355-7 perteneciente a FELIPE VALENCIA SOTO por un valor de $930.000.oo.

Detalla que con base en el seguimiento efectuado al talonario de ahorros de la serie número B-5714450 sustraído de una sucursal del Banco, se detectó que algunos desprendibles se utilizaron para efectuar retiros de las cuentas de ahorros utilizando el calcado de la firma del titular. 2.- Con base en esta denuncia, la Fiscalía 52 adscrita a la Unidad de Patrimonio Económico, profirió resolución de apertura de investigación preliminar con miras a cumplir las finalidades del artículo 319 del Código de Procedimiento Penal anterior (fl. 19 c #1) cumplido lo cual, y una vez establecidos los requisitos para la apertura de instrucción, mediante resolución de febrero 22 de 1995 se ordenó, la vinculación mediante diligencia de indagatoria del señor EDUARDO OSORIO BECERRA.

Al momento de resolver la situación jurídica del indagado la fiscalía procedió a imponer medida de aseguramiento de detención preventiva contra EDUARDO OSORIO BECERRA por los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado, a la vez, que ordenó compulsar copias para que se investigara la conducta de los empleados EUGENIA CAMACHO, ANDRÉS JARAMILLO, CARLOS MARIO PALACIOS y CARLOS A. GÓMEZ y por hechos ocurridos en otras sucursales de la ciudad de Cali (fl. 206 c # 1), la que al ser recurrida fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, mediante resolución del 15 de agosto de 1995 (fl. 239 c # 1) Cumplida la fase investigativa, se clausuró parcialmente la etapa instructiva (fl. 500 c. # 1) y luego de surtido el traslado de ley, la Fiscalía 91 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, el 3 de enero de 1996 dictó resolución acusatoria contra el sindicado, por los delitos por los cuales se les resolvió la situación jurídica (fl. 568 c # 2), decisión que ameritó la confirmación de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior mediante resolución del 7 de marzo de 1996.

El proceso correspondió, inicialmente, al Juzgado 25 Penal del Circuito de Cali, el que mediante auto de marzo 19 de 1996 ordenó imprimir el trámite inherente al juicio, terminando la instancia el 29 de septiembre de 1999, con sentencia adversa al procesado EDUARDO OSORIO BECERRA en la forma referida precedentemente, que al ser impugnada por el defensor fue confirmada por el Tribunal Superior de Cali mediante la suya del 7 de abril de 2000 (fl. 1823 c. # 3), que suscitó la inconformidad del defensor del procesado, recurriendo en casación. LA DEMANDA Contra la sentencia de segundo grado, el defensor del procesado presenta dos cargos, que enuncia, el primero, con apoyo en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y el restante al amparo de la causal primera cuerpo segundo del citado artículo. 1.- Cargo Primero: Solicita la nulidad de la sentencia de segunda instancia, por violación al debido proceso, al omitir investigar las advertencias que hizo el procesado en el sentido de señalar que otros cajeros de la institución realizaron retiros fraudulentos, sin que la fiscalía adoptara las mismas decisiones que se tomaron en contra de OSORIO BECERRA.

También señala que la versión del procesado no se investigó como tampoco se realizó alguna pesquisa tendiente a establecer si los cajeros EUGENIA CAMACHO, CARLOS M. PALACIOS, CARLOS A. GÓMEZ y ANDRÉS JARAMILLO tenían alguna participación en los hechos, por lo tanto, los funcionarios investigadores no cumplieron con el mandato constitucional (artículo 250 de la Carta Política) ni legal (artículo 334 del Código de Procedimiento Penal) y, por ende, existe irregularidad de carácter sustancial que afecta el debido proceso por lo que la actuación está viciada desde el momento en que se produjo el cierre de investigación. Además, que con tan deficiente investigación se refleja todo lo contrario al ejercicio del principio de investigación integral, pues de haberse observado la sentencia hubiera sido obligatoriamente absolutoria.

Precisa, que ante esa realidad se debe casar la sentencia impugnada decretando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación, para que en su lugar se decrete una investigación integral tendiente a establecer cómo se dieron los otros retiros en la misma oficina del Banco Popular Sucursal Cali, donde laboraba OSORIO BECERRA, dado que el banco estaba obligado a denunciar las otras defraudaciones.

Enlista como normas los artículos 29 y 250 de la Constitución Nacional, 1° y 333 del Código de Procedimiento Penal y 133 y 221 del Código Penal, vigentes para la época de los hechos. 2.- Segundo cargo.- Invoca la causal primera, cuerpo segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia: 2.1.- Acusa al sentenciador de desconocer una prueba que existe en el proceso y que sin valorarla condenó. Indica que a lo largo del expediente existen constancias de que no sólo en la caja número 6 del Banco Popular, se cometieron defraudaciones en el periodo comprendido entre 19 y 28 de julio de 1994, porque el 19 de julio EUGENIA CAMACHO canceló un retiro fraudulento por $870.000.oo, el 22 de julio CARLOS PALACIO lo hizo por $900.000.oo, el 25 de julio CARLOS GÓMEZ por $950.000.oo, en consecuencia el fallador desconoció que en esas fechas se realizaron transacciones contra el querer de los titulares de las cuentas, aspecto que determina que en contra de otros cajeros del Banco Popular se produjeron los mismos artificios con las cuales se engañó al cajero número 6.

Insiste en que si se hubieran valorado tales retiros fraudulentos, se hubiera podido determinar que el comportamiento de EDUARDO OSORIO, no vulneró el código penal; agrega, que todos estos aspectos permiten concluir que el fallador desconoció la prueba que rodea los retiros cancelados por los empleados EUGENIA CAMACHO, CARLOS PALACIO, CARLOS GÓMEZ y ANDRÉS JARAMILLO.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, para en su lugar dictar la que en derecho corresponda, vale decir, absolutoria. 2.2.- falso juicio de existencia: Acusa al sentenciador de incurrir en error de hecho, por suposición de prueba; al efecto sostiene que el Tribunal Superior de Cali, “supone que para los retiros cancelados por el Señor Eduardo Osorio Becerra se presentaron sólo unos desprendibles y no los talonarios” Señala que esa afirmación no está probada dentro del proceso, para lo cual cita como ejemplo las transacciones ilícitas que cancelaron los cajeros CAMACHO, PALACIO, GÓMEZ y JARAMILLO, que utilizaron comprobantes sin que en ninguno de ellos se haya establecido que tan sólo se les presentó un comprobante y no el respectivo talonario, sin embargo, en relación con el cajero número 6 el sentenciador supone que se desconocieron los reglamentos existentes para el retiro del dinero de las cuentas de ahorro.

Añade que una cosa son los reglamentos para el retiro del dinero de las cuentas de ahorro y, otra, muy diferente es que quien se haya prestado para efectuar los retiros no haya presentado el correspondiente talonario y la cédula de ciudadanía. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, proferir una de carácter absolutoria.

CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO El Ministerio Público en lo Penal, sugiere no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1.- En relación con el primer cargo, que ubica en torno a la aparente violación al principio de investigación integral, precisa que no le asiste razón al impugnante, toda vez que el funcionario instructor al momento de resolver la situación jurídica del procesado OSORIO BECERRA ordenó compulsar copias para que se adelantara por separado las conductas ilícitas en que pudieron haber incurrido los demás cajeros de la entidad crediticia. En virtud de lo anterior, las copias fueron compulsadas el 31 de agosto siguiente, según constancia secretarial que obra a folio 325 de la actuación y, que de acuerdo con el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal por cada hecho se adelantará un proceso, salvo las excepciones constitucionales o legales, como en los casos de conexidad que permiten adelantar bajo una misma cuerda la investigación de varios ilícitos, que es lo que ocurre en el presente evento en el que OSORIO BECERRA con su comportamiento infringió 5 veces el tipo penal de peculado por apropiación y el mismo número de ocasiones el de falsedad en documento privado.

Así mismo, señala que el principio de investigación integral se predica hacia el interior de la actuación y no en relación con otras investigaciones sobre las cuales se desconocen sus resultados y que de saberse no inciden en la valoración probatoria, ni en la imputación de responsabilidad efectuada al aquí acusado, por corresponder a procesos distintos y adelantados en contra de otros procesados.

Tampoco es aceptable, agrega, la afirmación hecha por el censor al señalar que la fiscalía ha exonerado tácitamente a otros empleados que cancelaron los retiros irregularmente, porque ello implicaría un pronunciamiento legal y expreso en ese sentido. Advierte también que el demandante hace consideraciones genéricas y supuestas de lo que hubiera sido la investigación de haberse probado que los otros empleados eran ajenos penalmente a las defraudaciones, estimando que a la misma conclusión se habría llegado respecto de su defendido, pero no demuestra con argumentos sólidos y situaciones reales la incidencia que una prueba habría tenido en la investigación integral conllevando a la violación del debido proceso.

De otra parte, aclara al recurrente que las sanciones administrativas tomadas por la entidad bancaria contra sus empleados, son ajenas al proceso penal, razón por la cual su trámite o no en manera alguna comporta hecho susceptible de ser demandado en casación. Concluye la Delegada que la causal de nulidad demandada no está llamada a prosperar. 2.1.- En lo atinente al segundo cargo que hace consistir en que el “sentenciador desconoció la prueba existente en el proceso y sin valorarla condenó” precisa no tiene vocación de éxito, toda vez que, en primer lugar, la fiscalía dispuso la compulsación de copias para que se investigaran las demás defraudaciones y, en segundo lugar, con el registro fílmico se analizó toda la actividad desplegada por el cajero OSORIO BECERRA en cada una de las transacciones, advirtiendo, que no existió pago a través de terceros y que la única persona que aparece en el registro de la operación del 21 de julio de 1994 es la esposa del procesado quien también se investiga.

Considera la Delegada, que la valoración de los otros retiros en nada incidía en la adopción de la determinación que asumió el fallador, toda vez que las conductas de OSORIO BECERRA fueron autónomas y se encuentran demostradas plenamente dentro de la actuación con pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

Finalmente, señala que contrario a lo afirmado por el actor la prueba relacionada con los cinco retiros fraudulentos registrados en la caja número 6 permitieron a los falladores llegar a la conclusión que la responsabilidad de acusado se encontraba comprometida en el hecho a tal punto que ameritó el proferimiento de sentencia condenatoria. 2.2.- En relación con el segundo reproche por falso juicio de existencia, refiere el Ministerio Público que las conclusiones a las que llega el fallador en relación con los desprendibles que fueron presentados para realizar los cinco retiros, se derivan del análisis conjunto efectuado al acervo probatorio al verificar la secuencia de los números que registra cada uno de los desprendibles y advertir que las operaciones no fueron realizadas de manera consecutiva, situación que lo llevó a concluir que el cajero hizo los pagos sólo con los desprendibles, así lo indica el supernumerario II quien visó el retiro por $3.500.000.oo quien afirma en su declaración que el cajero sólo le llevó el desprendible y que la verificación del documento de identidad de la persona que hacía el cobró correspondió al cajero número 6.

En consecuencia, como quiera que la identificación de la persona que se presenta a hacer la operación le correspondía al cajero, el hecho de que la misma haya sido autorizada por otro funcionario del banco, en nada enerva la responsabilidad de OSORIO BECERRA. De otra parte, tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que no está demostrado que la cédula de quienes realizaron los retiros no fue solicitada, debe advertirse que tal circunstancia se infiere del hecho de encontrase probado que el retiro no fue realizado por los titulares de las cuentas; por ello, no es que se suponga que quien realizó el retiro de los $3.500.000.oo no exhibió ningún documento sino que está probado que la titular no concurrió a realizar el mismo.

Por lo anterior, solicita a la Corte no casar la sentencia acusada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- No se remite a dudas el fracaso de la demanda para socavar la sentencia impugnada, pues a las fallas de técnica casacional que afectan los reparos, se suma la falta de razón en todos ellos, como así lo anota el Ministerio Público. 2.- Primer cargo En lo atinente al cargo primero, el reparo es insostenible, pues la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, no es ajena al cumplimiento de las exigencias propias de la impugnación extraordinaria referidos a la formulación del cargo y su desarrollo, postura que ha sido desarrollada por la Sala en su función de magisterio al señalar, que es requisito ineludible para que pueda declararse la nulidad del proceso, que el demandante determine con claridad y precisión los motivos de invalidación, esto es, si se deriva de la falta de competencia, del menoscabo del debido proceso o del derecho de defensa y, simultáneamente, concretar de manera lógica sus fundamentos, indicar el momento procesal a partir del cual se presenta el yerro enervante y la invocación de las causales descritas en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos (hoy 306 Ley 600 de 2000), en que apoya la postulación del cargo.

Parejamente a la demostración de la trascendencia, debe acreditar que la conducta del recurrente no contribuyó a la producción del acto irregular, (salvo que se trate de ausencia de defensa técnica), ni que por una actuación posterior se convalidó aquella, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 308 ibídem anterior, (hoy artículo 310 Ley 600 de 2000).

De la lectura del cargo se desprende a primera vista, que el recurrente no realizó ningún esfuerzo dialéctico para demostrar la trascendencia de la irregularidad denunciada, pues tan sólo centra su protesta en la vulneración al debido proceso por violación al principio de investigación integral, porque a su juicio, no se investigaron otros comportamientos similares a los imputados a su representado que, igualmente, constituyen violación a la ley penal.

Sin embargo, tal como lo destaca el Ministerio Público, la Fiscalía al momento de resolver la situación jurídica del procesado EDUARDO 0SORIO BECERRA ordenó compulsar las copias pertinentes para que se investigaran por separado las demás conductas ilícitas cometidas por otros funcionarios de la entidad crediticia que echa de menos el recurrente, resultando evidente que no existe yerro que enmendar, máxime cuando del rompimiento de la unidad procesal, no se advierte vulneración a las garantías fundamentales del procesado.

No podría pretenderse, entonces, que el Tribunal se pronunciara sobre los aspectos que menciona el recurrente, teniendo en cuenta que no fueron objeto de investigación en este proceso, máxime cuando lo relevante para que se genere la nulidad es la efectiva vulneración del principio de investigación integral, según el cual se debe averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado; empero, los funcionarios de instancia abordaron de manera cuidadosa el estudio de los delitos imputados a EDUARDO OSORIO BECERRA en la resolución de acusación en todos sus extremos, por lo que, si alguna duda aflora en relación con la presunta violación al debido proceso que denuncia el recurrente, esta queda erradicada del examen de la sentencia de segunda instancia. El cargo no prospera. 2.- Segundo Cargo: 2.1.- Debe indicarse de entrada que desde el inicio del reproche asoman desaciertos técnicos que impiden la vocación de éxito de la censura.

En efecto, tratándose de violación indirecta de la ley sustancial, la pretensión del actor debe orientarse a demostrar de qué manera los errores en la evaluación de las pruebas tuvieron una trascendencia en la decisión adoptada, a tal punto que de no haberse incurrido en tales yerros sería otra la decisión y, como el censor estriba el cargo sobre el falso juicio de existencia, es pertinente recordar que este sentido de violación se presenta cuando el juzgador ignora, desconoce u omite el reconocimiento de la presencia de una prueba que obra de manera objetiva en el expediente (falta de apreciación de la prueba) o cuando supone e imagina una prueba que no figura en el proceso, es decir, cuando reconoce como probado un hecho carente de demostración (falsa apreciación de la prueba).

Bajo tales parámetros, es evidente, que no le asiste razón al recurrente cuando acusa al Tribunal de haber incurrido en falso juicio de existencia, al desconocer la prueba existente en el proceso y sin valorarla condenó, centrando su reproche en los hechos ocurridos en el lapso comprendido entre el 19 y 28 de julio de 1994 cuando se realizaron transacciones contra el querer de los titulares de las cuentas, destacando que no todos los pagos irregulares fueron efectuados por el cajero número 6.

En efecto, sugiere el actor que el Tribunal incurrió en violación de la ley sustancial error de hecho por falso juicio de existencia, por no haber apreciado probatoriamente las demás defraudaciones cometidas en la sucursal del Banco Popular e incluso hechos similares ocurridos en otras sucursales de la ciudad de Cali; sin embargo, en el caso que ocupa la atención de la Sala, si bien es cierto que de tales hechos se ordenó que se adelantara investigación por separado conforme se desprende el numeral séptimo de la resolución de mayo 30 de 1996, en el que se dispuso la compulsación de las copias pertinentes, también es verdad que de los mismos tuvo noticia en la actuación y, que según se infiere del defectuoso cargo, no se estableció la incidencia que tales hechos tuvieran en relación con la responsabilidad del acusado.

No obstante lo anterior, no es suficiente con que el funcionario judicial omita hacer referencia expresa a determinadas pruebas, para predicar el éxito de la censura, si no que, ligado a ello, debe explicar de manera objetiva las consecuencias que pretendió reconocerle a tales medios de convicción; consideraciones que no se contemplan en el ejercicio argumentativo del censor, el cual se quedó en el enunciado, sin demostrar el compromiso de las mismas en la responsabilidad de EDUARDO OSORIO BECERRA.

En tales condiciones, la Sala no puede arribar a otra conclusión diferente a la de que el censor no demostró la trascendencia del cargo que reprocha al Tribunal. 2.2.- Análogas consideraciones deben hacerse en relación con el segundo reproche que por falso juicio de existencia eleva contra el Tribunal, al que acusa porque “supone que para los retiros cancelados por el señor Eduardo Osorio Becerra se presentaron sólo unos desprendibles y no los talonarios”.

En efecto, se le endilga al Ad-quem de haber violado la ley sustancial al incurrir en falso juicio de existencia por suposición de medios convicción; sin embargo, el censor no enfoca el ataque en una prueba concreta, como es lo debido, sino en la descalificación de las inferencias extraídas por el fallador de todo el caudal probatorio, incursionando de esta manera, en forma equivocada, en error de hecho por falso raciocinio, atendiendo que dicha afirmación constituye el juicio de valor sobreviniente que realiza de las pruebas y que se presenta cuando en el proceso de evaluación de la prueba se vulneran las reglas aplicables del método de la persuasión racional (lógica, técnica, ciencia), distinto al falso juicio de existencia que por suposición alude el casacionista que se evidencia cuando el juzgador supone una prueba que no milita materialmente en el proceso.

De suerte que estos errores de hecho por afectar de manera diferente la prueba no pueden formularse y desarrollarse bajo un mismo cargo. Tal forma de entremezclar la argumentación, por sí sola releva a la Corte de abordar el estudio del cargo, máxime cuando a lo anterior se le adiciona la ausencia de demostración del falso juicio de existencia de la prueba supuesta y de indicar en qué medida el medio probatorio creado produjo efectos lesivos para el procesado.

En consecuencia, el cargo no prospera y como quiera que la Sala pierde competencia a partir de la presente decisión, no puede ocuparse de asuntos atinentes a la redosificación de la pena por eventual favorabilidad de la ley 599 de 2000 que si fuera procedente, debe ser considerada por el Juez de Ejecución de Penas (artículo 79-7 Ley 600 de 2000) Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. C.S. de J. M.P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro O. Auto 14535 Nov. 30 de 1999 PAGE 1