SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP.17556 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Acta N° 09 Radicación N° 17556 Bogotá D.C, once (11) de marzo de dos mil dos (2002). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor MANOLO LÓPEZ BAYONA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2001, en el juicio promovido contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
ANTECEDENTES Por considerar que la demandada incurrió en despido indirecto del actor, al inducirlo a someterse a un plan de retiro compensado, pretendió su apoderado el pago de la pensión sanción o en subsidio, la pensión establecida en las ordenanzas Nos. 1 de 1943, 34 de 1945 y 21 de 1946. De otra parte, se reclamó el reajuste de la cesantía teniendo en cuenta “ todos los factores constitutivos de salario y que no fueron computados por el demandado ” y la indemnización moratoria, más otros conceptos que no tienen importancia para el recurso de casación. Se adujo además, la vinculación del accionante como chofer de la Secretaría de Obras Públicas por el período comprendido entre el 29 de agosto de 1977 y el 2 de julio de 1996, con un jornal de $10.090.00 diarios.
La apoderada del Departamento negó algunos hechos y manifestó, respecto a los restantes, que no le constaban; se opuso a las reclamaciones del demandante y en especial explicó que se liquidó la cesantía total, descontada la parcial que había recibido y que tuvo en cuenta un promedio base de liquidación de $437.164.00, incluidos los factores salariales conforme a las disposiciones legales, por conceptos de salario básico, subsidio de transporte, prima de vacaciones, alimentación, recargo nocturno, prima de servicios y viáticos.
Agregó que el contrato finalizó después de un acuerdo conciliatorio derivado del plan de retiro voluntario y que la afiliación de los trabajadores a la Caja de Previsión, con antelación a la Ley 100 de 1993, descarta la pensión pretendida. Propuso entonces, las excepciones de pago, cosa juzgada y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA Al confirmar la decisión absolutoria proferida, el 4 de mayo de 2001, por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, el Tribunal analizó los aspectos propuestos en el recurso de apelación, únicos que dijo determinan la competencia del juzgador de la alzada, y fue así como señaló en síntesis: 1.
Respecto al reajuste de la cesantía: resulta improcedente colacionar los viáticos especiales, los dominicales y festivos como factores salariales, puesto que tales conceptos no fueron expresamente determinados en la demanda inicial como dejados de incluir por la entidad accionada, lo cual impide su defensa y la garantía del debido proceso.
Así, indicó el ad-quem que, trasgrediendo el C. P. del T, art. 25, el escrito demandatorio se refirió a “ factores salariales en forma genérica ” y que solo en el “ epílogo del debate ” específicamente en la audiencia celebrada en octubre de 2000 (fol. 99) se precisaron los elementos que se estimaba fueron dejados de colacionar en la mencionada prestación social, después de observar la parte actora los documentos allegados a fols. 88 a 90. 2.
Acerca de la pensión sanción: indicó que dos motivos llevan a desestimarla: a) La finalización del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, conforme al acta de conciliación vista al fol. 44. b) No puede entenderse que el empleador omitió la afiliación del actor al sistema de seguridad social, en tanto a nivel departamental, ese régimen debió iniciarse el 30 de junio de 1995, de acuerdo con el art. 151 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos1226 de 1994 y 1068 de 1995. 3.
En lo atinente a la pensión prevista en la ordenanza 21 de 1946: no se satisfacen los requisitos establecidos en su art. 6° visto a fol. 70, toda vez que el derecho se excluye frente a la “la separación voluntaria” del servicio, evento acaecido respecto al accionante según el documento de fol.
44. RECURSO DE CASACIÓN Pretende el apoderado del actor, que una vez quebrantada la sentencia de segundo grado, se revoque la proferida por el a-quo y se despachen favorablemente las pretensiones referentes a reliquidación de cesantía, incluidos “todos los factores constitutivos de salario”, la pensión sanción, o en su defecto la consagrada en las ordenanzas arriba mencionadas, mas la sanción moratoria.
Los 2 cargos propuestos tuvieron réplica oportuna y serán analizados simultáneamente, toda vez que ambos están dirigidos por la vía directa, acusan “falta de aplicación” de unas normas comunes y presentan irregularidades también comunes. La “falta de aplicación”, en el primero de los cargos, se predica respecto a los arts. 60 y 61 del C. P. del T, 2° de la Ley 65 de 1946, 6 del Dec. 1160 de 1947, 25 y 53 de la C. P. y 1 del Dec 797 de 1949, y en la segunda acusación, frente al art. 8 de la Ley 171 de 1961, también mencionado en la otra.
En ella se anota que tal violación legal se dio “ por falta de apreciación de unas pruebas e indebida apreciación de otras, incurriendo en error de DERECHO endilgado ”. Para demostrar el primer cargo, refiriéndose a los elementos del salario, anota que “.. no es obligación ineludible indicar cuáles no fueron incluidos en la liquidación de la cesantía, sino que basta con demostrar qué valores recibió el trabajador en el último año de servicios, constitutivos de factor salarial y que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar, lo cual imponía al fallador, confrontar lo consagrado en el artículo 2° de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 con los documentos obrantes a folios 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93 y 94 del expediente, que comprende lo devengado por el demandante durante el último año de servicios y realizando los cálculos, establecer si la liquidación y el pago efectuado, según la misma contestación de la demanda se ajustan o no a derecho..”.
De este modo encuentra la impugnación, que en el proceso se discutió el tema de los factores salariales, tanto que se allegaron las pruebas pertinentes, cuyo valor, dice, no puede desconocerse con el argumento de no haber sido reseñados en la demanda inicial. Luego, expone que en el último año de servicios, esto es, entre julio de 1995 y el mismo mes de 1996, el actor obtuvo mensualmente el valor de $6.690.00 por “bonificación especial choferes” y los dominicales y festivos, en cuantía de $52.910.00, conforme a los documentos de fols. 88 a 90 y que tales pagos no fueron incluidos en la relación que obra a fols. 93 y 94, omisión que estima reprobable por la falta de cuidado y temeridad que dice ha mostrado la demandada al no aceptar su error, no obstante la reclamación que se elevó para agotar la vía gubernativa y a pesar de la demanda instaurada en su contra.
Cita, como pruebas dejadas de apreciar las documentales ya mencionadas, además de las obrantes a fols. 43, 51 y 52 que dice demuestran el tiempo total laborado por el actor, de 6.878 días, contrario a la información del Departamento, de haber contado solo 6.784; así, sobre ese total, llega a la conclusión de que sumados los conceptos citados por bonificación y dominicales y festivos, el salario promedio ascendía a $447.213.00 y la cesantía a $8.544.252.00 y advierte el recurrente que: “..Fundamentado en lo anterior, se tiene que tanto el juez del conocimiento, como el Honorable Tribunal, incurrieron en falta de apreciación de las pruebas y omitieron la aplicación del derecho por lo siguiente: 1°.) Dar por DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que las cesantías del trabajador fueron liquidadas y pagadas en forma legal. 2°.) No dar por demostrado, ESTÁNDOLO, que el demandante tiene derecho al reajuste de la cesantía definitiva. 3°.) No dar por demostrado, ESTÁNDOLO, que el accionante tenía derecho al pago de la indemnización moratoria por el pago incompleto de las prestaciones sociales”.
En el segundo cargo, estima demostrado el tiempo de servicios superior a 18 años de acuerdo a los documentos de fols. 43 a 46 y 94 a 97, los cuales dice dan derecho a la pensión por retiro voluntario, a los 60 años de edad, en aplicación del mencionado art. 8 de la Ley 171 de 1961 y siendo que el actor no estaba afiliado a la seguridad social.
Al respecto anota que correspondía a la parte demostrar el hecho contrario, para que así fuera de recibo la Ley 100 de 1993. Señala como pruebas dejadas de apreciar los documentos de fols. 43 a 56 y concluye que la falta de pago total de las prestaciones que correspondían al accionante llevan a la viabilidad de la sanción moratoria. REPLICA DEL DEPARTAMENTO ACCIONADO Fundamentalmente resalta la obligación de la parte actora de expresar con claridad y precisión los hechos en los cuales se apoyan las pretensiones, y la omisión en la que incurrió en este caso el demandante, quien no cumplió ese mandato legal y tampoco señaló un posible error en la liquidación de la cesantía, para que la entidad lo corrigiera.
Aduce la buena fe en la actuación de la demandada. Respecto a la pensión sanción advierte que el contrato del actor terminó por mutuo acuerdo y en todo caso estuvo afiliado a la seguridad social. SE CONSIDERA La enunciación de las acusaciones se hace por la vía directa, sin embargo en su sustentación se incluyen argumentaciones correspondientes a los hechos que estima se debían tener por demostrados con las pruebas citadas como dejadas de apreciar por el juzgador, de manera que en tales condiciones resultan inadecuadas las formulaciones, por ser contradictorias y excluyentes.
Ahora bien, determinado el fundamento del Tribunal, respecto a la obligación de la parte actora de fijar, en la demanda o en la primera audiencia de trámite, los hechos en que se sustentan las pretensiones, el recurrente no lo controvierte como correspondería a la vía directa invocada, puesto que se limita a presentar su punto de vista sobre la obligatoriedad del juzgador de analizar las pruebas del proceso, pero sin ocuparse de aquella argumentación de la sentencia acusada, que en casación goza de la presunción de ser acertada y ajustada a la ley.
Adicionalmente, resulta atinada aquella apreciación jurídica del Tribunal, puesto que partiendo del supuesto no controvertido por el impugnante, de haberse reclamado la reliquidación de la cesantía “con todos los factores salariales”, pero sin concretarlos, se hallaría inclumplida la previsión que en ese aspecto consagra el C. P. del T, art. 25.
De otra parte, se observa que la pensión por retiro voluntario, con fundamento en el art. 8° de la Ley 171 de 1961, a que se contrae la segunda censura, no fue debatida en el juicio, puesto que el accionante reclamó una “pensión sanción”, por su despido indirecto y fue ella la examinada en las instancias, de forma que es contrario al derecho de defensa y al debido proceso de la accionada, proponer esa nueva pretensión en el recurso extraordinario.
Los cargos no son viables y las costas se impondrán al recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 29 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C, en el juicio seguido por MANOLO LOPEZ BAYONA contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 2