ANTECEDENTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 13 Rad.No.17545 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 17545 Acta No.18 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ELIÉCER CERVANTES BORRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 11 de julio de 2001, en el juicio que le sigue a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.
ANTECEDENTES JORGE ELIÉCER CERVANTES BORRERO demandó a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”, para obtener de manera principal, entre otras, el reintegro al cargo de técnico segundo, o a otro de igual o superior categoría y remuneración y el pago de salarios dejados de percibir debidamente indexados, con sus aumentos legales o convencionales.
Subsidiariamente, para que se le condene a pagarle, entre otros conceptos, el reajuste de la indemnización económica por despido injusto. En sustento de sus pretensiones afirmó que estuvo vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 12 de septiembre de 1966 y el 16 de julio de 1993, fecha en la cual fue despedido ilegal e injustamente; que el oficio desempeñado fue el de Técnico Segundo, con un sueldo básico de $209.234.oo mensuales; que la empresa, para despedirlo, invocó las Resoluciones No.002 del 6 de enero de 1993, 0011 del 25 de marzo de 1993, y 2689 del 11 de junio de 1993, que autorizaban los despidos, pero las cuales no les fueron notificadas a los trabajadores; que la demandada no cumplió lo establecido en las cláusulas 6ª y 7ª de la convención colectiva de trabajo vigente; que estaba afiliado a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MECÁNICOS DE AVIACIÓN, signataria de la Convención Colectiva de Trabajo de 24 de septiembre de 1992; que las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto fueron liquidadas en forma deficitaria.
La demandada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor; aceptó la fecha de vinculación, el cargo desempeñado y el sueldo básico. Adujo que el contrato terminó por causa legal; que la obligación del examen médico corre a cargo del ISS. Lo demás, o no le consta o debe ser probado. En su defensa propuso las excepciones de incompetencia de jurisdicción para conocer de nulidad de las causas invocadas para la terminación del contrato; despido por ministerio de la ley; inaplicabilidad de procedimientos convencionales; inaplicabilidad de la cláusula 7ª de la convención; inexistencia de las obligaciones; pago; compensación; prescripción; incompetencia de jurisdicción; la genérica y caducidad.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 19 de febrero de 1998 (fls. 353 a 358, C. Ppal.), entre otras disposiciones, condenó a la demandada a reintegrar al actor y a pagarle los salarios dejados de percibir, con sus aumentos legales y convencionales, desde el 16 de julio de 1993 y hasta su reintegro.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada, y el Tribunal de Barranquilla, por sentencia del 11 de julio de 2001 (fls. 369 a 374, C. Ppal.), revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada de los cargos formulados en su contra por el demandante. No impuso costas en la instancia. En lo que atañe al reajuste de la indemnización por despido injusto, que es el punto al cual se contrae el recurso extraordinario, dijo el ad quem: “Igualmente no podrán tener éxito las demás peticiones materia de la alzada, en razón a que la indemnización por despido fue liquidada correctamente toda vez que el demandante en aras a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del art. 6º de la ley 50 de 1950 –sic-, se encontraba amparado por el ordinal 5º del Art. 8º del Decreto 2351 de 1965, al no existir probanza de que se hubiese acogido al nuevo régimen ” (fls. 373 y 374, C. Ppal.).
EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, que en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y tercero de la de primera instancia, para, en su lugar, condenar a la demandada “a pagar al actor la suma de $1.391.147.70 o la mayor que se pruebe por concepto de reajuste de la indemnización económica por despido sin justa causa. …al pago de la indexación sobre todas y cada una de las sumas a que sea condenada.” (fl. 13, C. Corte).
Con tal propósito formula un solo cargo que fue replicado y que en seguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, “por falta de aplicación del literal b) del numeral 4º del art. 6º de la ley 50 de 1990 (que modifica el artículo 64 del C.S.T., modificado a su vez por el artículo 8 del D. 2351 de 1965); del art. 67 No. 6º de la Ley 50 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea del parágrafo transitorio del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 y del ordinal 5º del art. 8º del D. 2351 de 1965.” (fl. 13, C. Corte).
En la demostración dice que la falta “de aplicación del literal d) del numeral 4º del art. 6º de la Ley 50 de 1990 llevó al ad quem a ignorar que el trabajador solicitó el pago se la suma que se pruebe en el juicio por concepto del reajuste de la indemnización por despido sin justa causa; el Tribunal no aplicó dicha norma como consecuencia de la interpretación errónea del parágrafo transitorio del numeral 4º del artículo 6º de la ley 50 de 1990 que lo llevó a concluir erróneamente que la indemnización por el despido fue liquidada correctamente.
Dicha interpretación errónea llevó al Tribunal a considerar también erróneamente que el trabajador se encontraba amparado por el ordinal 5º del art. 8º del d. 2351 de 1965 al no existir probanza de que se hubiere acogido al nuevo régimen. Pero no sería lógico ni adecuado que la Ley le permitiera al empleador autorización para un despido colectivo y paralelamente, después de que así procediera, respecto de un trabajador, estuviera obligado a reintegrarlo, dado que el ordinal 5º del art. 8 mencionado establece dos opciones, reintegro e indemnización, frente a las cuales el Juez debe decidir cual de ellas es aconsejable.
“ La aplicación del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que ordena el pago de la indemnización legal cuando hay despido colectivo autorizado por el Ministerio de trabajo lleva a concluir, que a partir de la expedición del acto administrativo que autorizó el despido de trabajadores en Avianca, se hace imposible la aplicación del numeral 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965, tal como lo dispone el parágrafo transitorio del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, dado que, en aplicación del principio de la inescindibilidad, aquella norma establece dos opciones para el juez, ella reintegro o la indemnización y el Juez no puede ejercer dichas opciones porque no existe tal posibilidad, dada la jurisprudencia reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia. En tales condiciones solo –sic- es posible la aplicación del literal d) del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que ordena reconocer al asalariado a título de indemnización 40 días adicionales sobre los primeros 45 por cada año de servicios subsiguientes al primero en los casos de despido de trabajadores con 10 o más años de servicio.
Si el Tribunal hubiera aplicado dicha norma habría concluido que la indemnización se liquido –sic- por una valor inferior al establecido en la Ley y habría por lo tanto ordenado su reajuste y la consecuente indexación en razón del notorio proceso inflacionario que ha afectado el dinero con posterioridad al despido del trabajador.” (fls. 13 y 14, C. Corte).
LA REPLICA Dice que de la lectura de la demanda generadora de este proceso se desprende que el actor consideró deficitarios, la liquidación de sus prestaciones sociales e indemnización, por no haberse incluido en ella la totalidad de los factores que constituyen salario de acuerdo con la ley y la convención colectiva de trabajo; que a tales asertos se atuvo la demandada y sobre ellos formuló sus planteamientos en ejercicio del derecho a la defensa procesal.
Pero que ahora, en el recurso de casación, “el demandante pretende variar la causa petendi que respalde ese reajuste de la indemnización por despido, según se lee en el cargo propuesto dentro de la demanda de casación. “ Luego es evidente que lo planteado en este ataque constituye un intento tardío de corregir la demanda inicial de este juicio, intento este que, además de ser extemporáneo conforme a lo dispuesto por el artículo 28 del Código Procesal del Trabajo, constituye un medio nuevo en casación, no contemplado en el fallo recurrido, y contrario al derecho constitucional a la defensa, reconocido y resguardado celosamente por nuestra Constitución Política.” (fls. 35 y 36, C. Corte).
SE CONSIDERA El cargo está encaminado a demostrarle a la Corte que la indemnización por despido del actor debió liquidarse con fundamento en lo previsto en el artículo 6 de la ley 50 de 1990, que infringió directamente el Tribunal, y no en lo establecido en el artículo 8º del decreto 2351 de 1965, como, a su modo de ver, equivocadamente lo entendió el ad quem, tras interpretar erróneamente el parágrafo transitorio del numeral 4º de la primera disposición en cita.
El fundamento de la decisión de segundo grado, en este aspecto, fue el siguiente: “ la indemnización por despido fue liquidada correctamente toda vez que el demandante en aras a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del art. 6º de la ley 50 de 1.950, se encontraba amparado por el ordinal 5º del Art. 8º del Decreto 2351 de 1.965, al no existir probanza de que se hubiese acogido al nuevo régimen ” Como quiera que el cargo se enderezó por la vía directa, no cuestiona el censor el fundamento fáctico que tuvo en cuenta el ad quem para aplicar el artículo 64 del C.S.T. (modificado por el artículo 8º del decreto 2351 de 1965), esto es, que el trabajador no manifestó su voluntad de acogerse al nuevo régimen previsto en la ley 50 de 1990, de donde no resulta desacertada su decisión, pues ella se encuentra acorde con la Jurisprudencia de esta Sala, plasmada, entre otras, en la sentencia del 2 de abril de 2001 (rad. 15734), en la cual se dijo: “Para los trabajadores sujetos al anterior régimen de terminación de contrato, conforme al referido numeral 4º, cuando no es procedente el reintegro, el despedido sin justa causa que tuviere más de diez años de servicio tiene derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año, más treinta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En cambio, con arreglo al artículo 6º de la Ley 50 de 1990, los trabajadores cobijados por el sistema indemnizatorio estatuido en esta Ley, despedidos injustificadamente después de diez años de servicio, tienen derecho al pago de cuarenta y cinco días de salario por el primer año, más cuarenta días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, a título de indemnización por despido.
“El último sistema indemnizatorio se aplica tanto a los trabajadores que al primero de enero de 1991 – fecha de iniciación de vigencia de la Ley 50 – tuviesen menos de diez años de servicio, como a los que estaban gobernados por el régimen anterior que se acojan expresa y voluntariamente a él. De tal suerte que si un trabajador antiguo, entendiendo como tal a quien tenía más de diez años de servicio antes de la mencionada fecha, no se acoge al nuevo sistema, y no tiene derecho al reintegro, la indemnización por despido injusto que le corresponde es la señalada en el ordinal 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y no la del artículo 6º de la Ley 50 de 1990.
“Ahora corresponde a la Sala precisar que estas reglas también tienen asidero cuando se trata de despidos colectivos autorizados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque la norma que los regula – numeral 6º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 - prescribe que en tales eventos el empleador que tenga un patrimonio líquido gravable superior a mil salarios mínimos mensuales, deberá pagar al afectado con la medida, “la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa”, lo cual comporta la remisión al régimen indemnizatorio ordinario que le corresponda al despedido, según las reglas atrás citadas.
Por tanto, la circunstancia de que no proceda el reintegro de los trabajadores despedidos colectivamente con autorización ministerial, no conduce irremediablemente – como lo pretende equivocadamente la censura -, a la aplicación del régimen indemnizatorio de cuarenta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio adicionales al primero, puesto que si bien en estos casos no es dable al trabajador ejercer la opción entre reintegro e indemnización, tal consecuencia indemnizatoria única deviene del claro mandato expreso de la Ley, y ésta no remite exclusivamente, como podría haberlo hecho, al nuevo régimen indemnizatorio del artículo 6º ibídem, sino al que le corresponda al respectivo trabajador según su antigüedad en la empresa y dependiendo si se acogió o no al nuevo régimen.” En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario correrán por cuenta por cuenta del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de julio de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta el recurrente a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA”.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario