CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación: Rad. 17528 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No.17528 Acta No.08 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALFONSO BETANCOURT RÍOS contra la sentencia del 11 de julio de 2001 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio seguido por el recurrente contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.”.

I-.

ANTECEDENTES El referido demandante solicitó la declaratoria de nulidad de su despido con el fin de obtener el reintegro al cargo que venía ocupando -obrero en las dependencias de la demandada en Soledad (Atlántico)- al igual que el pago de los salarios dejados de percibir junto con los incrementos legales y convencionales, pasajes convencionales y salarios “causados durante la relación laboral que no le fueron pagados”.

En subsidio, el pago de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de la convención colectiva de trabajo, “la suma de $362.862.20 o la mayor que se pruebe … por concepto de reajuste de la indemnización económica por despido sin justa causa”, reajuste del auxilio de cesantía, indemnización moratoria e indexación. El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Prestó sus servicios a la demandada entre el 25 de febrero de 1980 y el 16 de julio de 1993, fecha a partir de la cual fue despedido “injusta e ilegalmente”, sin que se hubiera dado cumplimiento al procedimiento establecido en la cláusula 6ª de la convención, ni se tuviera en cuenta su artículo 7º.

La autorización del Ministerio de Trabajo invocada por la demandada no fue comunicada por escrito a los trabajadores y ninguno de ellos fue parte o actuó dentro del respectivo trámite. Lo anterior le ha causado “graves perjuicios materiales y morales”, su liquidación se efectuó de manera incompleta “pues no se tuvo en cuenta el verdadero salario básico y sus factores” (fl.1).

En la respuesta a la demanda, la sociedad alegó que el contrato de trabajo en cuestión “fue legalmente terminado … en virtud de la autorización concedida … por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. Aseguró haber dado cumplimiento al trámite correspondiente y propuso las excepciones de prescripción, pago, buena fe, falta de causa para pedir, compensación e inexistencia del derecho (fl.157).

Conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla que, en sentencia del 11 de septiembre de 1997, resolvió absolver a la demandada de los cargos formulados en su contra (fl.396). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la anterior decisión. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, esto es, el pretendido reajuste de la indemnización por despido, se limitó el tribunal a señalar que tal reclamación no podía tener éxito “en razón a que la indemnización por despido fue liquidada correctamente toda vez que el demandante en aras a (sic) lo dispuesto en el parágrafo transitorio del art.6º de la ley 50 de 1950 (sic), se encontraba amparado por el ordinal 5º del Art.8º del Decreto 2351 de 1965, al no existir probanza de que se hubiese acogido al nuevo régimen …” (fl.427).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el demandante con la anterior determinación, aspira a que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y condene a la demandada “a pagar al actor la suma de $362.862,50 o la mayor que se pruebe por concepto de reajuste de la indemnización económica por despido sin justa causa” con su correspondiente indexación. Con tal propósito formula un único cargo contra la sentencia del tribunal en el que, por vía directa, acusa “la falta de aplicación del literal d) del numeral 4º art. 6 de la ley 50 de 1990 (que modifica el artículo 64 del C.S.T., modificado a su vez por el artículo 8 del D.2351 de 1965); como consecuencia de la interpretación errónea del parágrafo transitorio del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990”.

En su demostración expresa textualmente: “La falta de aplicación del literal d) del numeral del artículo 6 de la Ley 50 de 1990 llevó al ad quem a ignorar que el trabajador solicitó el pago de la suma de $362.862,20 o la mayor que se pruebe en el juicio por concepto de reajuste de la indemnización por despido sin justa causa; el Tribunal no aplicó dicha norma como consecuencia de la interpretación errónea del parágrafo transitorio del artículo 6º de la ley 50 de 1990 que lo llevó a concluir que la indemnización por el despido fue liquidada correctamente.

Dicha interpretación errónea llevó al tribunal a considerar que el trabajador se encontraba amparado por el ordinal 5º del art. 8º del D.2351 de 1965 al no existir probanza de que se hubiere acogido al nuevo régimen. Pero no sería lógico ni adecuado que la Ley le permitiera al empleador autorización para un despido colectivo y paralelamente, después que así procediera, respecto de un trabajador, estuviera obligado a reintegrarlo, dado que el ordinal 5º del art. 8º mencionado establece dos opciones, reintegro e indemnización, frente a las cuales el Juez debe decidir cual de ellas es aconsejable.

“El artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que ordena el pago de la indemnización legal cuando hay despido colectivo autorizado por el Ministerio … lleva a concluir, que a partir de la expedición del acto administrativo que autorizó el despido de trabajadores en Avianca, se hace imposible la aplicación del numeral 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965, tal como lo dispone el parágrafo transitorio del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, dado que, en aplicación del principio de la inescindibilidad, aquella norma establece dos opciones para el juez, el reintegro o la indemnización y el Juez no puede ejercer dichas opciones porque no existe tal posibilidad, dada la jurisprudencia reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia. En tales condiciones solo es posible la aplicación del literal d) del numeral 4º del artículo 6 de la Ley 50 de 1990 que ordena reconocer al asalariado a título de indemnización 40 días adicionales sobre los primeros 45 por cada año de servicios subsiguientes al primero en los casos de despido de trabajadores con 10 o más años de servicio.

Si el Tribunal hubiera aplicado dicha norma habría concluido que la indemnización se liquidó por un valor inferior al establecido en la Ley y habría por lo tanto ordenado su reajuste y la consecuente indexación …”. Por último cita en su apoyo lo resuelto por esta Corporación en sentencia del 16 de marzo de 1995, radicación 6799. El opositor destaca que conforme se desprende de la demanda generadora de este proceso “el actor consideró deficitarios el cálculo de sus prestaciones y de la indemnización por despido con fundamento en que no se habían incluido dentro del salario básico para hacer esos cálculos la totalidad de los factores que … constituyen salario …” y que ahora, ya dentro del recurso de casación, pretende variar esa causa petendi, por lo que “es evidente que lo planteado en este ataque constituye un intento tardío de corregir la demanda inicial … intento este que, además de ser extemporáneo … constituye un medio nuevo en casación…”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Plantea el cargo que en el sub judice se imponía la necesidad de efectuar la liquidación de la indemnización por despido con fundamento en el artículo 6º de la ley 50 de 1990 y no en el 8º del decreto 2351 de 1965, como afirma lo entendió el tribunal de manera equivocada por haber interpretado erróneamente el parágrafo del numeral 4º de la arriba citada disposición. Tal como se señalara en precedencia, el ad quem consideró que el pretendido reajuste de la indemnización por despido no podía tener éxito “en razón a que la indemnización por despido fue liquidada correctamente toda vez que el demandante en aras a (sic) lo dispuesto en el parágrafo transitorio del art.6º de la ley 50 de 1950 (sic), se encontraba amparado por el ordinal 5º del Art.8º del Decreto 2351 de 1965, al no existir probanza de que se hubiese acogido al nuevo régimen …”.

Como el cargo se dirige por la vía directa se parte del supuesto de la aceptación por parte del impugnante del aserto fáctico del tribunal para considerar aplicable la previsión contenida en el ordinal 5º del artículo 8º del Decreto legislativo 2351 de 1965, esto es, la falta de elección por parte del actor del nuevo régimen de terminación del contrato consagrado en la Ley 50 de 1990; y en este orden de ideas, basta reiterar, en lo respecta a las reglas que gobiernan el sistema indemnizatorio en tratándose de despidos colectivos, lo expresado por esta Corporación en caso similar al presente: “ Para los trabajadores sujetos al anterior régimen de terminación de contrato, conforme al referido numeral 4º (del artículo 8º del Decreto legislativo 2351 de 1965), cuando no es procedente el reintegro, el despedido sin justa causa que tuviere más de diez años de servicio tiene derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año, más treinta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En cambio, con arreglo al artículo 6º de la Ley 50 de 1990, los trabajadores cobijados por el sistema indemnizatorio estatuido en esta Ley, despedidos injustificadamente después de diez años de servicio, tienen derecho al pago de cuarenta y cinco días de salario por el primer año, más cuarenta días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, a título de indemnización por despido (paréntesis fuera del texto).

“El último sistema indemnizatorio se aplica tanto a los trabajadores que al primero de enero de 1991 – fecha de iniciación de vigencia de la Ley 50 – tuviesen menos de diez años de servicio, como a los que estaban gobernados por el régimen anterior que se acojan expresa y voluntariamente a él. De tal suerte que si un trabajador antiguo, entendiendo como tal a quien tenía más de diez años de servicio antes de la mencionada fecha, no se acoge al nuevo sistema, y no tiene derecho al reintegro, la indemnización por despido injusto que le corresponde es la señalada en el ordinal 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y no la del artículo 6º de la Ley 50 de 1990.

“Ahora corresponde a la Sala precisar que estas reglas también tienen asidero cuando se trata de despidos colectivos autorizados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque la norma que los regula – numeral 6º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 - prescribe que en tales eventos el empleador deberá pagar al afectado con la medida, “la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa”, lo cual comporta la remisión al régimen indemnizatorio ordinario que le corresponda al despedido, según las reglas atrás citadas.

“Por tanto, la circunstancia de que no proceda el reintegro de los trabajadores despedidos colectivamente con autorización ministerial, no conduce irremediablemente – como lo pretende equivocadamente la censura -, a la aplicación del régimen indemnizatorio de cuarenta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio adicionales al primero, puesto que si bien en estos casos no es dable al trabajador ejercer la opción entre reintegro e indemnización, tal consecuencia indemnizatoria única deviene del claro mandato expreso de la Ley, y ésta no remite exclusivamente, como podría haberlo hecho, al nuevo régimen indemnizatorio del artículo 6º ibídem, sino al que le corresponda al respectivo trabajador según su antigüedad en la empresa y dependiendo si se acogió o no al nuevo régimen” (sentencia de abril 2 de 2001, radicación 15734).

Como las consideraciones emitidas en la sentencia transcrita dan respuesta suficiente al punto jurídico planteado en el cargo que ahora se examina, esas mismas argumentaciones son suficientes en el sub lite porque no estima la Sala que haya motivos que la obliguen a variar su criterio sobre el particular. En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de julio de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio adelantado por ALFONSO BETANCOURT RÍOS contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.”.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero Jesús Antonio Pastás Perugache Secretario