CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 17520 SEGÚNDA INSTANCIA FRANCISCO CANCINO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 17520 SEGÚNDA INSTANCIA FRANCISCO CANCINO Proceso No 17520 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 062 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga contra la sentencia por medio de la cual la Sala Penal de esa Corporación absolvió al procesado FRANCISCO CANCINO por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, así los sintetizó en la sentencia impugnada. “Según las páginas del expediente, el 28 de septiembre de 1998, el abogado litigante doctor Dionisio Rodríguez Riaño, en ejercicio de su función como apoderado de la parte demandante dentro del proceso de restitución de inmueble adelantado contra JOSÉ ÁLVARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura, por ese entonces a cargo del doctor FRANCISCO CANCINO decidió instaurar denuncia de carácter penal ante la Fiscalía Seccional de dicho Puerto, contra este funcionario por supuesto quebranto de las normas contra la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA concretamente por PREVARICATO POR ACCIÓN por hechos sucedidos en 1997, al dictar providencias aparentemente contrarias a la ley, en el curso de la tramitación de la mencionada acción restitutoria ”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con base en la denuncia formulada por DIONISIO RODRÍGUEZ RIAÑO la Fiscalía 3° Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante resolución de 28 de diciembre de 1998 avocó el conocimiento de la actuación adelantada contra FRANCISCO CANCINO en su condición de Juez 3º Civil del Circuito de Buenaventura, quien fue oído en versión (f. 59 c # 1).

Posteriormente, con fundamento en las diligencias practicadas en la indagación preliminar, se ordenó la apertura de la investigación mediante resolución del 18 de marzo de 1999 (f. 76 c # 1), vinculándose mediante indagatoria al entonces Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura (f. 84 c # 1) a quien el 12 de abril de 1999, se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, la que fue sustituida por la detención domiciliaria.

Clausurada la instrucción, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dictó en su contra resolución de acusación como probable autor responsable del delito de prevaricato por acción en concurso material homogéneo. 2. - Los siguientes son los fundamentos en los que el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, soportó la acusación: Señala la Fiscalía, inicialmente, que el error que esgrime el doctor CANCINO y su apoderado, “al considerar el tiquete de consignación como el pago bancario del mes de julio, es un error vencible, que hubiera podido enmendar cuando fue dilucidado en el contenido de la reposición que contra la aceptación de la contestación de la demanda impetró el doctor DIONISIO RODRÍGUEZ RIAÑO el 3 de diciembre de 1997 ”, pues lo señalado por el demandante respecto de la violación del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, numeral 2° parágrafo 2°, también lo era en relación con que el demandado no había cancelado el canon de arrendamiento correspondiente al mes de julio de 1997.

Refiere que el juez pudo confundir el tiquete de conceptos varios con un título judicial de consignación de arrendamientos, pero insiste en que ya conocía la falencia, pues oportunamente el demandante en la solicitud de reposición le dio a conocer que se trataba tan solo de un tiquete de conceptos varios número 0499826 por la suma de $1.200.000, sin que fuera un medio idóneo probatorio de la existencia real del título.

Igualmente, señala la Fiscalía que no acepta que el juez hubiera escuchado a la parte demandada por haber aportado un buen número de copias de consignación que no tenían la ritualidad legal para este cometido por lo que considera que “este es otro cargo de conducta prevaricadora que se le debe endilgar al doctor FRANCISCO CANCINO, pues ostensiblemente no cumplió con la norma procedimental que obliga cuando el pago de los cánones de arrendamiento se realiza a través de consignación para ser oída la parte demandada en esta clase de procesos… ” Estima que el error lo pudo obtener el juez al analizar la forma periódica en que se venían haciendo los pagos, pues con la contestación de la demanda se allegaron las copias de los recibos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo; empero, que era al juez al que le correspondía no escuchar al demandado por cuanto a pesar de haber consignado GÓMEZ ARISTIZÁBAL los meses de julio, agosto y septiembre de 1997 “de todas maneras debió haber hecho saber la consignación al Doctor RODRÍGUEZ en su debida oportunidad, tal como lo determina el Decreto 1816 de 1990, artículo 9º y esa es la razón por la cual el parágrafo 2º, inciso 2° del artículo 424 del C. de P. C., exige al funcionario judicial que ‘las consignaciones fueran efectuadas de acuerdo con la ley’, procediéndose de conformidad con la norma en cita, lo que no tuvo en cuenta el Doctor CANCINO para escuchar la parte demandada. ” Refiere que el Juzgado 3° Civil del Circuito afirmó en la providencia del 23 de abril de 1998 que su posición era la correcta al haber escuchado al demandado, pues en el escrito presentado el 19 de marzo del mismo año probó el pago del mes de julio, el cual podía ser probado en cualquier momento puesto que el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil no contiene un término demostrativo del pago; sin embargo, la Fiscalía califica de “grave” dicha apreciación, pues considera que el requisito demostrativo es “ en antes ” y no “a posteriori”, además, que se trata de un requisito imprescindible para adquirir personería sustantiva para actuar en esa clase de procesos.

Concluye la Fiscalía, que el error en que incurrió el juez, es un error vencible, dado lo reiterativo de su demostración por la parte perjudicada, pero que con el empecinamiento de continuar incurso en dicha conducta ilegal demostró que no se trataba de un simple desconocimiento debido al traslado del área penal al civil o “por el desgano en el ejercicio de sus funciones acercándose ya el tiempo de su jubilación”, por el contrario, se observa “ un afán inusitado de causar malestar en la persona del demandante Doctor DIONISIO RODRÍGUEZ RIAÑO, con todas sus consecuencias dañinas que podrían llegar incluso a un presunto fallo adverso del proceso civil que se avizoraba, por fortuna la nueva funcionaria corrigió tal desaguisado”. 3. - La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, absolvió al procesado con base en los siguientes razonamientos: En torno al planteamiento defensivo expuesto por el procesado, sostuvo el Tribunal que en el campo de la “mala fe” en que se movieron las partes, fue sorprendido un juez penal “ad portas de su jubilación, abrupta y unilateralmente trasladado, sin ninguna preparación inmediata o inducción, por parte de quienes tienen la competencia de esta gestión institucional; ‘mala fe’ del demandante, que alega hasta última hora, el no pago de meses que se pagaron; ‘mala fe’ del demandado que solamente presenta el documento que acredita el pago meses después de presentada la demanda; ‘mala fe’ de quienes presentan un ‘tiquete de conceptos varios’ como documento de pago, cuando apenas es una autorización, si bien, de un pago que efectivamente se había hecho, pero, ‘mala fe’ también, de quienes no reconocen el documento, pero pueden constar por su propia iniciativa que se ha consignado el pago…”.

Para la Sala, la decisión inicial de oír al demandado no fue arbitraria ni configura resolución manifiestamente contraria a la ley. El juez estimó que se habían pagado determinados conceptos, y lo hizo sobre la base probatoria de un recibo que aparecía con sello y firma del banco, por la misma suma que se venía pagando desde meses antes. Señala que si después por parte del banco se le enteró que ese no era exactamente un recibo, sino que correspondía a una autorización de pago y que correspondía a otro mes diferente al alegado, su decisión de oír al demandado, lo hizo sobre el reconocimiento de una suerte de “compensación” que no puede tildarse de “manifiestamente contraria a la ley”, si se tiene en cuenta que ese es un instituto en materia civil y que el juez la valoró como aplicable al caso.

Considera que para el procesado, recién trasladado de la jurisdicción penal, debió causarle extrañeza la preceptiva de condenar a alguien sin haberlo oído y vencido en juicio. Además, la parte demandada le aseguraba que el documento numerado con el 0499826 era un recibo de consignación correspondiente al mes de julio, por lo que para el doctor CANCINO tal aseveración le debió parecer digna de crédito de acuerdo al principio universal y constitucional de la “ buena fe” que no siempre estuvo presente en el proceso.

Así mismo, sostiene el Tribunal que si bien quedó plenamente demostrado a posteriori que el mes de julio si había sido pagado, también ha quedado claro que la decisión de oír al demandado, lo fue sobre la base de la confusión del documento y el que se probara después no desvirtuaba la buena fe, que para el momento de decisión animaba al funcionario judicial.

Afirma que puede convenirse como probable para el presente caso, ya la indebida aplicación de la normatividad adecuada para su regulación ora que haya sido ignorada por el funcionario en su desempeño o, incluso, la ocurrencia de desidia en el conocimiento o la consulta del derecho civil, pero en cualquiera de tales hipótesis, esto conduciría a la culpa penal que no tiene punibilidad para este tipo penal, de acuerdo con lo tipificado en el artículo 39 del Código Penal.

Concluye la Sala de decisión confirmando su convicción sobre la existencia de una “ verdad subjetiva”, mas no arbitraria, porque, si acaso hubo interpretación contra “ legem”, lo fue de buena fe - la que no tuvieron las partes - y por tanto, no pude hablarse de dolo en el comportamiento del procesado. La sentencia fue impugnada por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Afirma el recurrente que no comparte las razones expuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en lo que “ha dado en llamar ‘mala fe’ del demandante, que alega hasta última hora el pago de meses que no se pagaron”, pues a su juicio, el demandante RODRÍGUEZ RIAÑO, en realidad desconocía al momento de presentar la demanda, que se le hubiese cancelado los meses de julio, agosto y septiembre de 1997, pues la consignación del mes de junio del mencionado año, se realizó mediante el título No. Z5706671 del 2 de julio de 1997, expedido por el Banco Popular, por valor de $1.200.000; sin embargo, fue relacionada en los medios de prueba de la excepción como el pago del mes de julio, siendo aceptado por el juez; con el recibo Z5706736 por valor de $1.200.000 del 2 de septiembre de 1997, se pagó el mes de agosto y fue cobrado por DIONISIO RODRÍGUEZ el 6 de octubre de 1997, que también fue aceptado por el juzgado.

El recibo de depósitos de arrendamiento del Banco Popular No. 0499826 por $1.200.000 fue presentado en la contestación de la demanda como medio de prueba de la excepción cancelando el mes de julio de 1997 cuando solo se trataba en realidad de un “Tiquete de conceptos varios” y, sin embargo, fue también aceptado por el Juez 3° Civil del Circuito, como un título de pago por concepto arrendamiento.

En octubre 7 de 1997, con el título 01 48465 de la Caja Agraria, consigna el canon del mes de septiembre de 1997, el cual fue aceptado sin los requisitos de consignación legal. Agrega, que con “el recibo de depósitos de arrendamientos expedido por el Banco Popular No. Z5706712 que fue aportado en julio 16 de 1.998, por la parte demandada al Juzgado Tercero Civil del Circuito, el señor Gómez Aristizábal había consignado el mes de julio de 1997, el señor Rodríguez solo lo viene a cobrar el 16 de julio de 1998.” Refiere que los recibos correspondientes a los meses de octubre y noviembre 1997, no fueron allegados “ en su oportunidad” tal como lo determina el decreto 1816 de 1990, razón por la cual el Juez CANCINO incumplió el inciso 2° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil que exige al funcionario judicial que “Las consignaciones fueran efectuadas de acuerdo con la ley”, lo que no tuvo en cuenta el juez CANCINO. En relación con los argumentos atinentes a la responsabilidad expuestos por el Tribunal Superior, inicialmente, los tilda de “deleznables”, puesto que todos los funcionarios judiciales han tenido un principio de operatividad en la Rama Jurisdiccional.

Refiere que el doctor CANCINO es una persona que por su trayectoria deja ver su madurez intelectual y emocional y tuvo en buen desempeño en la jurisdicción penal. Recuerda que en materia civil, la prueba es tarifaria y obedece a cánones estrictos de valoración de la misma. Aquí no existe la posibilidad de un margen de interpretación legal y que fuera de él, se constituyen en “interpretaciones contra legem”, la prueba es documental y la norma exige que se presenten determinados documentos.

Reitera que el doctor CANCINO no observó las disposiciones concretas del Código de Procedimiento Civil, en un derroche de desconocimiento de la norma, que no puede ser tenido en cuenta como un error involuntario. Anota, además, que el doctor RODRIGUEZ RIAÑO interpuso el recurso de reposición, haciéndole ver el contenido del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, el funcionario volvió a proferir una providencia completamente contraria a las disposiciones legales.

Considera, que el 19 de marzo de 1998, “los demandados, éstos si de ‘mala fe ’, pues guardaron esta prueba ‘debajo de la manga’ allegan los comprobantes de consignación del mes de julio de 1997 y esto se hace para dilatar maliciosamente el proceso civil y mantenerse mas tiempo con el local objeto de la medida restitutoria. Añade que el Juzgado 3° Civil del Circuito, “ afirma olímpicamente, en providencia del 23 de abril de 1998, que su posición era la correcta al haber escuchado al demandado, pues con su escrito calendado en marzo 19 del mismo año probó el pago del mes de julio, el cual podía ser probado en cualquier momento, pues el artículo 424 del C. de P. Civil no contiene un término demostrativo de pago”.

Para la Fiscalía dicha apreciación es grave y da al traste con cualquier orden procedimental y con los principios que informan el debido proceso y las garantías de las partes. Insiste en que el requisito demostrativo previsto en el citado artículo 424 es “en antes” y no “a posteriori”. Reitera que el error que al principio pudo tener el funcionario judicial, cuando confundió el tiquete de conceptos varios que maliciosamente presentó el demandado como demostración del pago de julio era un error vencible, pero que lo verdaderamente increíble es que se persistió en él y en la indebida aplicación del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil y el decreto 1816 de 1990.

Refiere, finalmente, que la reiterada situación de haber sido demostrado por parte de demandante, el “error” en el cual estaba incurso el juez en el cual continuo, produciendo efectos favorables para la contraparte que “indudablemente nos lleva a concluir que su accionar es culpable”. Por lo anterior, solicita a la Corte revocar la sentencia absolutoria impugnada y, en su defecto, emitir fallo condenatorio por el delito de prevaricato por acción. SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE Dentro del término previsto para los sujetos procesales no recurrentes el procesado FRANCISCO CANCINO, luego de referirse al escrito de impugnación presentado por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, expone que el comportamiento de su despacho al tomar la decisión jamás tuvo el ánimo como actitud consciente de la voluntad de causar daño a los intereses económicos del doctor Rodríguez Riaño y, que como tantas veces se ha dicho se debió al engaño que realizaron las partes demandada y demandante.

Recuerda que para aplicar el juicio de culpabilidad, en relación con el prevaricato, no puede ser afirmativo, si no se demuestra plenamente que el autor conoció los elementos que constituyen la prueba, esto es, si hay ocultamiento o engaño, es necesario deslindar entre una interpretación equivocada por mala fe de un a de las partes, como ya se anotó y tener una intención abiertamente dolosa, acomodada a los intereses de una de las partes.

Solicita, en consecuencia, se confirme la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. - La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para conocer de las apelaciones interpuestas en los procesos de conocimiento de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en primera instancia, conforme a las previsiones del numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, en consecuencia, decidirá el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2. - Conforme al inciso 2° del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia condenatoria es preciso que concurra prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, exigencias que comportan, desde luego la eliminación de toda duda racional. 3.- A FRANCISCO CANCINO se le acusa del delito de prevaricato por acción cometido, supuestamente, cuando se desempeñaba como Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura y en tal condición, conoció del proceso de restitución de inmuebles arrendados, promovido por el doctor DIONISIO RODRÍGUEZ RIAÑO contra el señor JOSÉ ALVARO GÓMEZ ARITIZÁBAL, acusándolo de atender la contestación de la demanda, sin que se hubiera puesto al día en los cánones de arrendamiento atrasados, comportamiento que, a juicio del Tribunal, no constituye delito por no ser manifiestamente contraria a la ley y estar ausente el dolo.

En efecto, el artículo 149 del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, aplicable por favorabilidad, describe el delito de prevaricato por acción de la siguiente manera: “El empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término.” De la redacción gramatical se infiere que el tipo penal se configura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el ordenamiento jurídico y, por ende, la administración pública.

Es imprescindible, entonces, para la verificación de la tipicidad de la conducta y la relevancia jurídico social que el funcionario judicial confronte el contenido de la providencia con la norma que regula el caso, teniendo en cuenta la prueba militante en el proceso y, en general, las circunstancias que rodeaban al procesado al momento de decidir, vale decir, si conocía la ilegalidad de su proceder y si cometió libremente la conducta prohibida, con el fin de determinar si su actuar fue manifiestamente contrario a la ley; sin embargo, si la disparidad entre la decisión y la norma se afianzó en una postura interpretativa de derecho o derivada de una apreciación autónoma e independiente de las pruebas carecería de relevancia jurídico penal.

En tal sentido lo ha señalado la Sala de Casación Penal, en precedente que por oportuno al caso se precisa recordar: “Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política ‘solo están sometidos al imperio de la ley’, principio elevado a la categoría superior de la carta de 1.991 y que impone un límite a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con la soberanía popular, como el colombiano.” “Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico.

Y, si dentro de esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones, producto entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato…” “La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fue correctamente aplicada desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asímismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley.” “…basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así a la postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva, como viene en precisar la Sala en sostener que ‘…la tipicidad de la conducta no se satisface con la simple expedición de un pronunciamiento errado porque el tipo del artículo 149 del Código Penal exige como elemento normativo que aquella contradicción entre los demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicar.” El 13 de agosto de 2003, la Sala señaló: “Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo…” El Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, insiste en que el precepto transgredido por el doctor FRANCISCO CANCINO en su condición de Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura, lo constituía el inciso 2° parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 9° del decreto 1816 de 1990, específicamente en cuanto alude al trámite de la contestación de la demanda en los procesos de restitución de inmueble arrendado, máxime cuando, a su juicio, “la prueba en materia civil es tarifaria y obedece a cánones estrictos de valoración de la misma”.

Del examen de la integridad de los medios válidos de información con que contaba el acusado FRANCISCO CANCINO al ocuparse de resolver sobre la admisibilidad de la contestación de la demanda, según auto del 28 de noviembre de 1997 (f. 35 cuaderno anexos), el auto de enero 22 de 1998 (f. 43 cuaderno anexos) mediante el cual al resolver el recurso de reposición deja inalterable la decisión de aceptar la contestación de la demanda y el auto de febrero 26 de 1998 (f. 57 cuaderno anexo), por medio del cual ordena que el proceso continué su curso normal, considera la Sala que tales decisiones no se enmarcan en el ingrediente normativo del delito de prevaricato, dado que, no pueden considerarse como “manifiestamente contrarias a la ley”.

En efecto, adviértase que el debate sobre el pago del arrendamiento correspondiente al mes de julio de 1997, de hecho resultaba ser controvertido, pues de una parte el demandado propuso como excepción de mérito o de fondo, “LA DE PAGO TOTAL DE LOS CANONES DE ARRENDAMIENTO DE LOS MESES DE JULIO, AGOSTO Y SEPTIEMBRE DE 1.997, CORRESPONDIENTE A LOS PISOS 2 – 3 y 4” y para el efecto aportó como medios de prueba, sendos recibos, entre los cuales el correspondiente al número Z5706671 por valor de $1.200.000 con según el apoderado del demandado “pagó el mes de julio de 1997”, además, afirmó que “c) con el recibo de depósitos de arrendamiento del Banco Popular #0499826, por valor de $1.200.000, también aparece cancelado el mes de julio de 1997, por los pisos 2-3 y 4”., en tanto que el demandante alegaba, por el contrario, que el primero correspondía a la mensualidad del mes de junio y el recibo #0499826 no constituye medio probatorio de la existencia real de ese título, concluyendo que al no existir dicho depósito no se ha cancelado el canon de arrendamiento.

Lo anterior, permite inferir que realmente fueron las partes que plantearon la controversia y no el juzgador quien ante la duda sobre el mes al que realmente correspondía esa consignación, razonable por demás, decidió escuchar al demandado, porque la duda en términos de la norma rectora prevista en el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, debía resolverse en favor del derecho de defensa, en este caso, ejercida por el demandado.

En estas condiciones es claro que el argumento jurídico expuesto por el juez FRANCISCO CANCINO carece del propósito de causar daño, en otras palabras, tales pronunciamientos no constituyen decisiones “manifiestamente contraria a la ley”, características que difieren sustancialmente de lo acertado o no de la decisión cuestionada, pues adviértase, que en el auto del 22 de enero de 1998, al resolver el recurso de reposición, el Despacho sostuvo en relación con el recibo 0499826 que: “ El juez encuentra un sello del Banco Popular en lacual (sic) en su parte inferior la cual dice, Banco popular – sucursal Buenaventura, 21 de julio de 1.997, visado –Depósitos Judiciales, aparece firma ilegible.

Este título judicial amerita ser tomado como tal por manera que el numeral 9° folio 30 del escrito en lacual (sic) se sustenta el recurso incoado por el doctor DIONISIO RODRÍGUEZ RIAÑO, no tiene fundamento alguno que quiere la reposición del auto de noviembre 28 de 1.997.- El testo del título judicial, en su contenido, específica la fecha – la sección de origen – arriendo.- Al extremo derecho se encuentra una numeración y se destaca con asteríscos el valor de $1.200.000 rasgos que corresponde a la caja que recibe.- Lo anterior permito (sic) al Despacho concluir que no se debe el pago correspondiente al mes de julio, como expresa el impugnante.” (fs. 45 y 56 cuaderno anexo).

El ejercicio dialéctico llevado a cabo por el Juez 3° Civil del Circuito de Buenaventura para arribar a las conclusiones referidas, se soportaron en la interpretación del ordenamiento jurídico y en la ponderación del material probatorio haciendo acopio de los criterios establecidos por el artículo 187 del ordenamiento procesal civil, del siguiente tenor: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.”, siendo motivo de discrepancia con el criterio expuesto por el demandante DIONISIO RODRÍGUEZ RIAÑO y el plasmado por Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en la resolución de acusación y en el escrito de impugnación de la sentencia absolutoria, al desconocer, erradamente, que la evaluación probatoria en el procedimiento civil también se determina por las reglas de la sana crítica, salvo las excepciones en que la ley determina algunas “solemnidades”, anteponiendo su opinión estrecha y parcializada fundada en que “la prueba en materia civil es tarifaria y obedece a cánones estrictos de valoración de la misma.” Ahora bien, otra cosa es que se haya concluido, precisamente frente a esa controversia, que la consignación del 2 de julio de 1997 correspondía al mes de junio y que el canon del mes de julio de ese año se hubiera cancelado el 1° de agosto siguiente, cuyo título de depósitos judiciales fue aportado en el mes de marzo de 1998.

Pero aquí, como lo señaló la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, la mala fe no es atribuible al juzgador, pues siendo de las partes, en principio los hechos dolosos o culposos no se pueden transmitir. En todo caso, independientemente de que no se haya acreditado la consignación del mes de julio conforme a la ley, lo cierto es que para el 20 de noviembre de 1997 fecha en que JOSÉ ÁLVARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL, a través de apoderado, contestó la demanda el canon de arrendamiento correspondiente al mes de julio de 1997, ya había sido sufragado, esto significa que materialmente la consignación se había efectuado, siendo distinto a que formalmente no se hubiera enterado al arrendador de la consignación con la correspondiente entrega del título, hecho que sólo ocurrió el 19 de marzo de 1998 (f. 68 cuaderno anexo).

De este modo, es evidente que aunque los proveídos mencionados no son explícitos en la argumentación, es fácil advertir que el doctor FRANCISCO CANCINO al acoger los planteamientos de la parte demanda en el sentido de que se había cancelado para la época de la presentación de la contestación de la demanda el canon correspondiente al mes de julio de 1997, no contienen, como ya dijo, las características de ilegalidad que le atribuye en la acusación el Fiscal Delegado y que reitera en el escrito de impugnación de la sentencia absolutoria, por cuanto se fundamenta en el ordenamiento jurídico y en la apreciación probatoria.

Es obvio, entonces, que al aportarse como anexo en la contestación de la demanda un formato de la usanza del Banco Popular y en su anverso presentar los sellos de la entidad bancaria, a la vez, que el demandado, a través de apoderado, aseguraba que había cancelado el canon correspondiente al mes de julio de 1997, el procesado procediera a escuchar a la parte demandada, pues la prueba hasta ese momento incorporada, permitía aceptar la contestación de la demanda.

No otra interpretación podría asumirse del análisis efectuado por el juez CANCINO al reiterar el convencimiento del pago del arrendamiento correspondiente al mes de julio de 1997, sin que sea relevante para este proceso que se comparta o no la decisión o que haya sido equivocada o acertada, en tal sentido lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala: “El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquélla que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación, fáctica que debía resolver.” Así las cosas, surge claro no solo del conjunto probatorio sino de la exculpación planteada por el procesado FRANCISCO CANCINO, que las providencias fueron proferidas sobre fundamentos legales y probatorios razonables - para ese momento procesal -, motivo por el cual no se advierte que dichos pronunciamientos sean manifiestamente contrarios a la preceptiva del inciso 2° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil.

De otra parte, analizado al procesado de manera concreta, esto es, con sus limitaciones jurídicas, dado el cambio de especialidad judicial a la que había sido recientemente sometido, amén de las circunstancias también precisas ( concretas ) ante la complejidad real del caso en cuestión, como así, con elocuente deslealtad procesal le fue presentado por los sujetos procesales y entendiendo, además, que actuaba con conciencia de juridicidad, es decir, que entendía sus decisiones como conformes con el derecho (“ secundum jus ”), es entonces imperativo concluir que, sin la conformación nítida ( concreta ) del injusto típico objetivo y sin la concurrencia de la indispensable conciencia de antijuridicidad que afirma el tipo subjetivo, no puede predicarse la responsabilidad penal del funcionario judicial acusado.

Desde esa perspectiva, no le asiste razón al Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, cuando pretende que en esta instancia sea condenado el doctor FRANCISCO CANCINO, por el delito de prevaricato por acción, razón por la cual, la providencia impugnada se confirmará en su integridad. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando.

Radicación 18031, marzo 11 de 2003. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Radicación 19303, agosto 13 de 2003. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Rad. 7759 marzo 2 de 1993. 1 21