CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 17.519. P/.Germán Grisales Bohórquez. D/.Abuso de autoridad. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 17.519. P/.Germán Grisales Bohórquez. D/.Abuso de autoridad. Corte Suprema de Justicia Proceso No 17519 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado: Acta No. 102 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Por virtud del recurso de apelación interpuesto por el procesado GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ y su defensor contra la sentencia proferida, en junio 1º de 2.000, por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual, se condenó al acusado en mención, ex Juez Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, como autor del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, a la pena principal de multa de dos mil pesos ($2.000,oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por término de seis (6) meses, conoce la Corte de las presentes diligencias.

ANTECEDENTES: Habiendo el entonces Juez Segundo Penal Municipal de Ibagué, dr. Germán Grisales Bohórquez, concedido a la escribiente II de dicho despacho, Gladys Ardila Velásquez, en el mes de septiembre de 1.993, como permiso y a título de obsequio por su cumpleaños, varios días más de los tres que la ley autorizaba, no obstante lo cual certificó que la empleada los había laborado y así a ésta se le pagaron en su oportunidad, la Fiscalía inició en contra del funcionario, con fundamento en copias que para ese efecto compulsó el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima de un proceso disciplinario que contra el mismo adelantaba, la correspondiente investigación que, tras el trámite de rigor, concluyó con la resolución de agosto 31 de 1.998, a través de la cual se acusó al juez por la comisión del antecitado delito derivado de la ejecución del acto arbitrario constitutivo de esa situación administrativa, pues, al conceder el susodicho permiso, dijo el acusador, por encima del término legalmente admitido incurrió en una conducta arbitraria y dolosa, “arbitrariedad que encuentra estructuración dentro del punible previsto en el artículo 152 del Código Penal, pues el doctor Germán Grisales Bohórquez sabía que al hacerlo estaba excediendo sus funciones, sin embargo quiso realizarlo y encaminó su comportamiento para ejecutarlo”.

LA SENTENCIA RECURRIDA: Ejecutoriada tal providencia y correspondiendo el juzgamiento al Tribunal Superior de Ibagué en su Sala Penal, ésta lo adelantó hasta dictar la sentencia de la fecha ya indicada, en la que además, de las determinaciones antes precisadas, condenó al procesado a que pagase, como indemnización de perjuicios, el valor de dos días del sueldo que entonces devengaba la empleada, por corresponder ellos al exceso del permiso concedido como “fruto de su arbitrariedad”.

Para llegar a una tal decisión condenatoria, luego de hacer el necesario análisis de las pruebas recaudadas y de discriminar los elementos que conforman la descripción típica del punible materia de juzgamiento, estimó el a quo que aquellas permitían establecer, con certeza, que el funcionario acusado concedió a su subalterna, como obsequio de cumpleaños, una semana de permiso, incurriendo por ello en un acto, no sólo arbitrario en la medida en que “la conducta asumida por el implicado frente a sus empleados no deja traslucir otro comportamiento, que el de hacer alarde de su poder, ostentación y caprichosa voluntad”, sino además antijurídico y culpable, máxime que “el abuso de autoridad necesariamente requiere el dolo porque implica un acto arbitrario; y este no es otro proceder, que el desconocimiento consciente de las disposiciones legales que regulan una determinada situación para imponer la caprichosa voluntad del funcionario”.

EL RECURSO: En oportunidad, tanto el así condenado en primera instancia como su defensor, interpusieron contra el fallo antes relacionado el recurso de apelación que, aún en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991, manifestaron sustentar oralmente, y así lo hicieron: El procesado, empezando por no entender de qué manera su acto de concesión de un permiso de cinco días fue injusto o arbitrario, porque él se otorgó al finalizar un mes y comenzar otro, no a manera de regalo, sino como un derecho ejercido por la empleada que debidamente ésta motivó, sostiene que, ante la inexequibilidad que en ese sentido se decretó respecto de la Ley 270, debe entenderse que la limitación de una tal situación administrativa responde además a criterios de emergencia y razonabilidad, siendo éstos precisamente los que tuvo en cuenta dada la anómala condición de salud que entonces evidenciaba su subalterna.

El defensor, por su parte, con el propósito de que la providencia sea revocada y en su lugar se absuelva al procesado, criticando la imprecisión fáctica del calificatorio, como que no se ha demostrado la fecha de concesión del permiso, su extensión ni motivación, así como la situación de irregularidad laboral y de animadversión hacia el funcionario que dio lugar a este proceso y resaltando la animosidad con que el tren de empleados del juzgado declaró en este asunto, sostiene que, con relieve en la hoja de vida del funcionario, sólo éste ha dicho la verdad y así reconocido que concedió a la empleada cinco días de permiso, dos correspondientes al mes de agosto y tres al de septiembre de 1.993, pero sin la conciencia de que estaba violando la ley y sin la voluntad de quebrantarla.

Pero, a más de lo anterior, dada la naturaleza fragmentaria del derecho penal, en criterio del impugnante la conducta objeto de proceso, en tanto se refiere a la concesión de un permiso a un empleado menor, dentro del sistema de carrera judicial, carece de trascendencia como para reclamar la intervención del aparato punitivo del Estado, frente a la existencia de un estatuto disciplinario que además condujo a la absolución por falta de esa naturaleza que, entre otras cosas, no irrogó perjuicio a persona alguna.

De otro lado, añade el defensor, la declaratoria de inexequibilidad del límite temporal de los permisos contenido en la Ley 270 de 1.996, no obstante la solución jurisprudencial acerca de mantener vigencia las normas que venían regulando tal situación, implica que persisten las razones de su inconstitucionalidad, de modo que, atado al análisis discrecional y razonable de la concreta emergencia, no existe una cota máxima que lo restrinja y aunque no fuere así, el permiso reprochado fue legal en la medida en que se justificó y, como éste era mensual, al parecer lo sucedido fue que se hizo coincidir con la terminación de un mes y el inicio del siguiente, por ello el calificativo de dádiva o regalo no deja de ser una muestra más de la enemistad de los testigos y el juez acusado.

Ese permiso, legalmente concedido, sostiene la defensa, no se adecua a la descripción típica del artículo 152 del Código Penal de 1.980, pues carece de los ingredientes de arbitrariedad o injusticia que lo harían reprochable, en la medida en que quien ejercita el derecho a él no puede quejarse de injusticia o de arbitrariedad en manera alguna, no siendo admisible pensar que la administración pública se vea afectada por tales caracteres con la concesión de un permiso a un empleado, menos cuando, como se demostró, no se afectó la marcha del servicio, no se produjo una lesión efectiva al bien jurídico o, cuando, frente a la descripción típica que de tal punible hace la Ley 599 de 2.000, se exige la concurrencia simultánea de ambos ingredientes y no de modo alternativo o disyuntivo, como sucedía en el código derogado.

Por virtud del traslado surtido a los no apelantes, la Procuradora Segunda Delegada para la Investigación y el Juzgamiento, tras hacer algunas precisiones referentes al alcance de la inexequibilidad invocada por la defensa, al fallo disciplinario que absolvió, por la concesión del cuestionado permiso, al acusado, y a la fecha en que probablemente ocurrieron los hechos materia de juzgamiento, y luego de avalar la legalidad del trámite oral de la sustentación por habérsele dado inicio durante la vigencia del Decreto 2.700 de 1.991, solicitó se declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la instrucción por cuanto, demostrado que la empleada beneficiaria del permiso firmó la nómina y cobró el salario correspondiente a esos días en que estuvo separada del cargo y el procesado, no obstante lo anterior, certificó la efectiva y total prestación de servicios por parte de aquella, no queda duda que el juez acusado “no sólo abusó de su autoridad al conceder el permiso a la escribiente …, sino al mismo tiempo defraudó la administración y la fe públicas, al faltar a la verdad en el acto de certificación de las nóminas y con ocasión de ello, dar lugar a que fueran distraídos dineros del estado, por concepto del pago de salarios que nunca se causaron”, situación que, dice la Delegada, aunque la propia Fiscalía reconoció, omitió indagarla, extendiéndose una tal actitud al Tribunal, pues el juicio lo surtió bajo los parámetros de la acusación sin reparo alguno. Semejante desconocimiento de la realidad fáctica, añade la Delegada del Ministerio Público, acarrea una irregularidad sustancial subsanable sólo por vía de la nulidad que depreca pues, haciendo evidente la instrucción “que además del delito de abuso de autoridad por el cual fue juzgado el procesado, le eran jurídicamente imputables los de falsedad ideológica en documento público …y peculado por apropiación en favor de terceros, no podía adelantarse la investigación y el juzgamiento como en efecto se hizo, únicamente por la primera conducta punible”.

Sin embargo, agrega, como el delito de abuso de autoridad es un tipo penal de carácter subsidiario y su aplicación, por ende, no es autónoma ni puede darse en forma independiente respecto de aquél o aquellos que recogen el comportamiento ilícito con mayor entidad de afectación a los bienes jurídicos protegidos, se produce un concurso aparente de tipos que se soluciona precisamente por la subsidiariedad expresa del primero, de modo que éste queda subsumido en los tipos principales de falsedad y peculado.

En las anteriores condiciones, sostiene la Delegada, no puede afirmarse un error en la calificación jurídica provisional toda vez que el abuso de autoridad, objeto de acusación, necesariamente desaparece para dar paso a la correcta imputación de los tipos principales que consagran el peculado y la falsedad. Por eso mismo, se excluyen correctivos menos radicales como la variación de la calificación jurídica de que trata la nueva normatividad procesal.

Por tanto, concluye, como al acusado no se le interrogó sobre dichas imputaciones, la nulidad debe retrotraerse a la etapa instructiva, para que así, además, se vincule a la empleada beneficiaria del permiso por los mismos punibles, al haber firmado la nómina y cobrado el salario correspondiente a los días en que estuvo ilegalmente separada del cargo.

CONSIDERACIONES: 1. Facultada como se encuentra la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal, para conocer de la impugnación formulada por el procesado y su defensor, como que la acusación lo es por hechos ejecutados en ejercicio de las funciones propias del cargo de juez penal municipal que aquél ejercía, constitutivos del punible de abuso de autoridad descrito en el artículo 152 del Decreto Ley 100 de 1.980, sin la modificación que introdujera la Ley 190 de 1,995, por cuanto el supuesto delito se ejecutó en septiembre de 1.993, y ahora en el 416 de la Ley 599 de 2.000, sancionándose, según aquél ordenamiento, con multa de un mil a diez mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis meses a dos años, al servidor que, “fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto” y de acuerdo con el actual, también con pena de multa, pero en los términos de unidades que de ella prevé su artículo 39, y pérdida del empleo o cargo público, al servidor que, en similares condiciones, realice acto arbitrario “e” injusto, le corresponde en primer término, dado un obvio orden lógico, examinar la solicitud de nulidad que, por razón del traslado a los no apelantes, ha formulado la Procuradora Delegada. 2.

En tal virtud, en punto de oportunidad, aunque el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal vigente, prevé la posibilidad de que las nulidades se invoquen en cualquier estado de la actuación procesal, mientras que en el derogado el artículo 306 sólo admitía su alegación hasta el término de traslado común para preparar la audiencia o a través del recurso de casación, no puede entenderse, como ya lo ha precisado la Sala, en decisión del pasado nueve de julio, con ponencia de quien igual cometido cumple en este asunto, que una tal disposición consagre “una especie de ‘patente de corso’ que la ley ha establecido para desconocer la propia sistemática procesal prevista en la misma, pues, de una parte, hay que tener en cuenta que cuando se tramitó la presente causa en la primera instancia, regida para ese entonces por el art. 446 del C. de P. P. anterior, esa era la última oportunidad que se tenía para impetrar la referida nulidad respecto a vicios presentados durante la etapa instructiva…”, de modo que “el pretender que se de aplicación a esta nueva disposición, seguramente dando por sentado que al haberse agotado la oportunidad que existía durante la ritualidad de la causa durante la vigencia del C. de P. P. de 1.991, esto es, que al no haberse proferido el fallo de segundo grado, la actuación procesal no ha terminado, es claro que un tal aserto resulta equivocado, ya que tratándose aquí de una nulidad originada en la instrucción, es en la audiencia preparatoria de que trata el art. 401 del nuevo Estatuto Procesal Penal, cuando debía impetrarse”. 3.

Sin embargo, aunque así la nulidad alegada por el Ministerio Público sólo podía invocarse, por haberse originado en la instrucción, como que se dice errónea la calificación jurídica provisional, hasta el término del traslado para preparar la audiencia pública, según lo preveían los artículos 306 y 446 del Decreto 2.700 de 1.991, dada la oficiosidad que en esa materia, obviamente entre otras, le es facultado ejercer a la Sala y en aras de garantizar el ineludible presupuesto de legalidad que debe regir al proceso, así como de despejar cualquier duda a ese respecto, asume su análisis, en el entendido de que, por virtud del nuevamente establecido mecanismo de la variación de la calificación, en el artículo 404 de la Ley 600 de 2.000, y según los lineamientos sentados por la Sala en proveído del 14 de febrero de la anualidad que transcurre, siendo ponente el Dr. Jorge Córdoba Poveda, el error de estructura que se argumenta, en tanto demostrado, no sería ciertamente, a estas alturas del proceso, solucionable por tal vía, sino por el de la nulidad, pero abarcando solamente la etapa del juicio para dar oportunidad, contrariamente a lo sostenido por la Delegada, a la aplicación de dicho instituto, pues si lo que se persigue es que se califique por peculado y falsedad documental, en lugar del abuso de autoridad, sin modificación alguna del supuesto fáctico, tal variación sería la procedente, mas no si el propósito es el de que, además del referido abuso, también se le imputen al enjuiciado nuevos cargos, no incluidos en la resolución acusatoria, ya que en tal caso lo viable sería compulsar copias para que se investigaren de manera independiente.

Es que, como se dijo en la referida providencia, siendo la imputación, en nuestro sistema, tanto fáctica como jurídica, sólo es procedente modificar ésta, porque es únicamente a ella a que se refiere, para efectos de la variación, el artículo 404 de la Ley 600 de 2.000, de modo “que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado”, es decir “la intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado”, ya que “si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos”. 4.

Bajo las anteriores premisas, siendo absolutamente claro que el núcleo fáctico de la acusación proferida contra el doctor Grisales Bohórquez se constituye por la concesión de un permiso a una empleada del despacho, durante cinco días, cuando la ley sólo autorizaba y autoriza, tres días por mes, sin posibilidad de acumularlos, no resulta patente cuál es el propósito del vicio que se aduce, pues a juzgar por los planteamientos de la Delegada, en ocasiones parece referirse, aunque expresamente la señale improcedente, a la variación de la calificación, mientras que en otras, da a entender la adición de nuevos cargos, propuesta ésta que se haría aún más evidente en cuanto afirma inválida la actuación desde prácticamente la indagatoria misma, porque allí no se le formularon al procesado los referidos al peculado y a la falsedad documental, que en su concepto concurren.

En tales circunstancias y como ya se anunciara, si se trata solamente de un error en la calificación, cuya corrección no implique la alteración, por defecto o por adición, del “núcleo esencial de la imputación fáctica”, lo procedente es la variación en términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, caso en el cual debería decretarse la nulidad, pero solamente del juicio para que así se diera la oportunidad de aplicarse el procedimiento que a aquella corresponde.

Pero, si se trata de mutar el supuesto fáctico para dar lugar a la imputación de cargos diferentes, incuestionablemente, la solución no es ni la nulidad, ni la variación, sino simplemente la compulsa de copias para que, como ya se dijo igualmente, sean materia de un proceso independiente. 5. Sin embargo, en punto del primer evento, esto es la nulidad para que se propicie, dado el estado actual del proceso, la oportunidad de variar la calificación provisional, no se manifiesta viable, en cuanto, analizada la tipificación que se hizo en el calificatorio, ella resulta acertada, aunque, como se verá, no excluye la concurrencia de los posibles delitos referidos por el Ministerio Público.

En efecto, siendo que el tipo penal de abuso de autoridad es subsidiario en la medida en que su descripción se materializa en tanto la conducta abusiva no esté especialmente prevista como delito, es indudable que la así imputada al acusado no lo está en frente del peculado, ni de la falsedad documental, ni de otro diferente al mismo abuso, pues constituida aquella, según ya se dijo y se infiere tanto de la acusación como de la sentencia impugnada, de modo exclusivo por la concesión del cuestionado permiso, es evidente que dicho comportamiento no corresponde ni a una apropiación ilícita de recursos del erario, ni a la consignación de una falsedad o a la omisión de la verdad al extenderse un documento; en otros términos, ontológicamente, una fue la conducta de conceder el permiso, otra la de apropiarse de dineros del Estado, así ésta sea consecuencia de aquella y otra la de firmar o certificar la nómina, que igualmente habría concurrido como medio hacia la apropiación. Por tanto, la simple subsidiariedad de un tipo penal, no descarta, un eventual concurso con otros, así estos sean principales, sólo que dicha condición no les viene dada por su cotejación con el primero, sino en cuanto describen una conducta diferente, pues es claro que aquella característica sólo opera en cuanto otra norma penal recoja de modo especial el mismo comportamiento.

Significa esto, se reitera, para el presente asunto, que el tipo penal de peculado, ni el de falsedad ideológica, recogen en manera alguna el de abuso de autoridad derivado de la constitución de la situación administrativa que se cuestiona y en ese sentido no absorben su desvalor ni impiden su aplicación, pues se trata de conductas óntica y jurídicamente diferentes. 6.

Siendo ello así, no puede predicarse entonces sino el acierto en la calificación jurídica provisional que la Fiscalía hizo en relación con el abuso de autoridad, respecto exclusivamente a la concesión del permiso, pues éste fue el núcleo esencial de la imputación fáctica, la cual ciertamente no excluiría la concurrencia de otros comportamientos presuntamente punibles, como el peculado y la falsedad documental, pero en tal caso la solución sería la ya anunciada de compulsar copias, la que en efecto se dispondrá, no obstante que, como lo plantea el defensor del procesado, dadas las nuevas exigencias descriptivas que frente al abuso de autoridad hace el Código Penal vigente, la conducta reprochada al doctor Grisales, deviene atípica en cuanto carecería de uno de los nuevos elementos que la describen, mas no ilegal en relación con el Decreto 1.660 de 1.978, ya que éste sólo admite el permiso por tres días cada mes. 7.

En efecto, como quiera que mientras para el Decreto Ley 100 de 1.980, el acto constitutivo de abuso de autoridad lo era en tanto, dictado con ocasión de las funciones o por exceso en el ejercicio de las mismas, fuere arbitrario o injusto, y para la Ley 599 de 2.000, lo es en cuanto concurra, no una de las dos características, de modo alternativo, según la disyunción, sino ambas por razón de la conjunción, significa que para aquellos eventos, conforme lo señaló la Corte en providencia de junio 25 del año en curso, con ponencia de quien igual función cumple en este proceso, “en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable”. 8.

En este proceso, la tipicidad imputada como constitutiva del abuso de autoridad lo fue por acto arbitrario, como así expresamente se dijo, según transcripción ya hecha, en el calificatorio, luego, “no existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductas desvaloradas como Abuso de Autoridad en una de las dos alternativas típicas posibilitadas por la Ley Penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los ‘actos arbitrarios’, y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legales manifiestas en precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de las mismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, para modificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para el proferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo Código Penal, sin que tampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien su nominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, al exigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia, lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico”.

En esas circunstancias y siendo que el proceso implica el desarrollo sucesivo de unas determinadas fases que, a su vez, se constituyen en presupuesto de las siguientes, es claro que el proferimiento de la sentencia, en tanto acto culminante del juicio, se sujeta, entre otras condiciones, a que no se halle configurada una causal objetiva de cesación de procedimiento en términos del artículo 39 de la Ley 600 de 2.000, pues, de lo contrario, aún en curso la actuación por no haberse dictado todavía el fallo definitivo que cobre su debida ejecutoria, lo procedente es declarar los efectos previstos en aquella norma, esto es, cesar el procedimiento.

Así, atípica como resulta, de la simple cotejación normativa, la conducta imputada al acusado, se constituye de ese modo una de las causales objetivas previstas en el antecitado precepto y por ende, viable se hace la mencionada cesación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

1. CESAR TODO PROCEDIMIENTO que, por los hechos objeto de la acusación dictada en este asunto, se siga en contra de GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ. 2. Compulsar sendas copias de la actuación, con destino a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué y a la Fiscalía Seccional de la misma ciudad, a fin de que se investiguen, por aquella, los supuestos punibles de peculado y falsedad en que haya podido incurrir el doctor Germán Grisales Bohórquez en su condición de Juez Segundo Penal Municipal de esa capital, y por ésta, a las demás personas que, careciendo de condición foral, resultaren partícipes de las mismas conductas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase, ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Salvamento de voto Salvamento de voto CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Salvamento de voto Salvamento de voto Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO El motivo por el cual nos apartamos de la decisión mayoritaria de la sala, radica en que para nosotros en ella se condiciona indebidamente un fenómeno de derecho sustancial a una institución de derecho procesal.

La conducta realizada por el doctor Grisales era, conforme quedó imputado en el pliego de cargos, tanto arbitraria como injusta. Así lo dice de manera explícita el siguiente aparte de la acusación: “El supuesto de hecho de abuso de autoridad que se investiga tuvo como móvil de parte del funcionario, el consentir a su empleada Gladys Ardila Velásquez hacia quien en ese tiempo el Juez GERMAN GRISALES guardaba especial deferencia y lo hizo concediéndole permiso por gran tiempo como regalo de cumpleaños y, sin la debida fundamentación y justificación exigida por la ley”.

Y más adelante “al funcionario, como titular del Juzgado, le asistía la competencia reglada para conceder el permiso, pero claro, dentro de los lineamientos propios de su función: que hubiera motivo válido y justificado para otorgarlo; y aquí extralimitó su función en la forma conocida, resultando su acto arbitrario completamente doloso”.

Y enseguida: “El hecho de haber sido concedido el permiso sin causa justificada, sólo por el prurito de congraciarse con la beneficiaria del permiso y demostrarle generosidad ante el acontecimiento de que esta cumplía años y por eso se lo daba como regalo de ese festejo, está reflejando el abuso de autoridad en el cual incurrió el juez al excederse en el ejercicio de su función”.

Siendo evidente entonces que la imputación no tenía que formularse normativamente sobre el supuesto de la conjunción de los elementos de arbitrariedad e injusticia, pero que ambos fueron fundamento de ella, porque la conducta además de arbitraria fue injusta, no se ve cómo ahora la Sala extraña la configuración de los dos elementos como presupuesto de la nueva tipicidad.

Es evidente que si los elementos alternativos de una conducta punitiva son unidos por el legislador para una nueva tipicidad, exigiendo la concurrencia de ambos, lo que hay que verificar con miras a la posible favorabilidad de la nueva norma, es la presencia de ellos en los hechos imputados y no la manera como en el plano formal y con respeto a la alternatividad se haya formulado la acusación. Por lo anterior no debió haberse proferido cesación de procedimiento con fundamento en la benignidad de trato de la nueva ley, derivando aquella del hecho de que el cargo no hubiese sido formulado con base en ambos elementos.

Fecha ut supra CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO PAGE 19