CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 17.490 P/. Cesar Hernán Dueñas Barreto D/. Cohecho y otro. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 17.490 P/. Cesar Hernán Dueñas Barreto D/. Cohecho y otro. Corte Suprema de Justicia Proceso No 17490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 020 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO contra la sentencia de marzo 31 de 2.000, por medio de la cual el Tribunal Superior de Tunja, con la adición de inhabilitar al condenado para contratar con la Administración Pública por el término de 10 años, confirmó la que anticipadamente profirió el Juzgado Penal del Circuito de Guateque, en octubre 19 de 1.999, condenando a dicho acusado a la pena principal de 3 años, 10 meses y 20 días de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de libertad y a pagar el equivalente a 700 gramos oro por los perjuicios causados con las infracciones, al hallarlo responsable de la comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y cohecho impropio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En noviembre de 1.997 el entonces alcalde de Guayatá (Boyacá) CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO dispuso invertir una partida presupuestal de dicha vigencia fiscal en la adquisición de 15 computadores destinados a las escuelas rurales del municipio, efectos para los cuales contactó al ingeniero Rafael Acevedo Pardo pactando con éste una “comisión” de $3’500.000,oo a cambio de adjudicarle la respectiva contratación. En tal virtud se suscribió un primer contrato el 1º de diciembre de dicho año en cuantía de $20’900.000,oo para el suministro de once computadores, al que se adicionó el suscrito el 15 del mismo mes para cuatro computadores por $7’600.000,oo, fecha en la que también se celebró otro con Melba Ayala Rojas, esposa del referido ingeniero contratista, para el suministro de las respectivas impresoras por valor de $13’500.000,oo.

Y si bien los equipos se entregaron el 27 de diciembre siguiente a la Junta Municipal de Educación de Guayatá es lo cierto que aquellos no correspondían a las características contratadas, pues se trataba de clones cuyo softward carecía de las correspondientes licencias, lo que generó que la DIAN a través de la respectiva división prohibiera su utilización y disposición en septiembre 8 de 1.998.

Denunciados, entre otros, los anteriores hechos por el nuevo alcalde que inició su período en 1.998 y por el presidente del Concejo Municipal, se adelantó una investigación penal dentro de la cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal para que separadamente se investigare la actuación de Dueñas Barreto en la ocurrencia de los narrados sucesos.

Así, el 5 de abril de 1.999 la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Guateque inició sumario y vinculó al mismo al citado ex​-alcalde a quien, tras escucharlo en indagatoria, afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por los punibles de concusión y contrato sin cumplimiento de requisitos legales por medio de resolución del 9 de abril del antedicho año, la que el 3 de junio siguiente fue modificada para imputarse ahora el delito de cohecho en lugar de la concusión. En esas condiciones, previa petición del procesado, se celebró el 16 de julio de 1.999 diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada e imputados en ella los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y cohecho propio, el sindicado los aceptó a la vez que demandó el reconocimiento de una rebaja punitiva por haber confesado el delito de cohecho.

El asunto, por tanto, se remitió al Juzgado Penal del Circuito de Guateque y éste profirió la sentencia de fecha y sentido ya indicados, la que al ser apelada por el procesado y su defensor fue confirmada por el Tribunal Superior de Tunja, pero con la adición de dar cumplimiento al artículo 31 de la Ley 80 de 1.993 y de inhabilitar al condenado por el término de diez años para contratar con la Administración Pública, a través de fallo de marzo 31 de 2.000 ahora objeto del recurso extraordinario.

LA DEMANDA: Cuatro cargos al amparo de la causal primera de casación formula el demandante contra la sentencia impugnada. Primer cargo: Afirma violación de los artículos 31 de la Constitución Nacional y 217 del Decreto 2700 de 1.991 por falta de aplicación, toda vez que -dice- siendo su defendido apelante único no le era dado al Tribunal agravarle la pena de la forma en que lo hizo al adicionarle la inhabilitación para contratar con la Administración Pública durante diez años y disponer el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 80 de 1.993, pues dichas sanciones no fueron previstas en la sentencia de primera instancia. Segundo cargo: Sostiene en esta censura que la sentencia violó el inciso 3º del artículo 29 de la Constitución referido a la presunción de inocencia, que se tradujo “en violación directa de la ley (artículo 64 y 66) por error de interpretación”.

La citada presunción -afirma- opera no sólo en la comisión del delito en sí, sino también en las circunstancias de agravación, de modo que no puede el fallador por el simple hecho de la confesión deducir automáticamente circunstancias agravantes. En este asunto -sostiene- el ad quem, avalando el yerro del a quo, se abstuvo de adecuar la dosificación punitiva a una suma jurídica y no aritmética por haber presumido la concurrencia de unas circunstancias de agravación respecto de las cuales no invocó prueba alguna que las sustentara, para llegar así a la errónea conclusión de que la pena impuesta resultaba benévola, mas sin tener en cuenta que también concurrían circunstancias de atenuación. Tercer cargo: En concepto del casacionista también por la vía directa el juzgador violó el ordenamiento al interpretar erróneamente el artículo 26 del Decreto Ley 100 de 1.980, referido al concurso de hechos punibles, pues en tal evento el infractor queda sometido a la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto, lo que implica -concluye- “que dicho aumento va desde un día hasta otro tanto”.

Cuarto cargo: Acusa finalmente el fallo recurrido de violar el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal “por interpretación errónea de pruebas” toda vez que, a diferencia de lo afirmado por el Tribunal y si bien existe un documento de la firma Megabits Ltda. que dedujo un sobrecosto del 87.4% en la adquisición de los equipos de computo, es lo cierto que el informe del CTI no incorpora una tal conclusión, menos aún cuando aquella sociedad era gerenciada por un testigo de los demandantes que, movido por intereses de orden político y personal, carecía de idoneidad material, técnica y legal para presentar informes de esa naturaleza.

Pero además -añade el demandante- el objeto de los contratos cuestionados se ejecutó como lo comprueban los declarantes que cita y aunque no se hubiere verificado fueron suscritas las respectivas pólizas que garantizaban su cumplimiento. Por todo lo anterior solicita “casar la sentencia impugnada y tomar las determinaciones de Ley conforme los hechos y argumentos de esta demanda”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Con apoyo en el artículo 31 de la Constitución encuentra la Procuradora Primera Delegada en lo Penal que la censura formulada por el demandante debe prosperar toda vez que el sentenciador de segunda instancia, desbordando su competencia, impuso una sanción accesoria no contemplada en el fallo de primer grado, contraviniendo así la clara prohibición prevista en la norma constitucional cuando el procesado es apelante único.

Tal prohibición -agrega la Delegada- no admite excepción ni aún frente al principio de legalidad cuya defensa no asumieron los sujetos encargados de ello, pues a pesar de la notificación personal y del correspondiente traslado surtido por virtud de la demanda de casación, lo cierto es que el agente del Ministerio Público ni el Fiscal correspondiente se hicieron presentes en aras de lograr el equilibrio que verificara la efectividad de los valores, derechos e intereses de la comunidad, de modo que su inactividad no puede afectar el núcleo esencial del derecho previsto en el citado artículo 31.

No obstante lo anterior -sostiene el Ministerio Público- ante una eventual exclusión de esa sanción, la inhabilidad para contratar con el Estado de todas maneras se hace efectiva, no por vía de una orden judicial, sino de una aplicación directa de la Constitución Política y específicamente de su precepto 122 (desarrollado en los artículos 51 de la Ley 599 de 2.000 y 38 de la Ley 734 de 2.002), por cuanto sus efectos se aparejan, en virtud de su carácter preponderante, a las condenas por delitos contra el patrimonio del Estado y su observancia corre a partir de la ejecutoria de la sentencia y de manera perpetua de acuerdo con la sentencia C-038 de 1.996 de la Corte Constitucional.

Solicita en consecuencia se case parcialmente la sentencia atacada para que se excluya de la condena la adición hecha por el Tribunal, “pero de todas formas se ha de tener en cuenta la pervivencia de la inhabilidad”. Cargos segundo, tercero y cuarto. Por considerar que las censuras formuladas en estos apartes por el demandante con sustento en la causal primera (violación directa), contra una sentencia anticipada, evidencian en su formulación similares desaciertos, comenzando por la carencia de interés, la Procuradora Delegada los examina conjuntamente, para afirmar que ellos no pueden prosperar ante el desconocimiento de la técnica que informa el recurso toda vez que, postulándose en el segundo y cuarto reproche la existencia de la duda probatoria y la errada valoración de los medios de convicción, respectivamente, la senda adecuada era la violación indirecta en la que debía, como en las demás, exhibirse la correspondiente sustentación, sin que fuere posible prescindir de ella como sucedió en el cargo tercero donde simplemente se enunció el reproche, máxime que el Tribunal no agravó la pena por razón de circunstancias genéricas, el a quo no las consideró y las atenuantes las desechó de manera razonada.

Ahora bien -afirma la Delegada- entratándose de una sentencia anticipada el censor carece de interés al formular reproches en relación con la valoración de la prueba con pretensiones de absolución, pues el procedimiento abreviado supone que el sindicado se allana a los cargos que se le formulan y acepta la responsabilidad que por ellos se le imputa, siéndole posible controvertir el fallo sólo por los aspectos que muy puntualmente señala la ley.

Súmase a lo anterior -añade- el desacierto técnico del cargo cuarto en el que por vía directa reprocha el demandante la valoración de las pruebas y la infracción a una norma procesal y no sustancial, sin indicar además la clase de yerro cometido lo que simplemente pretende suplir con unas apreciaciones personales insuficientes en esta sede.

Por todo lo anterior solicita la Delegada casar parcialmente el fallo recurrido, excluyendo de su parte resolutiva el numeral segundo, en tanto con él se vulneró el principio de la reformatio in pejus. CONSIDERACIONES: Primer cargo: Condenado como fue de modo anticipado el procesado César Hernán Dueñas Barreto al haber aceptado su responsabilidad en la comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y cohecho, (según acontecimientos verificados en época en que fungía como alcalde del Municipio de Guayatá), se le impuso además de la pena privativa de libertad, la interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a aquélla.

Pero también, resolviendo el recurso de apelación que contra el fallo de primera instancia interpusieron el procesado y su defensor, el ad quem, por virtud del artículo 58 de la Ley 80 de 1.993, lo inhabilitó para celebrar contratos con entidades del Estado por un lapso de diez años, toda vez que la norma en cita disponía precisamente que “como consecuencia de las acciones u omisiones que se les imputen en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a: …3º.

En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por 10 años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia”. Bajo tales premisas y hallándose vigente la inhabilidad para contratar con el Estado respecto de quien fuere declarado responsable penal o civilmente, para la fecha en que fue proferido el fallo recurrido (marzo 31 de 2.000), por no haber todavía entrado a regir la Ley 599 de 2.000, pues en consideración de la Sala, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego (decisión del 3 de septiembre de 2.001), “… el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años”, el demandante -por vía de la violación directa- propone la vulneración de la prohibición de reforma en perjuicio, hallando eco en el Ministerio Público aunque sin confrontación alguna con el principio de legalidad, no obstante que la Delegada dijo conocer el desarrollo jurisprudencial que a dicha temática le ha impreso la Corte.

En esas condiciones es evidente que -de conformidad con el criterio mayoritario de la Sala- el cargo carece de prosperidad en la medida en que, entendido el principio de legalidad de la pena como una garantía para el procesado pero también para la sociedad que implica la posibilidad de imponer sólo aquellas sanciones que el legislador haya establecido previamente a la comisión de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados por él mismo y a la vez la imposibilidad de irrogar penas según el arbitrio judicial con inobservancia de los parámetros legales y quebranto a la igualdad y a la seguridad jurídica y dada su constitucionalización, resulta contrario a la Carta “sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C.P. art. 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la ‘protección del procesado’ en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible.

“Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (nuclear en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagradas en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.) sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma), (arts. 4 y 230 C.P.) primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C.P.) y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C.P) entre otros” (Sentencia de octubre 28 de 1.997, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

En ese orden, irrogar una pena inexistente, pero también dejar de aplicar la prevista por el legislador, o imponerla por exceso o por defecto sin advertir los parámetros legales, conlleva indudablemente una infracción al principio de legalidad que el superior funcional de quien la impuso, la omitió o la fijó por fuera de los límites prefijados en la ley, puede y debe, oficiosamente, corregir ajustando la sanción al precepto o preceptos que con antelación a la comisión de la ilicitud la preveían.

Por eso, ninguna infracción al artículo 31 de la Constitución comporta el hecho de que el juez de segunda instancia, ante la manifiesta omisión del a quo, sujete la pena a las estrictas previsiones normativas toda vez que con una tal actuación preserva, no solo el principio de legalidad propio del estado de derecho, sino que además expresa la seguridad jurídica consagrada con igual rango fundamental y constitucional.

En consecuencia como el Tribunal Superior de Tunja, con estricto apego al principio de legalidad, impuso al sentenciado Dueñas Barreto también la pena de inhabilidad para contratar con el Estado, que previamente a la comisión de los delitos que se le imputaron establecía el artículo 58 de la Ley 80 de 1.993, es patente que ninguna infracción puede predicarse a la prohibición de reforma peyorativa y por ende la censura carece de prosperidad, sin que sea admisible -en criterio de la Sala- la tesis propuesta por el Ministerio Público habida consideración que entratándose de una pena su imposición requiere la declaración judicial, máxime cuando la prevista en el numeral 3º del citado precepto del Estatuto de Contratación Administrativa era un efecto directo de la declaratoria de responsabilidad penal, pero que no por ello la eximía de ser parte integrante del pronunciamiento judicial que la imponía. Segundo cargo: Confusamente plantea el demandante a través de este cargo una supuesta vulneración de la presunción de inocencia, con lo que inmediatamente evidencia una carencia de interés para recurrir por cuanto entratándose de sentencia anticipada, la impugnación -en términos del artículo 37 B del Decreto 2700 de 1.991- sólo podía versar sobre la dosificación de la pena, el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre bienes.

Sin embargo, sesgando acaso el obstáculo así palmario dirige su reproche a las circunstancias genéricas de agravación que supuestamente tuvo en cuenta el ad quem, para afirmar que en la comprobación de ellas el Tribunal infringió la citada presunción al darlas por demostradas automáticamente con la sola confesión, con lo que a su turno y como lo resalta la Delegada, yerra en la senda escogida de ataque, pues en ese orden no está denunciando una violación directa de la ley, sino una de carácter indirecto derivada de la valoración probatoria, sin poderse precisar la clase de falso juicio pues en eso nada argumenta el demandante, aunque pudiera pensarse en uno de existencia por suposición del medio de convicción a juzgar por su argumentación según la cual la imputación de las circunstancias agravantes “es un convencimiento íntimo y subjetivo del fallador de segunda instancia, pero desprovisto de pruebas, a menos que por el hecho de la confesión se presuma de ley, las circunstancias agravantes… (de modo que ) al haber efectuado así esa valoración, llegó el Tribunal a la errónea conclusión de que la pena impuesta a mi mandante era benévola y por ello confirmó la sentencia de primer grado…”.

Con todo, aún en ausencia de tales falencias, el cargo carece de fundamento si lo que pretende es que no se imputen al procesado circunstancias genéricas de agravación, pues es evidente que la dosificación punitiva lograda en el fallo en nada se remitió a ellas al punto que la pena impuesta correspondió a los mínimos punitivos previstos en cada tipo penal sin que de otro lado pudiera tener ninguna incidencia la probable concurrencia de circunstancias genéricas de atenuación pues su virtud no era la de disminuir la sanción por debajo de los mínimos punitivos legalmente señalados, sino la de fijar como punto de partida tales límites de sanción habida consideración que de conformidad con el artículo 67 del derogado Código Penal “sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación”.

Ahora bien, la referencia del ad quem a causales de agravación previstas en el artículo 66 ídem, no lo fue ciertamente con el propósito de imputarlas al procesado o para consecuencialmente hacerles producir un efecto en una mayor sanción, sino simplemente para resaltar cómo a pesar de su concurrencia en los hechos juzgados, el a quo no las había notado y por ello había aplicado una pena que consideró benévola, por eso expresó: “la manera en que se calculó por parte del a quo la pena para el delito base … así como el reconocimiento de la diminuente por confesión en relación con los delitos investigados cuando ha debido hacerse únicamente respecto al delito de cohecho, resultan ampliamente favorable a los intereses del encartado y hacen imposible entrar nuevamente a dosificar la pena impuesta a César Hernán Dueñas, pues con ello agravaría su situación”.

Tampoco esta censura prospera. Tercer cargo: Absolutamente insuficiente se evidencia el planteamiento que en este reproche hace el censor, pues se limita simplemente a transcribir el artículo 26 del Decreto Ley 100 de 1.980, que en su concepto fue directamente infringido por errónea interpretación, para luego afirmar, sin más, que la expresión “aumentada hasta en otro tanto” que trae la norma “implica que dicho aumento va desde un día hasta en otro tanto”.

Ningún desarrollo postula y en consecuencia se ignoran los efectos de la tesis, su sustento y su trascendencia en el fallo impugnado, omitiendo así el censor la exigencia técnica según la cual le es imperativo la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que estime infringidas, por manera que a pesar del reproche en abstracto resulta imposible establecer de qué modo el juzgador interpretó erradamente la norma invocada, máxime que, en términos del artículo 28 ibídem, “la pena aplicable en el concurso no podrá ser superior a la suma aritmética de las que corresponden a los respectivos hechos punibles” y en este asunto el juzgador no excedió tales límites, siendo que le era posible partir de la pena señalada para el delito más grave, que en este caso fue de cuatro años, correspondiente al ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y aumentarla hasta en otro tanto.

La censura no prospera. Cuarto cargo: También en este reproche -como lo resalta la Delegada- el interés que pudiera tener el demandante para recurrir en casación se halla manifiestamente ausente toda vez que –se reitera- la impugnación extraordinaria sólo era posible respecto a los mismos temas en que la ley permite la apelación de la sentencia anticipada, y no para cuestionar la aceptación de responsabilidad y la valoración probatoria que condujo a la imputación de cargos que el procesado libremente aceptó. Lo contrario será permitir una tácita e inadmisible retractación de quien acudió a solicitar la aplicación de un mecanismo que le reportó una disminución punitiva.

Pero además de que el demandante carece de interés para censurar la evaluación que de los medios de convicción hizo el fallador respecto a la existencia de las conductas que se le imputaron al procesado y sobre la responsabilidad que por la comisión de ellas aceptó, es también innegable que en la postulación del cargo yerra gravemente en materia de técnica pues no sólo infringe el principio de autonomía de las causales y el de no contradicción, sino que además omite precisar cuál fue el yerro en que incurrió el juez al contemplar la prueba y su trascendencia, exponiendo a cambio su visión puramente personal acerca de la credibilidad que merecía el testimonio de Oscar Eduardo Ruiz Bermúdez.

Así, aunque postuló el cargo por violación directa de la ley sustancial, lo que obligaba al censor atenerse a la valoración fáctica y probatoria realizada por el fallador, es lo patente que se dedica precisamente a reprochar el análisis que el juzgador hizo de un informe técnico y de la prueba testimonial, para concluir no en la demostración de algún error de hecho por falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio, sino para deducir que el declarante Ruiz Bermúdez “no es la persona competente ni material ni técnica ni más aún legalmente para presentar informe de esa naturaleza … además que de la misma declaración se aprecia que lo movieron motivos del orden político y personal…”.

Evidenciando aún más las deficiencias del cargo, lo remata, sin señalar sus efectos, afirmando que el contrato reprochado a su defendido fue cumplido y que en caso de no haberlo sido existían para ello las pólizas de cumplimiento, como si con ello pretendiese -obviamente sin que lo llegara a afirmar- desvirtuar la tipicidad de los delitos que se le imputan al procesado, cuando ciertamente un tal planteamiento no podría en manera alguna sustentar una conclusión de esa índole dada la descripción típica de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de cohecho.

El cargo no prospera. Casación oficiosa: Dictada la sentencia de segunda instancia, entró a regir en julio de 2.001 la Ley 599 de 2.000, entendiendo entonces la Sala a través de la providencia ya citada siendo ponente el Magistrado Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, que “… el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años”.

Significa lo anterior que ante el tránsito legislativo, la pena de inhabilidad para contratar con entidades estatales por diez años que autónomamente se preveía en el Estatuto de Contratación Administrativa desapareció como tal del ordenamiento, lo cual implica que en aras de la protección de las garantías fundamentales del procesado dicha pena debe ser revocada, sin que en manera alguna signifique, por otro lado, que con una decisión de esta índole se habilite al condenado para contratar con el Estado, pues la prohibición sigue operando por virtud de la interdicción de derechos y funciones públicas que igualmente se le impuso, habida cuenta que privando ella “de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u oficial y dignidades que confieren las entidades oficiales (según lo prescribía el artículo 50 del Decreto Ley 100 de 1.980), o privando “al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales” (de conformidad con el artículo 44 de la Ley 599 de 2.000), ha entendido la Sala que “esta última pena (la interdicción o inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), como es obvio, incluye el veto para ‘proponer y celebrar contratos’ con la administración, como se desprende de la definición” que de ella señalaba y prescriben las citadas normas, pues “no hay duda en cuanto que quien propone y celebra contratos con la administración, ejerce una función pública” (Sentencia de octubre 8 de 2.003, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

Por ende se casará oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, retirando de ella la sanción que de inhabilidad para contratar por diez años con el Estado se le impuso al procesado. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda de casación.

2. CASAR PARCIAL y OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada en el sentido de retirar de la misma la sanción que de inhabilitación para contratar por diez años con la Administración Pública se impuso al procesado CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Aclaración de voto Teresa Ruiz Núñez Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la posición de mayoría, me permito consignar las razones por las cuales me veo precisado a aclarar el sentido de mi voto respecto de un punto de la presente sentencia. Debo anotar que comparto las declaraciones del fallo, en cuanto decide no casar la sentencia impugnada con fundamento en los cargos segundo, tercero y cuarto, y excluir de la misma la sanción de inhabilitación para contratar por diez años con la administración pública que se impuso por el Tribunal al procesado CÉSAR HERNÁN DUEÑAS BARRETO.

No obstante, como ha sido expuesto en el salvamento de voto a las sentencias de casación proferidas dentro del radicado 17045 y 21587, en esta ocasión me veo precisado a reiterar que en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, dejé sentada mi posición en el sentido de que, de acuerdo con el Estatuto Superior, cuando el condenado es recurrente único en apelación o casación, como aquí acontece, ni el superior funcional ni la Corte, respectivamente, pueden agravar la pena impuesta, sin que quepan consideraciones de tipo constitucional para dar prelación al principio de legalidad frente a la garantía del mismo rango a través de la cual se prohibe la reformatio in pejus.

A este propósito considero pertinente resaltar que de acuerdo con la ley, en la apelación y el recurso extraordinario, la competencia del ad quem y del Juez de Casación tiene carácter limitado en cuanto sólo pueden revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación y sobre los cuales el impugnante persigue un pronunciamiento favorable a sus intereses.

No puede perderse de vista que la prohibición de la reforma en peor impuesta por el ordenamiento constitucional (art. 31 de la C.P.) y legal (art. 204 del C. de P.P.) al juez de segunda instancia y a la Corte (art. 215), no sólo no admite excepciones sino que limita su competencia al pronunciamiento sobre los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable al condenado cuando éste actúa como recurrente único.

Tampoco ha de olvidarse que frente a una sentencia violatoria del principio de legalidad de los delitos o de las penas, corresponde al Ministerio Público y la Fiscalía, como representantes de los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, ejercer el derecho de impugnación que el ordenamiento les confiere, sin que el juez de segunda instancia, o el de casación, puedan actuar ex officio y sin ninguna limitación para propiciar una revisión integral de lo ya resuelto.

Con dicho proceder, resulta desconocido el carácter rogado, y, por tanto, limitado de los recursos, y se quebranta el principio de igualdad de los intervinientes en la actuación ya que de este modo se suple la inactividad de las partes que de manera implícita han mostrado conformidad con las decisiones del fallo de primera o de segunda instancia, según el caso.

Soy del parecer que en este evento, independientemente de la incorrección del juzgador de primera instancia en relación con la omisión de fijar en la parte resolutiva del fallo la pena principal de inhabilitación para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado, la Corte no podía, so pretexto de dar cumplimiento al principio constitucional de legalidad de la pena, avalar la decisión del Tribunal, desconocer la limitada competencia del ad quem para resolver la apelación y, por esta vía, transgredir el perentorio mandato contenido en el artículo 31 de la Carta Política, según el cual “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, pues, a mi modo de ver, en dicha hipótesis el principio de legalidad ha de ceder a la garantía constitucional de la interdicción peyorativa establecida sólo a favor del condenado.

Son estos breves razonamientos los que me obligan a separarme de las consideraciones de la mayoría, en relación con el primer cargo formulado por el demandante. MAURO SOLARTE PORTILLA MAGISTRADO fecha ut supra. Aclaración de voto (Casación No. 17.490) Respetados Señores Magistrados: Como lo expuse en la Sala respectiva, he aclarado el voto por las siguientes razones: 1.

Como el Ad quem adicionó la sentencia de 1ª instancia al imponer la pena de inhabilitación prevista en el artículo 58 de la Ley 80 de 1993 -y el censor así lo planteó-, sin duda violentó el principio de prohibición de la reformatio in peius, pues el procesado era impugnante único. 2. Es evidente que la propuesta en el primer cargo de la demanda de casación no es lo suficientemente nítida en cuanto a la pretensión. Pero también lo es que del libelo se deduce sin mucho esfuerzo qué es lo perseguido: el reconocimiento de la vulneración del principio mencionado, en el entendido de que ha sido resquebrajado el debido proceso sintetizado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Y la prohibición recordada, así aparezca en el artículo 31 de la Carta, forma parte del debido proceso. Por tanto, tenía que prosperar ese cargo. Desde luego, la Sala procede de oficio y reconoce que debe retirar la sanción agregada, aun cuando por otro motivo, que también comparto: la derogación del artículo 58 de la Ley 80 de 1993 por la nueva normatividad penal.

La aclaración sigue otro rumbo: se debía casar la sentencia con fundamento en el cargo expuesto. 3. No estoy de acuerdo con las frases que repiten la trascendencia enorme del abstracto y genérico principio de legalidad; tanta, que hasta es colocado por encima del concreto, específico, derecho fundamental, humano, constitucional, de la prohibición de la reformatio in peius, principio que, como se sabe, es inalienable e insuperable.

De los Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 5-4-2004. PAGE 2