CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACIÓN: 1 7. 4 8 9 GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ CASACION. RADICACIÓN: 1 7. 4 8 9 GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ Proceso No 17489 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 063 Bogotá, D. C., cinco de junio del año dos mil tres. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Tunja mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal.- 1.- Aproximadamente a las cinco y treinta minutos de la tarde del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco, en las minas de esmeraldas ubicadas en el municipio de San Pablo de Borbur (Boyacá), perdió la vida el ciudadano Wilson Rodríguez Rojas a consecuencia de haber recibido varios disparos con arma de fuego de defensa personal, propinados por un sujeto que emprendió la fuga, “siendo herido con proyectiles de arma de fuego de dispersión por parte de otros vigilantes, quienes no lograron capturarlo”. 2.- Después de llevar a cabo algunas diligencias preliminares, el siete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco la Fiscalía veintidós especializada de la Unidad delegada ante los jueces penales del circuito con sede en Chiquinquirá (Boy.), declaró formalmente abierta la investigación (fl. 104), vinculó mediante indagatoria a GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ (fl. 113 y ss.) y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 142 y ss.).

Agotada la fase correspondiente a la investigación, y previa clausura de ésta (fl. 247), el once de marzo de mil novecientos noventa y seis se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del procesado GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ por el concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls. 302 y ss.), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación. 3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado primero penal del circuito de Chiquinquirá (fl. 334), donde después de llevarse a cabo la vista pública (fls. 425 y ss.), el diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve se puso fin a la instancia condenando al procesado GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ a la pena principal de veinticinco (25) años y diez (10) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, así como al pago en concreto de los perjuicios morales y materiales ocasionados con la infracción, entre otras determinaciones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable de los cargos formulados en el pliego enjuiciatorio (fls. 488 y ss.), mediante sentencia que el treinta y uno de marzo del año dos mil el Tribunal superior del distrito judicial de Tunja confirmó íntegramente (fls. 3 y ss. cno. Trib.) al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa. 4.- Contra este fallo, en la oportunidad establecida por el artículo 6 de la ley 553 de 2000, este mismo sujeto procesal presentó la correspondiente demanda de casación (fls. 330 y ss.) declarándosele ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).

La demanda.- Con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de ser violatorio, por vía indirecta, de normas de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho en la apreciación probatoria, determinantes de la falta de aplicación de lo dispuesto por los artículos 2, 4, 5 y 29 del decreto 100 de 1980, y la indebida aplicación de lo previsto por el artículo 323 ejusdem, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de 1993.

PRIMER CARGO. Comienza por sostener que el Tribunal fundamenta la decisión de condena, en negar que el procesado actuó en situación de legítima defensa, ya que al analizar las declaraciones rendidas por los testigos presenciales del hecho, encontró que ninguno de ellos vio que NÚÑEZ RODRÍGUEZ hubiere sido objeto de agresión con arma de fuego por parte de la víctima.

En opinión de la defensa, esta consideración pugna con los documentos provenientes de la sociedad ESMERACOL S.A. que obran a folios 23, 101, 223 y 250 del cuaderno original, los cuales fueron ignorados por el sentenciador, y de los que se concluye que los hechos tuvieron ocurrencia a las 5:30 p.m. del 4 de julio de 1995, hora en la que “todos los trabajadores de las minas esmeraldíferas a cargo de ‘ESMERACOL S.A.’, excepción hecha del personal administrativo y de vigilancia, se encontraban laborando dentro de los túneles, porque la jornada laboral comienza a las 6:00 a.m. y concluye a las 6:00 p.m., cuando se llama a lista a los socavones y luego se abren las puertas que dan acceso a los túneles”; además, agrega, para la mencionada fecha “no existía jornada laboral nocturna”.

Considera por tanto, que los testigos José Humberto Rodríguez Candela, Pedro Julio Castro Rodríguez, Esteban Buitrago Castiblanco, José Alirio Velandia Ramos y Omar Alirio Ortiz Rojas, en cuyas declaraciones se apoya el juzgador de alzada, no pudieron haber presenciado los hechos narrados por ellos, “pues se encontraban dentro de los túneles cumpliendo su jornada laboral”.

El acaecer fáctico tampoco pudo haber sido presenciado por el testigo Luis Enrique Solano Llano, “pues si bien en su condición de celador estaba fuera de los túneles, en el preciso momento de los disparos se encontraba orinando detrás de la caseta en donde se encontraba el fallecido Wilson Bernal Rodríguez”. Concluye afirmando que a los vigilantes sí se les dotaba de una escopeta calibre 12, y un revólver calibre.38.

SEGUNDO CARGO. Después de reproducir algunos apartes del fallo de segunda instancia donde se hace referencia al protocolo de necropsia, el diagrama corporal elaborado por el galeno que la practicó, y las fotografías allegadas a la actuación, manifiesta que con los planteamientos realizados sobre dichos medios, el Tribunal “desconoció en absoluto el contenido fáctico de las pruebas periciales que obran en autos, en especial la necropsia y el reconocimiento médico-legal practicado a GERMÁN DARÍO NÚÑEZ y que obra a folio 162 del Cuad.

No. 1”- Recuerda que el 17 de noviembre de 1995, el procesado fue remitido a reconocimiento médico-legal, observando el galeno entre otras cicatrices una de 4 milímetros de diámetro a nivel del cuello, cara lateral izquierda. Desde luego, dice, “el legista no encontró ‘tatuaje’ ni huellas de pólvora, porque este peritazgo se produce cuatro meses después del disparo y en una zona sometida todos los días a la limpieza con agua.

Entonces esta prueba está demostrando plenamente que efectivamente GERMÁN DARÍO sí fue herido en la región del cuello el 4 de julio de 1995 de un disparo de arma de fuego hecho a corta distancia, como el sentenciado lo ha pregonado sin cesar”. Agrega que resulta sabido que la trayectoria del proyectil de arma de fuego es rectilínea, a menos que en su recorrido se tope con algún elemento que lo desvíe. A partir de este razonamiento, sostiene que todos los disparos encontrados en el cuerpo de la víctima, “sólo afectaron las partes blandas, por manera que trayectoria fue siempre rectilínea”, lo que permite establecer el ángulo de inclinación del disparo, de modo que “basta entonces, la simple lectura de la diligencia de necropsia para concluir que cada uno de los siete disparos fue producido desde un ángulo de inclinación diferente y desde distintos planos”.

“Al verificar la trayectoria de los disparos, dice, al rompe se advierte que la posición de sentada de la víctima es totalmente incompatible con la trayectoria acusada por los proyectiles”, Manifiesta finalmente, que “si los disparos fueron hechos desde diferentes distancias, con ángulos de inclinación distintos, estando los protagonistas situados en planos distintos para cada disparo, significa con toda elocuencia, que los disparos no se produjeron sobre un blanco estático, sino en movimiento, desde luego erguidas la víctima y quien disparó y esta situación sólo es compatible con la brevísima pero intensa lucha descrita por GERMÁN DARÍO y no con la situación de inmovilidad predicada por el Honorable Tribunal”.

En el acápite que el demandante destina a “la eficacia causal de los errores de apreciación probatoria denunciados”, manifiesta que de haber considerado el sentenciador los documentos emanados de “ESMERACOL S.A.” a los cuales ha hecho referencia, se habría percatado que los señores José Humberto Rodríguez Cadena, Pedro Julio Castro Rodríguez, Esteban Buitrago Castiblanco, José Alirio Velandia Ramos y Omar Ortiz Rojas, no se encontraban en el lugar de los hechos, pues cumplían su jornada laboral dentro de los túneles de la mina, y por tanto no podían contradecir la versión del procesado.

“La consecuencia lógica de esta simple lectura, hubiera sido, sin lugar a dudas, la absolución plena para GERMÁN DARÍO y la orden de investigar penalmente a falsos testimoniantes”. Añade que si el Tribunal hubiera interpretado en su genuino sentido la prueba pericial, no habría negado la agresión con arma de fuego de que fue víctima GERMÁN DARÍO NÚÑEZ el día de los hechos, pues resulta un despropósito pretender hallar tatuaje o residuos de pólvora en el cuello del procesado, cuatro meses después de haberse producido el disparo.

Afirma que en el sentido del fallo también tuvo incidencia la errada apreciación del Tribunal, en el sentido de que la trayectoria de los disparos acreditaban que la víctima estaba sentada sobre un cajón cuando recibió los impactos, “pero como ya se demostró, los diferentes ángulos de inclinación, los diferentes planos en que se encontraban WILSON y GERMÁN al momento de producirse los disparos, señalan sin dubitación alguna, que existió una lucha no por breve y fugaz y menos temible, en donde la suerte favoreció a uno de los dos contendientes, ambos con armas de fuego, a GERMÁN DARÍO NÚÑEZ”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación, y absolver al procesado por no aparecer desvirtuada su alegación de haber actuado en defensa de su vida (fls. 55 y ss. cno. Trib.). Concepto del Agente del Ministerio Público.- El Procurador segundo delegado para la casación penal (E), considera que antes de proceder a conceptuar sobre los cargos formulados en la demanda, resulta pertinente hacer algunas precisiones en relación con la prescripción de la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Si bien el libelo tiene como propósito la casación del fallo con respecto al delito de homicidio imputado al procesado, resalta que la acción penal correspondiente al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por el que también se dictó sentencia de condena, se encuentra prescrita, siendo menester cesar procedimiento a favor de NÚÑEZ RODRÍGUEZ por esta conducta, si se tiene en cuenta que la resolución de acusación, dictada el 11 de marzo de 1996, alcanzó ejecutoria el día 20 de esos mismos mes y año, fecha desde la cual ha transcurrido un término superior a cinco años.

Aclara que para la fecha de presentación de la demanda, se encontraba vigente la ley 553 de 2000 que establecía que la casación procedía contra sentencias ejecutoriadas, lo que significaba que adquirían ejecutoria en segunda instancia, y que la casación no suspendía la ejecución penal de la sentencia. No obstante, dice, dicha ley fue parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001, con ocasión de la cual se separó del ordenamiento jurídico la expresión “ejecutoriadas”, de manera que la situación se modificó ostensiblemente dado que con dicha determinación ya la sentencia de segunda instancia no determina que el proceso ha terminado ni que la acción penal no ha prescrito, retornando entonces al estado anterior a la reforma, por lo que debe considerarse que la casación es un incidente procesal al interior de la acción penal en la que corre normalmente el término prescriptivo, pues el proceso no ha concluido.

Infortunadamente, dice, la situación propiciada por el ley 553 contribuyó a la prescripción del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en la medida en que el fenómeno se dio mientras ella estuvo vigente. Por razón de lo anterior, solicita de la Corte declarar la prescripción de la acción penal por la mencionada conducta, cesar procedimiento por dicho concepto y realizar el ajuste punitivo correspondiente.

Con esta aclaración, la Delegada procede entonces a ocuparse de los cargos contenidos en la demanda por el delito de homicidio. PRIMER CARGO. Califica como errónea la formulación independiente de las dos censuras, ya que en una y otra, orientadas por la misma causal y motivo, se plantean errores de hecho respecto de diversas pruebas, tarea que el casacionista ha debido cumplir al interior de un solo reproche, pues con su fraccionamiento lo único que logra es que sus pretensiones pierdan vigor y fortaleza para desquiciar el fallo.

Esto por cuanto al abordar la crítica contra la apreciación probatoria realizada por el juzgador de segunda instancia, el casacionista tenía por deber ocuparse de todos y cada uno de los medios de prueba en que se sustenta el fallo, al punto que si deja uno solo de ellos por fuera de su reclamo, perderá la entidad requerida para corroborar la ilegalidad de la decisión que ataca.

No obstante esta incorrección, considera que de todas maneras no asiste razón al censor en todo cuanto esgrime como soporte de sus pretensiones, y en el desarrollo del primer cargo se aprecian yerros estructurales y de fundamentación. Si bien es cierto, dice, el demandante singulariza el sentido de la violación frente a las normas sustanciales supuestamente transgredidas, no precisa el tipo de error de apreciación probatoria en que supuestamente se habría incurrido por el juzgador, pues no aclara si el error de hecho que enuncia tuvo lugar por razón de un falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio.

Y aunque más adelante asegura que el yerro se dio como consecuencia de haber sido ignorados los documentos que menciona, expedidos por la sociedad “Esmeracol”, con lo cual se enmarcaría en el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, entra en contradicción al citar también como disposiciones transgredidas las que establecen que la apreciación debe realizarse sobre pruebas legalmente aportadas, o conforme a los parámetros de la sana crítica, pues estas consideraciones se cumplen dentro de otro ámbito de la violación indirecta, como el error de derecho por falso juicio de legalidad, o en el error de hecho por falso raciocinio.

Pero los errores del casacionista no terminan allí, toda vez que ni siquiera se evidencia la ignorancia de la prueba que esgrime, pues los documentos a que alude fueron apreciados en el fallo del Tribunal, al punto que en el acápite de la actuación procesal se hace referencia a tales medios de convicción, y en el análisis valorativo articula dichos documentos con la apreciación que hizo del testimonio José Alirio Velandia, por manera que no resulta acertado sostener que dichas pruebas hayan sido ignoradas en forma absoluta en la sentencia materia de impugnación. Tampoco se observa de qué manera la prueba documental hubiera implicado el proferimiento de una decisión en sentido distinto respecto de la responsabilidad del sindicado y especialmente para que se le hubiere reconocido la legítima defensa que el censor reclama, menos aún si se toma en cuenta que el hecho de que un empleador certifique un horario de trabajo y puesto asignado a un trabajador, ello no necesariamente resulta indicativo de que en efecto hubiere permanecido en ese lugar.

El demandante desconoce, además, la realidad probatoria, al cuestionar el testimonio del vigilante Luis Enrique Solano Llano aduciendo que no reviste credibilidad, cuando lo cierto es que en el decurso de la actuación ha sido considerado como favorable al procesado, por lo que no logra entenderse el reproche que formula a este respecto, sin que pueda afirmarse que dicho medio ha sido ignorado en los fallos pues el Tribunal analizó a profundidad su dicho y estableció los diferentes giros que ha observado.

Considera, finalmente, que la simplicidad con que el actor formula el cargo, contrasta con la exigencia de tener que acreditar la configuración de la invocada circunstancia justificante del hecho, sobre lo cual la jurisprudencia tiene por sentado que no puede haber ninguna duda probatoria para efectos de su reconocimiento, sobre lo cual el actor no se detiene en lo más mínimo, siendo éste un argumento adicional para que el cargo no tenga posibilidad alguna de éxito.

SEGUNDO CARGO. Aunque el actor tampoco precisa el tipo de error de hecho, al sostener que en el fallo censurado se desconoció el contenido fáctico de las pruebas periciales que obran en autos, se permite comprender que lo que está esbozando es un error de hecho por falso juicio de existencia en relación con el reconocimiento médico legal practicado al procesado y la necropsia sobre el cadáver de la víctima en la que constan las heridas infligidas a la víctima y la trayectoria de los proyectiles en el cuerpo.

Empero, el ulterior desarrollo que hace de la censura, no resulta coherente con el enunciado que propone, pues se dedica a cuestionar la apreciación de los medios en consideraciones que tendrían ubicación al interior de otras modalidades del error de hecho, como serían el falso juicio de identidad o de raciocinio, lo que resulta contradictorio pues lógicamente no se puede apreciar erróneamente algo que se ha ignorado.

La inconsistencia en el planteamiento resulta aún más evidente, cuando el censor simplemente pone de manifiesto su criterio personal sobre la forma en que tales medios de convicción han debido ser apreciados, lo cual no se compadece con la naturaleza y fines que la casación ostenta. Para que el reproche tuviera viabilidad, el demandante ha debido demostrar que en la apreciación de las pruebas se alteraron los contenidos materiales o se transgredieron los postulados de la sana crítica, nada de lo cual hace en el reproche, puesto que su labor se circunscribió a que se le diera preferencia a su escueta visión sobre los medios en mención, por encima del análisis que efectuó el sentenciador.

Tampoco se puede entender que las pruebas a que se refiere la censura, hubieren sido ignoradas en la sentencia, por que ellas fueron objeto de amplio análisis por el juzgador. En razón de lo anterior, considera que este cargo tampoco está llamado a prosperar. Con fundamento en estos planteamientos, la Delegada sugiere a la Corte decretar la cesación de procedimiento a favor del procesado por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal por encontrarse prescrito y, en razón de ello, proceder a realizar el ajuste punitivo correspondiente.

En relación con los cargos formulados en la demanda, solicita sean desestimados, y no casar la sentencia impugnada (fls. 5 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: La Corte aprehenderá el examen conjunto de los dos cargos postulados por el recurrente, como quiera que se apoyan en idéntico motivo de casación, se fundan en el mismo supuesto fáctico, corresponden a iguales criterios de demostración y de fundamentación, y conducen a igual solución que los hace inescindibles, no obstante que estos aspectos no fueron tomados en cuenta en la elaboración del libelo, como con acierto es destacado por la Delegada en su concepto, no sin antes pronunciarse en relación con la prescripción de la acción penal que ésta solicita. 1.- Cuestión previa.

Prescripción de la acción penal.- Es cierto, como se alude por el Ministerio público, que a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (20 de marzo de 1996), hasta la actualidad, han transcurrido más de cinco años. No obstante, no le asiste razón al sostener que por dicho motivo ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Esto por cuanto resulta incuestionable que la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada a las seis de la tarde del trece de abril del año dos mil, de acuerdo con lo normado por el artículo 218 del Código de procedimiento penal de 1991, subrogado por el artículo 1º de la Ley 553 de 2000, entonces vigente. Aunque la citada disposición fue declara parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-252 del 23 de febrero de 2001, como en dicho sentido se resalta por la Delegada, tal determinación, a tenor de lo previsto en el artículo 45 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la administración de justicia, sólo produce efectos hacia el futuro, y sin que la mencionada Corporación hubiere decidido lo contrario, motivo por el cual se debe concluir que el proceso penal terminó con sentencia ejecutoriada, sin que se hubiere cumplido el término de prescripción, ya que entre la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación (20 de marzo de 1996), y aquella en que cobró ejecutoria la sentencia de segunda instancia (13 de abril de 2000), no habían transcurrido 5 años, por lo que no resulta procedente declarar la configuración de dicho fenómeno procesal, decretar la cesación de procedimiento por el delito de porte ilegal de armas de fuego y realizar ajuste punitivo, como se demanda por la Delegada. 2.- Respuesta a los cargos.

Violación indirecta de la ley sustancial. Un primer desacierto que se advierte en la postulación de estos reproches, es que no obstante fundarse en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, para enunciar la configuración de errores de hecho en la apreciación probatoria realizada por el sentenciador de segunda instancia, que en criterio del recurrente resultó determinante en la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial por falta de aplicación de los artículos 2, 4, 5, y 29 del Código penal de 1980 y la indebida aplicación del tipo que define el delito de homicidio, no precisa con claridad a cuál o cuáles de los yerros se refiere, pues deja de expresar si el error cometido fue de existencia, identidad o raciocinio, lo que denota el particular entendimiento del instrumento de impugnación extraordinaria a que se acude.

Por la referencia que el demandante hace, en el sentido de que los documentos provenientes de la sociedad “ESMERACOL S.A.” fueron “ignorados en absoluto por el fallador de segundo grado” (primer cargo), y que el Tribunal “desconoció en absoluto el contenido fáctico de las pruebas periciales que obran en autos, en especial la necropsia y el reconocimiento médico-legal practicado a GERMÁN DARÍO NÚÑEZ” (cargo segundo), parece que pretende denunciar que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia por omitir la apreciación de los mencionados medios de convicción, con lo cual, en principio, podría entenderse que hacia dicha especie de desacierto dirige las censuras.

En este sentido merece destacarse que la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que los errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial; la consecuente invalidación del fallo de mérito y el proferimiento del que deba reemplazarlo, a los cuales pareciera que acude el demandante, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra materialmente en el proceso y es trascendente para la definición del asunto, pues si la prueba ha sido de alguna manera apreciada o analizada por el juzgador en la sentencia, podrá afirmarse que al hacerlo incurrió en falsos juicios de legalidad, convicción, identidad o raciocinio, según el caso, pero jamás en errores de existencia por omisión. Para la demostración de este tipo de error resulta imprescindible que el demandante indique en qué parte del expediente se ubica el medio que extraña, qué se establece de él objetivamente, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta o en relación con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar los fundamentos fácticos, y, por tanto, modificar de manera sustancialmente distinta y opuesta la parte resolutiva del fallo materia de impugnación extraordinaria.

Estos presupuestos no son atendidos por el demandante, quien no toma en cuenta que los fallos de primera y segunda instancia integran lo que se conoce como unidad jurídica indisoluble en los aspectos que no hubieren sido materia de modificación por el ad quem con ocasión de la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, y que en dichos pronunciamientos, tanto el juzgado del circuito como el Tribunal hicieron expresa referencia a las pruebas que menciona como omitidas, sólo que les atribuyeron alcance y mérito persuasivo distintos del que considera ha debido otorgárseles.

En el fallo de primera instancia, en el acápite allí destinado a la “indicación de las pruebas y su valoración”, se precisó: “4.4.1. Acta de Inspección al cadáver de WILSON BERNABÉ RODRÍGUEZ ROJAS (fls. 2-5), se describe entre otros, las heridas presentadas en el cuerpo de la víctima y el lugar de los hechos. A folios 32-36 aparece el álbum fotográfico correspondiente a esta diligencia” (fl. 490).

(…) “4.1.3. A folio 23 aparece un primer informe de Esmeracol, donde da cuenta que el individuo apodado ‘Desbaratado’ corresponde al nombre de GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ, quien había ingresado en el mes de mayo de 1995 a la Empresa Esmeracol como obrero y desde el 5 de julio de 1995 abandonó sus labores desconociendo su destino actual. A folio 227 se halla un segundo informe de la empresa Esmeracol donde enseña los puestos de vigilancia para el día 4 de julio de 1995, quiénes se desempeñaban y la clase de armas utilizadas para esta labor.

A folio 270 aparece un tercer informe de Esmeracol donde expone que el horario de trabajo para todos los empleados de la empresa es de seis de la mañana a seis de la tarde” (fl. 492). “4.1.4. Diligencia de necropsia practicada al cadáver de WILSON BERNABÉ RODRÍGUEZ ROJAS (fls. 37-38, contiene este documento las heridas halladas en el cuerpo de la víctima.

Como conclusión se anota que se trata de hombre adulto quien fallece por laceración cerebral secundaria a heridas por proyectil de arma de fuego. Anexa diagrama y dos proyectiles” (fl. 492). (…) “4.1.20. Resultado del primer reconocimiento médico legal practicado a GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ (fl. 166), se anota en este documento que el procesado presenta cicatrices antiguas las que según refiere el paciente fueron producidas por proyectil de arma de fuego.

Incapacidad médico legal diez días. Sin secuelas” (fl. 500). Señaló el a quo, que “las pruebas cumplen con los requisitos para que puedan servir de fundamento a la decisión que ha de tomarse. Fueron decretadas por funcionarios competentes y en su práctica se cumplieron las formalidades pertinentes. Pasamos a ocuparnos de su análisis y valoración”.

Agregó que “el elemento objetivo, la ocurrencia del hecho aparece suficientemente demostrada, ese hecho es la muerte violenta sufrida por una persona como consecuencia de la acción de otra. WILSON BERNABE RODRÍGUEZ ROJAS murió luego de recibir múltiples heridas que le fueron ocasionadas con proyectiles de arma de fuego; así se demuestra con la diligencia de inspección al cadáver, la necropsia y la pluralidad de testimonios que obran en el proceso” (fl. 504).

“…Para valorar la prueba dentro del sistema vigente, la sana crítica, se debe acudir a la valoración en conjunto de las pruebas y a las reglas de la experiencia; determinando cómo es que las situaciones tienen más frecuencia. El procesado ha sostenido que cuando llegó cerca de donde se hallaba WILSON BERNABÉ RODRÍGUEZ éste se le dirigió diciéndole que ahora sí lo iba a matar, que preparó la escopeta que cargaba y le apuntó y que incluso le alcanzó a disparar, pero él pudo desviar la escopeta y sacar la pistola que llevaba la cual disparó contra WILSON BERNABÉ, que no obstante, uno de los proyectiles del cartucho disparado por la escopeta le alcanzó a incidir en el cuello.

Como lo destaca la Fiscalía, resulta difícil de creer ésta situación, pues es poco probable que a una persona a la cual se le apunta con una escopeta calibre 12 de munición de carga múltiple, pueda tener oportunidad de defenderse y ganarle de mano a su agresor para disparar primero en contra de él. Y más fantasioso resulta sostener que fue después de que se sintió herido en el cuello que reaccionó para defenderse disparando sobre WILSON BERNABÉ” (fl. 506).

(…) “La necropsia constituye prueba técnica, realizada por perito oficial y la ubicación y trayectoria de los proyectiles en el cuerpo de la víctima, constituyen parámetros bastante ilustrativos que nos indican la posición, con relación a la víctima, de la persona que disparó; lo dicho en el protocolo de necropsia está señalando que el sujeto que disparó estaba ubicado en un plano de mayor altura con relación a la víctima, en el momento de ser impactada por los proyectiles, se hallaba sentada; igualmente que los disparos se le hicieron de medio lado y no de frente.

Por consiguiente, esta prueba técnica constituye fundamento suficiente para determinar que la verdad proviene de los testimonios de OMAR ALIRIO ORTIZ ROJAS, PEDRO JULIO CASTRO RODRÍGUEZ, JOSÉ ALIRIO VELANDIA RAMOS y ESTEBAN BUITRAGO CASTIBLANCO, quienes afirmaron que WILSON BERNABÉ RODRÍGUEZ ROJAS se encontraba sentado en el momento en que GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ se acerca y le dispara.

Así JOSE ALIRIO VELANDIA RAMOS nos dice que WILSON BERNABÉ se hallaba sentado en un carro de sacar carga y tenía un radio en la mano, que en esa posición recibió los disparos y que seguramente no alcanzó siquiera a percatarse de que le iban a disparar; asimismo señala el testigo que el homicida se le aproximó a WILSON BERNABÉ por su lado izquierdo y una vez cerca le disparó” (fl. 508).

(…) “Concluimos entonces señalando que la legítima defensa no se ha demostrado en este proceso, ni tampoco se ha demostrado ninguna otra causal de justificación, por lo que los comportamientos también devienen en antijurídicos” (fl. 511). El Tribunal, por su parte, en relación con los argumentos de la defensa en aras de la sustentación del recurso de apelación, no solamente hizo expresa referencia a los documentos provenientes de Esmeracol sobre la jornada de trabajo, que Esteban Fajardo no trabajó el 4 de julio de 1995, que ese mismo día Alirio Velandia trabajaba en el corte 00, y que Omar Ortiz y Pedro Julio Castro laboraron en el corte La Marranera, (fl. 8 cno. Trib.), sino que al ponderar los medios, mencionó estos documentos y el protocolo de necropsia, el diagrama elaborado por el galeno que la practicó, y el reconocimiento médico legal donde se precisan las heridas que presentaba el procesado: “El protocolo de necropsia indica que el cadáver de WILSON RODRÍGUEZ ROJAS medía 1.65 mts. de estatura y presentaba 7 orificios de entrada de proyectil de arma de fuego, absolutamente todos con trayectoria izquierda-derecha y de arriba-abajo.

Ninguno dejó tatutaje o quemadura de pólvora (fls. 37 y 38)”. “En igual sentido obra el diagrama elaborado por el mismo galeno (Fl. 39). “Armonizando estas dos últimas pruebas con el plano fotográfico y las precitadas fotografías se concluye que GERMÁN DARÍO NUÑEZ le disparó con la pistola a WILSON cuando iba procedente del túnel La Marranera hacia el de Los Gavilanes, antes de pasar frente a donde estaba WILSON; que no es cierto que éste se hallara esperándolo, en actitud de dispararle con la macoca, porque, de haber sido así, el cadáver no tendría los orificios de entrada de los proyectiles por el lado izquierdo, sino por el frente o el derecho; y mucho menos se puede creer la afirmación de que WILSON le ubicó la macoca en la cara de GERMÁN DARÍO, a una distancia de 03 centímetros, porque, en ese caso, el disparo necesariamente hubiera dejado tatuaje o quemadura de pólvora, el cual tiene lugar a una distancia aproximada hasta de un metro, según los expertos en balística.

Por otra parte, tampoco resulta creíble que WILSON se hallaba en posición de pies cuando GERMÁN le disparó, porque el piso donde estaban los dos era plano u horizontal y la trayectoria seguida por todos los proyectiles en la humanidad de WILSON fue de arriba hacia abajo. Circunstancia ésta que no se alcanza a explicar por la diferencia de estatura que tan sólo era de 13 centímetros”.

(…) “Se puede replicar entonces que GERMÁN DARÍO ciertamente resultó lesionado en el cuello, como se demuestra con el dictamen del médico legista y el testimonio de la enfermera que lo atendió la noche subsiguiente a los hechos. Y efectivamente, el médico legista sostiene en su dictamen que GERMÁN DARÍO NÚÑEZ RODRÍGUEZ presentaba una herida antigua de 4 milímetros de diámetro a nivel del séptimo espacio intercostal izquierdo con borde externo de clavícula (fl. 166).

En principio, eso pareciera corroborar el dicho del procesado en el sentido de que WILSON lo hirió primero con un disparo de macoca que hizo blanco en el lado izquierdo del cuello. Sin embargo, el médico no explica si esa cicatriz corresponde a orificio de salida o de entrada de un proyectil, ni la trayectoria que éste siguió en la anatomía del procesado.

Lo cual resulta entendible en parte porque el dictamen tiene fecha 17 de noviembre de 1995. Es decir, más de 04 meses después de los hechos” (fl. 23). Seguidamente, después de hacer relación al testimonio de la enfermera que atendió al procesado por la herida que recibió en el cuello, precisó: “De tal manera que la existencia real de esa lesión es indiscutible con el dictamen del médico y el testimonio de MARÍA ROSALBA JIMÉNEZ.

Sin embargo, lo que no resulta creíble es que la haya producido WILSON B. RODRÍGUEZ con un disparo de macoca a una distancia de 3 centímetros, como lo pretende hacer creer GERMÁN DARÍO NÚÑEZ en su indagatoria, porque, se repite, de haber sucedido los hechos de esa manera, el disparo de macoca necesariamente le habría producido a GERMÁN DARÍO abundante quemadura de pólvora en el cuello y la cara, perceptible inclusive en el momento del examen médico.

Pero, ni el dictamen, ni la enfermera JIMÉNEZ hablan de tatuaje. Además, a menos que la macoca estuviese cargada con un solo balín, resulta físicamente imposible que, a una distancia de 03 centímetros del blanco, lo hubiera impactado solamente una munición, con mayor razón tratándose de un arma de carga múltiple o de dispersión” (fl. 24).

(…) “Resulta insólito, por decir lo menos, que GERMÁN DARÍO llevara el arma en la mano desde el momento en que pasó por donde se encontraba JOSÉ ALIRIO VELANDIA. Y más incomprensible todavía es que este último, siendo amigo de WILSON, no lo hubiese alertado del riesgo de muerte que corría. Además, el testigo PEDRO JULIO CASTRO dice que eso no fue cierto.

Igualmente es increíble que el testigo un hubiera visto la macoca que estaba cerca de WILSON, como tampoco el vigilante LUIS EMILIO SOLANO. Aunque la recurrente pone en duda la presencia de este declarante en el lugar y en el momento en que ocurrieron los hechos, es lo cierto que el Subdirector Administrativo de ESMERACOL de Coscuez lo menciona como vigilante del frente de trabajo Cero Cero (fl. 403).

Sin embargo, es evidente que se trata de un testigo reticente, que niega aspectos importantes de los hechos, al parecer por la animadversión que en su relato deja entrever contra GERMÁN DARÍO NUÑEZ. En cambio, coincide con la necropsia respecto de la dirección en que el autor disparó sobre la víctima, en forma diagonal, por el costado izquierdo, hallándose WILSON sentado en un carro de transportar tierra de la mina” (fl. 34).

Estas expresas referencias en los fallos de instancia a los medios de convicción que el censor extraña, por supuesto descartan la configuración de los falsos juicios de existencia por omisión que pretende noticiar, y dejan sin fundamento la formulación de los reproches. Situación distinta, es que los sentenciadores al apreciar los medios no hubieren llegado a las conclusiones a que el casacionista arriba, pero en frente de una discrepancia de criterios de esta índole, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad en que se amparan las sentencias de segunda instancia cuya desvirtuación compete al demandante, la razón siempre estará del lado del juzgador quien goza de relativa libertad para apreciar los medios y asignarles mérito persuasivo, limitada sólo por las reglas de la sana crítica cuya transgresión, a más de no aparecer expresamente formulada en la demanda, no se establece de los fallos de instancia. A estos desaciertos de orden técnico y de fundamentación, de suyo suficientes para desestimar las censuras, se agregan otros no menos evidentes, en cuanto el censor omite indicar de qué manera en sede extraordinaria habrían de verse corregidos unos tales yerros probatorios, ni cómo la apreciación de dichos medios, en conjunto y siguiendo las reglas de la sana crítica con los demás sobre los cuales no concurre ningún tipo de error, conducirían a demostrar que el procesado actuó movido por la necesidad de defender su vida ante la injusta agresión actual o inminente de parte de la víctima, y, además, que la defensa era proporcionada a la agresión, nada de lo cual siquiera ensaya, lo que denota que simplemente trató de enunciar los cargos pero no abordó el proceso demostrativo completo.

En lugar de ello, a partir de particulares raciocinios y en total desconexión del fallo que pretende combatir, afirma simplemente que los testigos José Humberto Rodríguez Cadena, Pedro Julio Castro Rodríguez, Esteban Buitrago Castiblanco, José Alirio Velandia Ramos y Omar Ortiz Rojas, “no se encontraban en el lugar de los hechos en que éstos tuvieron ocurrencia pues cumplían su jornada laboral dentro de los túneles de la mina”, que resulta un despropósito “pretender hallar ‘tatuaje’ o residuos de pólvora en el cuello de GERMÁN DARÍO luego de cuatro meses de haberse producido el disparo”, y que “los diferentes planos en que se encontraban WILSON y GERMÁN al momento de producirse los disparos, señalan sin dubitación alguna, que existió una lucha, no por breve y fugaz y menos temible, en donde la suerte favoreció a uno de los contendientes”, lo cual no se compadece con el carácter técnico y rogado que la casación ostenta y sí por el contrario convierte la demanda en un alegato libre de formalidad, propio de las instancias.

Los cargos no prosperan. Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador segundo delegado para la casación penal (E), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 27