17445(06-06-02) — Corte Suprema

17445(06-06-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN - Cuando el cargo se endereza por la vía de los hechos es obligación controvertir la valoración de todas las pruebas que hayan servido al fallo INDEMNIZACIÓN MORATORIA CONSIDERACIONES I: De manera intempestiva y extemporánea el recurrente modifica sustancialmente los fundamentos de sus pretensiones, al argumentar en el recurso extraordinario que en virtud de lo que denomina principio de igualdad le deben ser aplicados los reglamentos del Seguro Social, cuando, como surge con claridad de la demanda con la que dio inicio al proceso, basó sus peticiones en una situación de hecho distinta a la que ahora plantea, en normas jurídicas diferentes a las que dice fueron violadas y en decisiones de la justicia de lo contencioso administrativo, pero no mencionó su calidad de afiliado al Seguro Social, única circunstancia de la que lógicamente podría deducirse la aplicación de tales reglamentos. Aparte de lo anterior, el ataque presenta insuperables deficiencias de orden técnico, como acusar la sentencia por la vía directa “a falta de aplicación(...) debido a errores de derecho ostensibles”; porque de entender que la impugnación en realidad refiere es a la infracción directa, este quebranto se produce por el desconocimiento o por rebelarse contra su mandato, pero con independencia de toda cuestión probatoria y aquí el recurrente la estructura como consecuencia de errores de derecho, los cuales se cometen respecto a pruebas solemnes. Y aun si se entendiera, como ya se anotó, que en realidad el recurrente denuncia la infracción directa, que denomina falta de aplicación, conforma la proposición jurídica con el artículo 1º del decreto 3041 de 1966, que en estricto derecho tan solo aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales por Acuerdo 224 de 1966, y de alguno de los preceptos contenidos en éste último, principalmente el artículo 14 al que directamente alude, debe precisarse que ese Acuerdo fue expresamente derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990. Por su parte, el literal b) del artículo 2º del Decreto- Ley 433 de 1971 tampoco se hallaba vigente para la fecha en que se terminó la relación laboral del demandante (20 de febrero de 1995), por cuanto fue modificado por los artículos 6º, 7º y 134 del Decreto-Ley 1560 de 1977. Por lo tanto, además de que en la censura no se expresa ningún argumento atendible del que razonablemente pueda concluirse que tales disposiciones eran pertinentes al caso debatido, es apenas lógico que por no estar vigentes, el Tribunal no ha debido tenerlas en cuenta como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo que pone de presente que el cargo carece de fundamento, razón más que suficiente para rechazarlo. CONSIDERACIONES II: Aun cuando denuncia la falta de apreciación de varios documentos, el recurrente en lo que presenta como desarrollo de la acusación solamente se refiere al registro civil de nacimiento, a la certificación de tiempo de servicios, a cargos desempeñados enunciados en el folio 261 y a las certificaciones del cuaderno anexo de folios 75, 82, 90, 95, 101, 106, 109, 111, 117, 118, 127 y 167, razón por la que no puede pronunciarse la Corte sobre las pruebas respecto de las cuales no se presenta ninguna explicación en el cargo. Aparte de ello, el impugnante deja libre de crítica la apreciación del medio de convicción en que se basó el Tribunal para concluir que el cargo por él inicialmente ocupado fue el de telefonista y que desempeñó luego el de auxiliar de contabilidad, pues no hace ninguna mención de la demanda con la que dio inicio al proceso, pieza procesal de la cual extrajo el juez de la alzada la confesión sobre el desempeño de esos cargos. Así las cosas, resulta forzoso inferir que, al no ser cuestionado el examen del medio de convicción en que se fundó, esa conclusión permanece incólume, pues, como lo ha explicado la Corte, cuando el cargo se endereza por la vía de los hechos, como aquí acontece, es obligación de quien pretende la casación del fallo de segunda instancia controvertir la valoración de todas las pruebas que hayan servido al fallador para formar su convencimiento, pues si se deja alguna de ellas libre de reproche, ese medio no atacado seguirá apoyando la decisión, aun en el evento de que los reparos que se formulen respecto de los restantes cuya apreciación o falta de apreciación se cuestione, resulten acertados. Con todo, cabe añadir que para negar el derecho a la pensión reclamada también se basó el Tribunal en su conclusión según la cual “las normas reseñadas exigen como supuestos fácticos que su edad no sea inferior a 50 años cuando tenga menos de 25 años de servicio o que durante la prestación del servicio se haya dedicado a tareas de operador de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores o mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, requisito que tampoco se cumplió” (folio 776), argumento este que no mereció el mínimo cuestionamiento por el recurrente. También se apoyó el Tribunal en su afirmación según la cual “para hacerse acreedor a la pensión especial de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma durante veinte años de servicios en la actividad correspondiente” ( folio 776), inferencia que es de índole netamente jurídica, ajena a la valoración probatoria, como lo demuestra la argumentación del recurrente para desvirtuarla, en la que se hace referencia a la aplicación indebida de las normas que indica en el cargo y a los principios de igualdad y favorabilidad, argumentos que no son de recibo en un cargo formulado por la vía de los hechos. No obstante, si obviando esas graves deficiencias, que, dada su gravedad, conducen a la desestimación del cargo, la Corte estudiara los medios de prueba a los que alude en su desarrollo, de ese examen resultaría objetivamente lo siguiente: 1. El recurrente le atribuye al Tribunal el desacierto de haber concluido que él trabajó exclusivamente en el cargo de auxiliar de contabilidad todo el tiempo de servicio, afirmación que no corresponde a lo inferido por ese juzgador, que, como quedó dicho, asentó que: “Según lo confesó en la demanda el cargo ocupado por el demandante fue inicialmente el de telefonista y luego el de auxiliar de contabilidad” (Folio 776). Y aun cuando de la relación de tiempo de servicios y de cargos de folios 261 y de los documentos del cuaderno anexo en su hoja de vida, que indica en la acusación, es dable establecer que POLIDORO RODRIGUEZ desempeñó los cargos de oficinista, operador teleprintista, operador de telégrafos y jefe de reparto entre el 13 de noviembre de 1978 y el 24 de noviembre de 1983, de allí no es suficiente establecer que todos esos cargos correspondan a aquellos cuyo desempeño da derecho a la pensión especial de jubilación, por corresponder todos ellos al de operadores de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores plegadores, clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, que fue lo que echó de menos el Tribunal. Pero si aún en gracia de discusión se admitiese que todos esos cargos, que ejerció por más de 11 años, son de excepción, de todos modos seguiría vigente la conclusión jurídica del Tribunal de ser necesario trabajar durante veinte años en los oficios que relaciona la norma para acceder a la pensión, razonamiento que, por otra parte, como lo pone de presente la opositora es el que en reiteradas oportunidades ha expresado esta Sala de la Corte. 2. Y en lo que atañe al registro civil de nacimiento, no explica el recurrente las razones por las cuales de haberlo expresamente apreciado el Tribunal habría modificado su conclusión. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: En este cargo se incurre también en la falencia de no referirse a varias de las pruebas que indica como dejadas de apreciar, lo que impide un pronunciamiento de la Corte respecto de ellas. El recurrente cuestiona al Tribunal haber concluido que “en el recurso pretende el apelante sobre los motivos allí expuestos que no se fundamentó la demanda sino exclusivamente sobre la base de la aplicación del Art. 253 del C.S.T. y de la no inclusión del aumento salarial para 1995, sin que sea viable a última hora sorprender a la otra parte con modificaciones sustentadas en aspectos no debatidos” (folio 777). Desacierto que atribuye a la falta de apreciación de la adición a la demanda de folios 211 a 214. Sin embargo, ese reproche no tiene fundamento porque el Tribunal valoró expresamente el documento aportado por el actor para aclarar y adicionar su demanda, pues expresó sobre tal pieza: “Ahora bien, en la adición a la demanda, se peticionó la condena porque la empleadora incumplió el pacto de pagar el auxilio de cesantía dentro de los 30 días siguientes a la fecha de terminación del contrato (fl. 211 a 222)” (Folio 778). Empero, aun de concluirse que el Tribunal no tuvo en cuenta que el fundamento de la reliquidación del auxilio de cesantía se fundó en consideraciones adicionales al artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, ello carecería de la entidad suficiente para desquiciar el fallo impugnado porque para negar la aludida pretensión se apoyó principalmente el ad quem en su razonamiento según el cual “en el expediente no aparece demostrado que el actor hubiese devengado factores diferentes a los que le tuvo en cuenta la empleadora al trabajador para su liquidación obrante a folio 360” (folio777). Esta inferencia la acusación no logra destruirla, como surge de un análisis de la valoración de los medios de convicción respecto de los cuales ofrece una explicación en su desarrollo, de los que objetivamente surge lo siguiente: 1. Efectivamente al dar respuesta a la cuarta pregunta del interrogatorio de parte que le fue formulado, diligencia a la que el ad quem no aludió en su fallo, el representante legal de la demandada Empresa Nacional de Telecomunicaciones admitió que “el accionante tenía derecho a 35 días de prima semestral, 30 días de prima anual , 30 días de prima de navidad, prima de antigüedad, 54 días más un día adicional por cada año de servicios a partir del undécimo de prima de saturación 25 días de prima de vacaciones , 63 días de sobre remuneración por recargo de trabajo en diciembre y auxilio de alimentación” ( Folio 410). Empero, de lo allí manifestado sería dable establecer que RODRIGUEZ REINA tuvo derecho al pago de esos beneficios y prestaciones, mas no, que ellos son diferentes a los que le tuvo en cuenta TELECOM para su liquidación de prestaciones sociales, que, precisamente, fue lo que no encontró acreditado el juez de segundo grado. 2. Según el recurrente, al no apreciar los documentos de folios 407 y 408, 675 a 677 y 726 a 728, no tuvo en cuenta el juzgador que “no obraba el pago de la prima de navidad proporcional al tiempo laborado en el año de 1995, luego se había causado el derecho al pago de la prima de navidad, la cual no fue reconocida ni pagada” (Folio 25 del cuaderno de la Corte). Advierte la Corte, sin embargo, que esos documentos hacen referencia a los valores para pensión pagados en los años 1993, 1994 y 1995 y no a los que guardan relación con el auxilio de cesantía cuya reliquidación se reclama en el proceso; y, por otro lado, en el de folios 728, correspondiente al año 1995, en el rubro de prima de navidad del mes de enero, aparece registrada la suma de “ 31,556”, lo que permitiría establecer el pago de ese valor por concepto de tal prima, situación que, como es lógico, resulta contraria a la afirmada por el recurrente. Pero aun en el evento de no obrar prueba del pago de la aludida prima esa sola circunstancia no es suficiente para concluir que la misma no se incluyó en la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, como lo afirma el censor, puesto que lo que de allí podría deducirse, a lo sumo, es que esa prestación no estuvo incluida en los valores para la pensión pagados en 1995. Y si se admitiese que en los documentos en cuestión se establecen los factores salariales y el valor de las cesantías que al actor le corresponden por los años 1993 a 1995, para de allí deducir que el Tribunal incurrió en un desacierto al concluir que “sin que sea necesario adicionar otras pruebas toda vez que el copioso caudal probatorio en la que se incluyó toda la historia laboral del trabajador en el cuaderno anexo indica las (sic) eventos de lo devengado por el trabajador” (Folio 777),de tal situación no se derivaría inexorablemente un desacierto pues, de la referida documental no se establece que precisamente esos factores son diferentes a los que tuvo en cuenta la empleadora para liquidarle las prestaciones sociales, por cuanto que del documento de folio 360 no es posible determinar cuáles fueron los conceptos que se incluyeron en esa liquidación, ni, por lo tanto, que los reseñados en “los valores para pensión pagados” en los años 1993, 1994 y 1995, no fueron tomados en consideración para ese efecto. 3. La convención colectiva de trabajo que obra a folios 413 a 428 no fue expresamente valorada por el Tribunal. Mas la circunstancia de que en el literal b) de su artículo 22 se establezca como prima de navidad el equivalente a 30 días del sueldo básico que el trabajador devengue a 30 de noviembre de cada año, no es demostrativa de la existencia de un factor de salario dejado de incluir en la liquidación de la cesantía del último período. Por cuanto no demuestra los desaciertos que le atribuye al fallo, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: El recurrente igualmente omite explicar los desaciertos en la valoración de todos los medios de prueba que reseña en el cargo, pero en relación con los que hace alguna manifestación, resulta lo siguiente: 1. Se le enrostra al Tribunal que no consideró “que la solicitud por indemnización moratoria se hacía igualmente por el no pago de prestaciones sociales, y dentro de los hechos se indica que entre dichas prestaciones que no fueron pagadas se encuentra no solo la cesantía, sino otras prestaciones como se indica en el hecho 5.39 (folio 212 del expediente), como lo es la prima de navidad proporcional y en el hecho 5.41 (folio 212 del expediente) como lo son las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías, los intereses a las cesantías” (folio 27 del cuaderno de la Corte). Sobre el particular, es menester advertir que, efectivamente, el juez de segundo grado solo se refirió en su fallo a la reliquidación de la cesantía, sin hacer mención a la falta de pago de la prima de navidad proporcional, pero, como quedó dicho, decidió pronunciarse exclusivamente sobre los puntos objeto de inconformidad expuestos en la impugnación y, como surge del escrito por medio del cual sustentó la apelación contra el fallo de primera instancia, el ahora recurrente no aludió a la falta de pago de esa prestación social y no cuestionó la decisión del Tribunal que delimitó su actuación en la alzada. 2. Por otro lado, como se explicó, el Tribunal sí tomó en consideración la adición de la demanda, por manera que no es posible atribuirle la falta de apreciación de esa pieza procesal. 3. Afirma el recurrente que el Tribunal no dio por probado que el valor que le fue pagado por concepto de auxilio de cesantía es inferior al que le corresponde por todo el tiempo de servicio, desacierto al que, según lo dice, llegó por no apreciar los documentos de folios 407 y 498, 675 a 677 y 726 a 728, que reitera, contienen los factores salariales que devengó durante 1993 a 1995. Cabe anotar, sin embargo, que como surge de la demanda y de su adición, en el proceso no se debatió que al liquidar esa prestación social no se haya tenido en cuenta todo el tiempo de servicio, pues lo que RODRIGUEZ REINA demandó como pretensión principal fue la reliquidación con el último factor salarial y, de manera subsidiaria, la indemnización por mora por no haberla pagado con el último salario incluyendo todos los factores de salario, aclarando en su adición a la demanda que él tiene derecho a que ese auxilio se le reconozca con los factores contemplados en el manual de prestaciones sociales de TELECOM. Adicionalmente, le censura al fallador que haya tenido en cuenta que la suma que aparece a folio 361 es la que se debió reconocer por auxilio de cesantía todo el tiempo de servicio, afirmación que no corresponde a lo concluido en el fallo impugnado, en el que se indicó que el demandante no probó haber recibido factores salariales diferentes a los que se tuvieron en cuenta y se estimó, que para él “regía el Art. 2º del Decreto 2201 de 1987, que señaló que dicho auxilio se liquidaría año tras año con un interés del 12% anual…” (Folio 777), razonamiento de índole jurídica que el cargo planteado por la vía indirecta no puede adentrar a su estudio. 4. En lo que atañe al monto de la indemnización por mora que se decretó a favor del actor, se alega en el recurso que no fue liquidada con el salario correcto, pues el “salario promedio mensual diario fue de $28.782.96”. Empero, en el fallo de primera instancia se tomó como base para establecer la cuantía de esa indemnización el mismo salario que tuvo en cuenta el Tribunal, sin que, al sustentar su recurso de apelación contra la decisión del juzgado, el ahora recurrente haya manifestado su inconformidad sobre ese punto, pues se circunscribió a expresar que la indemnización por mora debe comprender todo derecho prestacional que a él lo cobije, pero sin aludir al salario que sirvió de parámetro para su liquidación. 4. El Tribunal concluyó que “el trabajador tendría derecho a recibir por indemnización moratoria $934.001.04, a la que se le deberá descontar los $34.332.oo que le pagó la accionada por intereses (fls 243)” (Folio 778). Tal como con acierto se indica en el cargo, esa conclusión resulta equivocada por cuanto del documento de folio 243 no es posible deducir el pago al actor de la suma de $34.332.00, porque como destinatario del pago de que allí se da cuenta aparece RODOLFO ENRIQUE ROZO ORTIZ. Por lo tanto, el cargo demuestra que el Tribunal incurrió en el desacierto de “dar establecido que al demandante le fueron pagados intereses por mora en el pago de las cesantías según la documental obrante a folio 243 del expediente” (Folio 28 del cuaderno de la Corte), razón por la cual es fundado. En consecuencia, habrá de casarse la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto modificó la parte resolutiva del fallo apelado y condenó a TELECOM a pagar a POLIDORO RODRIGUEZ REINA la suma de $ 889.669.04. Como consideración de instancia, es suficiente anotar que al sustentar su escrito de apelación la demandada argumenta que incurrió en un error el juzgado al decidir que ella tenía tres semanas para pagar las prestaciones sociales. Asimismo, manifiesta que el actor no agotó la vía gubernativa en relación con la pretensión de indemnización por mora por el retardo en el pago del auxilio de cesantía, argumento que no resulta atendible por cuanto que, tal como lo informa el documento de folio 2, el demandante le solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, petición suficiente, en sentir de la Corte, para entender agotada la vía gubernativa en relación con esa pretensión. Además, la Sala ha sostenido constantemente que las pretensiones como la indemnización moratoria, que tiene carácter accesorio, deben ser naturalmente incluidas, aunque no exista petición expresa dentro de las pretensiones principales sobre las que hubiese agotado la vía gubernativa. Por cuanto, como lo acredita el documento de folio 361, el pago del auxilio de cesantía solamente lo hizo TELECOM el 24 de junio de 1995 y el término de 30 días hábiles pactados en el acta de conciliación celebrada con el demandante venció el 27 de marzo de ese año, y no como con desacierto lo concluyó el juzgado, el 14 de marzo, resulta que esa empresa incurrió en una mora de 87 días en el pago de tal prestación social. Tal como lo confiesa en su demanda, surge de varios documentos, entre otros el certificado de folio 728 y como lo estableció el Juzgado, en decisión que no tuvo objeción por los litigantes, el último sueldo del demandante fue de $333.572. Entonces, por los días de retardo en el pago del auxilio de cesantía tiene derecho a la suma de $967.358.80 a título de indemnización por mora.

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 42 Expediente 17445 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 17445 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de POLIDORO RODRÍGUEZ REINA contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.

ANTECEDENTES Para los efectos que al recurso interesan basta anotar que el proceso lo inició POLIDORO RODRÍGUEZ NEIRA para que, previa la declaración de que existió una relación laboral con la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES entre el 14 de diciembre de 1972 y el 20 de febrero de 1995, la cual dio por terminada esa empresa "como consecuencia del plan de retiro compensado, aprobado por la junta directiva de Telecom mediante acta 1664 de sesión ordinaria del 12 de enero de 1995" (folio 40), fueran condenadas las dos demandadas al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 21 de febrero de 1995, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios, más los factores constitutivos de salario y al reajuste de las mesadas pensionales al valor real, teniendo en cuenta la indexación; y para que se condenara a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES a reliquidarle las cesantías definitivas con el último factor salarial y a pagarle “la prima de retiro por jubilación equivalente a 140 días, constitutiva de salario de conformidad con los Acuerdos 28, 29 y 55 de 1993, emanados de TELECOM” (ibídem).

En subsidio demandó la reliquidación de la bonificación con todos los factores salariales, el pago de la cesantía definitiva, sus intereses y demás prestaciones sociales, según lo pactado en el acta de conciliación, de la indemnización convencional por despido injusto y de la indemnización por mora consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó, que trabajó para la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES desde el 14 de diciembre de 1972 hasta el 20 de febrero de 1995, desempeñó como último cargo el de auxiliar de contabilidad, con una asignación de $ 333.572.00, aunque lo hizo como trabajador oficial sólo desde el 29 de diciembre de 1992.

Sostuvo que su empleadora lo instó a acogerse al plan de retiro voluntario, en el cual no se tuvo en cuenta que “era de carrera administrativa, que tenía 22 años, 1 mes y un día de antigüedad y 43 años de edad, factor este último que le impide su vinculación a entidad alguna” ( folio 42 ). Afirmó el demandante: que TELECOM le liquidó una bonificación, en la que hay una diferencia entre el sueldo básico con que le fue cancelada y lo pactado en la convención colectiva de trabajo; las cesantías le fueron liquidadas año por año y acumuladas en esa empresa y no le fueron pagados los intereses sobre ellas y se le debe liquidar la indemnización por terminación del contrato sin justa causa incluyendo todos los factores salariales.

Sostuvo en su demanda que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en fallo del 26 de septiembre de 1994, asentó que: “ ‘ Es más, si la ley 22 de 1945 y el decreto 1237 de 1956 hicieron extensivo el citado beneficio contemplado en el parágrafo del artículo 1-. De la ley 28 de 1943, ‘ a los trabajadores’ de dichas empresas, sin distinción de clase de empleo, ello significa que el legislador generalizó el beneficio prestacional sobre la consideración indiscutible de que cualquier labor asignada a los trabajadores es merecedora del régimen de excepción’ ” ( folio 48).

Adujo que el régimen pensional que se le aplica es el anterior a la Ley 100 de 1993 y que la administración y pago de su pensión está a cargo de la demandada CAPRECOM, la que desde el 1º de abril de 1994 asume directamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados, liquida y cancela las pensiones y presta el servicio médico de sus afiliados; entidad ante la cual adelantó los trámites pensionales, pero le negó su petición por no reunir el requisito de la edad, en decisión falsamente motivada.

Al contestar la demanda la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES se opuso a las pretensiones del demandante y admitió que desde el 1º de abril de 1994 asume directamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados, liquida y cancela las pensiones y presta el servicio médico. Propuso las excepciones de “inexistencia del derecho”, “petición antes de tiempo”, “conflicto de jurisdicción”, “no declaración del derecho”, cosa juzgada administrativa”, “de inconstitucionalidad”, “ de ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia del acto administrativo” y “estabilidad del acto administrativo” (Folios 74 al 77).

Al sustentar la de cosa juzgada administrativa, adujo que “con la expedición de la resolución por medio de la cual se le negó CAPRECOM al interesado la pensión de jubilación solicitada por el (sic) se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada. Además no se han dado las causales previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no ha perdido fuerza ejecutiva el acto administrativo, tanto es así que no puede ser revocada directamente por la administración, por no darse las causales del art. 69 del C.C. Administrativo” (Folio 75).

A su turno, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES igualmente se opuso a las pretensiones, aceptó la fecha de ingreso del actor a su servicio y expuso en su defensa que con el demandante celebró un convenio “en virtud del cual pusieron fin por mutuo consentimiento a su vinculación y conciliaron toda diferencia presente y futura, por no violar derechos ciertos e indiscutibles de la ex trabajadora (sic) y en virtud de la aprobación del funcionario competente, dicho acuerdo hizo tránsito a cosa juzgada siendo imposible, por ilegal e inconstitucional un nuevo estudio y pronunciamiento al respecto” (Folio 200).

Propuso las excepciones de cosa juzgada, cumplimiento total de las obligaciones adquiridas, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago de lo debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, prescripción y compensación. Mediante fallo del 8 de febrero del 2000 el juzgado de conocimiento, que lo fue el Trece Laboral del Circuito de la ciudad, condenó a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” a pagar al demandante $1’110.931,70 por sanción moratoria, declaró probada la excepción de pago propuesta por ella y la absolvió de las demás peticiones; absolvió a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” de las peticiones incoadas en su contra y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho.

Impuso costas a TELECOM. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación se surtió por recursos interpuestos por el demandante y TELECOM, concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal decidió “MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido de imponer la condena por indemnización moratoria por la suma de $899.669.04” (Folio 771), lo confirmó en la demás y no condenó en costas por el recurso.

Una vez decidió ocuparse privativamente de los puntos expuestos en la censura, en relación con la pensión de jubilación suplicada manifestó que de acuerdo con los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943 y 11 del Decreto 2661 de 1960, para hacerse acreedor al derecho a esa prestación es requisito que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma por 20 años en la actividad correspondiente, de modo que al demandante no le asiste derecho a ella por cuanto inicialmente desempeñó el cargo de telefonista y luego el de auxiliar de contabilidad y “las normas reseñadas exigen como supuestos fácticos que su edad no sea inferior a 50 años cuando tenga menos de 25 años de servicio o que durante la prestación del servicio se haya dedicado a tareas de operador de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores o mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, requisito que tampoco se cumplió” (Folio 776).

En relación con la reliquidación de la cesantía concluyó que, siendo el demandante trabajador oficial, no es posible aplicarle las normas generales para trabajadores particulares, además de que en el expediente no aparece demostrado que hubiese devengado factores diferentes a los que tuvo en cuenta la empleadora para su liquidación. Igualmente afirmó que el actor se basó en la aplicación del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo y en la falta de inclusión del aumento salarial de 1995, “sin que sea viable a última hora sorprender a la otra parte con modificaciones sustentadas en aspectos no debatidos” (Folio 777).

Frente a la indemnización moratoria, encontró el juez de la alzada que en el acta de conciliación que los litigantes celebraron se acordó que el auxilio de cesantía se pagaría dentro del término de 30 días hábiles contados a partir del 20 de marzo de 1995 y como se pagó el 24 de junio de ese año, la empleadora incurrió en mora de dos meses y 27 días, sin que aparezca prueba de que su omisión obedeció a buena fe.

III. RECURSO DE CASACION En la demanda con la que se sustenta el recurso (folios 6 a 29 cuaderno 3), que fue replicada por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (folios 37 a 45 cuaderno 3), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a las demandadas en forma solidaria al pago de la pensión de jubilación y a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones a pagarle “la reliquidación y pago de cesantías definitivas desde el 14 de diciembre de 1972 hasta la fecha de retiro el 20 de febrero de 1.995 con el último factor salarial.

Al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1.949, en concordancia con lo pactado en el artículo 8º, numeral 2º del acta de conciliación suscrita por las partes, prestaciones sociales que debían pagarse en el término de 30 días y no se cumplió, mora que se solicitó en la demanda principal.

Que se pague la cesantía definitiva e intereses a la cesantía y demás prestaciones sociales que se adeuden, según lo pactado en el artículo 8º numeral 2º del acta de conciliación” (Folio 16 del cuaderno de la Corte). Para el efecto le formula cuatro cargos que se estudiarán en el orden propuesto por el recurrente, conjuntamente con lo replicado.

PRIMER CARGO Acusa a la sentencia “a causa de la falta de aplicación del artículo 1º del Decreto 3041 de 1.966, artículo 2º del Decreto 433 de 1971, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regulan el derecho al trabajo, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, debido a errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos” (Folio 17 del cuaderno de la Corte).

Para demostrar este cargo sostiene que el Tribunal incurrió “e n error de derecho, al dejar de aplicar el artículo 1º., del decreto 3041 de 1.966”, que aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte que expidió el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales con el Acuerdo 224 de 1966, norma que señala como beneficiarios a los trabajadores que prestan sus servicios a empresas de derecho público o empresas industriales y comerciales y en su artículo 14 establece que la edad para el derecho a la pensión de vejez se disminuirá en un año por cada 50 semanas de cotización, para ciertos trabajadores, de modo que incurrió el Tribunal en error de derecho cuando estableció que debe trabajarse 20 años en una determinada labor, “cuando la norma es clara e indica que por cada año laborado en el cargo de Telefonista, se disminuye un año de edad, para el reconocimiento pensional” (Ibídem).

Afirma que fue igualmente inaplicado el artículo 2º del Decreto 433 de 1971, que establece que estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio los trabajadores que laboren para la Nación, los de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, luego, en su caso, así se tuviera en cuenta la edad para el reconocimiento de la pensión a los 50 o a los 55 años, descontados los 22 que le trabajó a TELECOM, la edad para la pensión se disminuye en esos mismos años, “y en tal sentido, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de su retiro, en la cual contaba con más de 44 años de edad” (Folio 18 del cuaderno de la Corte).

Arguye que esas normas son claras cuando establecen que los beneficios pensionales se extienden a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, carácter que tenía TELECOM en 1.992, de suerte que por el principio de igualdad, el beneficio pensional de la disminución de la edad por cada año trabajado en el cargo de excepción, lo cobija para todos los efectos legales, lo que aplicado con las demás normas pensionales, establece “el reconocimiento pensional más favorable por haberse encontrado expuesto durante el tiempo que prestó sus servicios a un peligro inminente” (Ibídem).

Por tal razón, insiste en que no se necesitan 20 años en el cargo de Telefonista para adquirir el derecho a la pensión al momento del retiro, “sino basta que hubiere laborado en el cargo y este tiempo descontado de su edad para pensión, para verificar si al momento de su retiro tenía o no derecho a la pensión de jubilación” (Folio 19 del cuaderno de la Corte); y si el fallador hubiere tomado en cuenta las normas y descontado los 22 años que le trabajó a TELECOM, habría observado que él adquirió el derecho al retirarse, por tener más de 44 años de edad en ese momento.

Al enfrentarse al recurso como opositora, TELECOM sostiene que el recurrente presenta una serie de hechos diferentes a los que dieron origen al litigio, algunos de los cuales reflejan aspectos no alegados en el proceso. Refiriéndose al primer cargo, manifiesta que el demandante no optó por afiliarse al Seguro Social y no le es aplicable al Decreto 433 de 1971, norma que no podía aplicarse en 1992.

Sostuvo que CAPRECOM administra el régimen de prima media respecto de sus afiliados, siempre y cuando no opten por un fondo privado de pensiones o por afiliarse al Seguro Social y por ello no es válido el argumento de ser aplicables a TELECOM los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971 y, mucho menos, que el demandante adquirió el derecho pensional a los 44 años de edad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera intempestiva y extemporánea el recurrente modifica sustancialmente los fundamentos de sus pretensiones, al argumentar en el recurso extraordinario que en virtud de lo que denomina principio de igualdad le deben ser aplicados los reglamentos del Seguro Social, cuando, como surge con claridad de la demanda con la que dio inicio al proceso, basó sus peticiones en una situación de hecho distinta a la que ahora plantea, en normas jurídicas diferentes a las que dice fueron violadas y en decisiones de la justicia de lo contencioso administrativo, pero no mencionó su calidad de afiliado al Seguro Social, única circunstancia de la que lógicamente podría deducirse la aplicación de tales reglamentos.

Aparte de lo anterior, el ataque presenta insuperables deficiencias de orden técnico, como acusar la sentencia por la vía directa “a falta de aplicación( ) debido a errores de derecho ostensibles”; porque de entender que la impugnación en realidad refiere es a la infracción directa, este quebranto se produce por el desconocimiento o por rebelarse contra su mandato, pero con independencia de toda cuestión probatoria y aquí el recurrente la estructura como consecuencia de errores de derecho, los cuales se cometen respecto a pruebas solemnes.

Y aun si se entendiera, como ya se anotó, que en realidad el recurrente denuncia la infracción directa, que denomina falta de aplicación, conforma la proposición jurídica con el artículo 1º del decreto 3041 de 1966, que en estricto derecho tan solo aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales por Acuerdo 224 de 1966, y de alguno de los preceptos contenidos en éste último, principalmente el artículo 14 al que directamente alude, debe precisarse que ese Acuerdo fue expresamente derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

Por su parte, el literal b) del artículo 2º del Decreto- Ley 433 de 1971 tampoco se hallaba vigente para la fecha en que se terminó la relación laboral del demandante (20 de febrero de 1995), por cuanto fue modificado por los artículos 6º, 7º y 134 del Decreto-Ley 1560 de 1977. Por lo tanto, además de que en la censura no se expresa ningún argumento atendible del que razonablemente pueda concluirse que tales disposiciones eran pertinentes al caso debatido, es apenas lógico que por no estar vigentes, el Tribunal no ha debido tenerlas en cuenta como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo que pone de presente que el cargo carece de fundamento, razón más que suficiente para rechazarlo.

SEGUNDO CARGO En este la acusa por la vía indirecta a causa de la aplicación indebida de los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11º del Decreto 2661 de 1960. Afirma el recurrente que, la violación de la ley se debió a que el Tribunal incurrió en los errores de hecho puntualizados así: “1.- No dar por establecido, estándolo, que el demandante había adquirido el derecho pensional al momento de su retiro.

“2.- Dar por demostrado sin estarlo que para el reconocimiento pensional el demandante debía laborar por veinte años en el cargo de Telefonista. “3.- Dar por demostrado sin estarlo que el demandante laboró en el cargo de Auxiliar de contabilidad durante todo el tiempo de servicio. “4.- No dar por demostrado estándolo que al (sic) demandante laboró en cargos de excepción desde el día 13 de noviembre de 1978 hasta el día 24 de noviembre de 1983” (Folio 19 del cuaderno de la Corte).

Desaciertos que atribuye a la falta de apreciación de los escritos mediante los cuales las accionadas contestaron la demanda (folios 64 a 81 y 196 a 208), la aclaración y adición a la demanda (folios 211 a 214), su registro civil de nacimiento (folio 265), la relación de tiempo de servicio y cargos (folio 261), las Resoluciones 2565 de 1996 y 3638 (folios 263 a 268 y 280 a 283), el acta de conciliación (folios 392 a 395 y 397 a 400), los documentos de aceptación del plan de retiro (folios 401 a 404), el interrogatorio de parte al representante legal de TELECOM, la relación de tiempo de servicio y pagos efectuados en 1994 y 1995 (folios 407 y 408), la convención colectiva de trabajo (folios 413 a 428), el acuerdo de junta directiva No JD 055 de 1993 (folios 429 a 436), el plan de retiro voluntario a él ofrecido (folios 506 a 531), el acuerdo de la junta directiva de TELECOM que aprobó el plan de retiro voluntario (folios 645 a 648), el acuerdo No JD 012 de 1992 sobre factores salariales para la liquidación de los trabajadores de TELECOM (folios 549 a 660) y la relación de tiempo de servicio y de pagos de 1993 a 1995 (folios 675 a 677 y 726 a 728).

En la demostración del cargo argumenta que el Tribunal dejó de apreciar las certificaciones de folio 261, que corresponden a la relación de tiempo de servicio y cargos que desempeñó entre el 14 de diciembre de 1972 y el 31 de marzo de 1995, en los que se indica que trabajó en el cargo de Operador Teleprintista desde el 13 de noviembre de 1978 y ocupó cargos de excepción hasta el 24 de noviembre de 1983, “y no como lo dedujo el juzgador de segunda instancia que determino (sic) había laborado en el cargo de Auxiliar de Contabilidad todo el tiempo de servicio, encontrándose demostrado el error de hecho endilgado, por no apreciar estas pruebas” (Folio 21 del cuaderno de la Corte), ni las certificaciones que obran en su hoja de vida en las que se constatan que ocupó cargos de excepción desde el 3 de noviembre de 1978, hasta el 14 de diciembre de 1989.

Sostiene que al haber sido ascendido de Operador Teleprintista a Jefe de Reparto, según el documento de folio 118, mantuvo el derecho al reconocimiento de la pensión sin tener en cuenta la edad, por así establecerlo el artículo 1º de la Ley 22 de 1945. Arguye la censura que la aplicación indebida que se denuncia se presentó porque al prestar sus servicios el demandante en cargos de excepción por más de 11 años, ese tiempo debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, disminuyendo cada año laborado y cotizado de la edad requerida, en aplicación del principio de igualdad, de suerte que sí se adquiere el derecho a los 55 años de edad, al descontar los 11 que trabajó en cargos de excepción, su derecho lo adquirió a los 44 años, edad que tenía para cuando se retiró. Para la replicante, el censor equivocadamente alega que para tener derecho a la pensión en cargos de excepción no se requiere haberlos desempeñado durante 20 años, transcribiendo en apoyo de ese aserto apartes de la sentencia de esta Sala del 26 de junio de 1997, radicado 9498.

Asevera que no es cierto que el Tribunal haya considerado que el demandante trabajó todo el tiempo como auxiliar de contabilidad, pues concluyó que lo hizo inicialmente como telefonista. Insiste en que las normas del Seguro Social no se le pueden aplicar al actor. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando denuncia la falta de apreciación de varios documentos, el recurrente en lo que presenta como desarrollo de la acusación solamente se refiere al registro civil de nacimiento, a la certificación de tiempo de servicios, a cargos desempeñados enunciados en el folio 261 y a las certificaciones del cuaderno anexo de folios 75, 82, 90, 95, 101, 106, 109, 111, 117, 118, 127 y 167, razón por la que no puede pronunciarse la Corte sobre las pruebas respecto de las cuales no se presenta ninguna explicación en el cargo.

Aparte de ello, el impugnante deja libre de crítica la apreciación del medio de convicción en que se basó el Tribunal para concluir que el cargo por él inicialmente ocupado fue el de telefonista y que desempeñó luego el de auxiliar de contabilidad, pues no hace ninguna mención de la demanda con la que dio inicio al proceso, pieza procesal de la cual extrajo el juez de la alzada la confesión sobre el desempeño de esos cargos.

Así las cosas, resulta forzoso inferir que, al no ser cuestionado el examen del medio de convicción en que se fundó, esa conclusión permanece incólume, pues, como lo ha explicado la Corte, cuando el cargo se endereza por la vía de los hechos, como aquí acontece, es obligación de quien pretende la casación del fallo de segunda instancia controvertir la valoración de todas las pruebas que hayan servido al fallador para formar su convencimiento, pues si se deja alguna de ellas libre de reproche, ese medio no atacado seguirá apoyando la decisión, aun en el evento de que los reparos que se formulen respecto de los restantes cuya apreciación o falta de apreciación se cuestione, resulten acertados.

Con todo, cabe añadir que para negar el derecho a la pensión reclamada también se basó el Tribunal en su conclusión según la cual “las normas reseñadas exigen como supuestos fácticos que su edad no sea inferior a 50 años cuando tenga menos de 25 años de servicio o que durante la prestación del servicio se haya dedicado a tareas de operador de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores, plegadores, clasificadores o mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, requisito que tampoco se cumplió” (folio 776), argumento este que no mereció el mínimo cuestionamiento por el recurrente.

También se apoyó el Tribunal en su afirmación según la cual “para hacerse acreedor a la pensión especial de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma durante veinte años de servicios en la actividad correspondiente” ( folio 776), inferencia que es de índole netamente jurídica, ajena a la valoración probatoria, como lo demuestra la argumentación del recurrente para desvirtuarla, en la que se hace referencia a la aplicación indebida de las normas que indica en el cargo y a los principios de igualdad y favorabilidad, argumentos que no son de recibo en un cargo formulado por la vía de los hechos.

No obstante, si obviando esas graves deficiencias, que, dada su gravedad, conducen a la desestimación del cargo, la Corte estudiara los medios de prueba a los que alude en su desarrollo, de ese examen resultaría objetivamente lo siguiente: 1. El recurrente le atribuye al Tribunal el desacierto de haber concluido que él trabajó exclusivamente en el cargo de auxiliar de contabilidad todo el tiempo de servicio, afirmación que no corresponde a lo inferido por ese juzgador, que, como quedó dicho, asentó que: “Según lo confesó en la demanda el cargo ocupado por el demandante fue inicialmente el de telefonista y luego el de auxiliar de contabilidad” (Folio 776).

Y aun cuando de la relación de tiempo de servicios y de cargos de folios 261 y de los documentos del cuaderno anexo en su hoja de vida, que indica en la acusación, es dable establecer que POLIDORO RODRIGUEZ desempeñó los cargos de oficinista, operador teleprintista, operador de telégrafos y jefe de reparto entre el 13 de noviembre de 1978 y el 24 de noviembre de 1983, de allí no es suficiente establecer que todos esos cargos correspondan a aquellos cuyo desempeño da derecho a la pensión especial de jubilación, por corresponder todos ellos al de operadores de radio y telégrafo, jefes de líneas, revisores plegadores, clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, que fue lo que echó de menos el Tribunal.

Pero si aún en gracia de discusión se admitiese que todos esos cargos, que ejerció por más de 11 años, son de excepción, de todos modos seguiría vigente la conclusión jurídica del Tribunal de ser necesario trabajar durante veinte años en los oficios que relaciona la norma para acceder a la pensión, razonamiento que, por otra parte, como lo pone de presente la opositora es el que en reiteradas oportunidades ha expresado esta Sala de la Corte. 2.

Y en lo que atañe al registro civil de nacimiento, no explica el recurrente las razones por las cuales de haberlo expresamente apreciado el Tribunal habría modificado su conclusión. Por lo expuesto, el cargo no prospera. TERCER CARGO Denuncia la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º del Decreto 2201 de 1987, 1º del Decreto 2567 de 1947, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946 y 1º y 6º del Decreto 1160 de 1947, “en concordancia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículos 174, 175, 176. 177, 262 del Código de Procedimiento Civil, artículos 60 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 37 del Decreto 3118 de 1.968” (Folio 21 del cuaderno de la Corte).

Atribuye a la sentencia impugnada los siguientes desaciertos ostensibles errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que no aparecen demostradas las (sic) cuantía de otros elementos del salario, para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía. “2.- Dar por demostrado sin estarlo que la petición de reajuste de cesantía se fundamenta en el artículo 253 del C.S. del T. “3.- Dar por demostrado sin estarlo, que Telecom cumplió con dio ( sic ) dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 2º del Decreto 2201 de 1.987.

“4.- Dar por demostrado sin estarlo que a la (sic) demandante le fueron reconocidas las cesantías en legal forma” ( ibídem). Como pruebas dejadas de apreciar indica la contestación de la demanda por parte de TELECOM (folios 196 a 208), la aclaración y adición a la demanda (folios 211 a 214), la relación de tiempo de servicio y cargos (folio 261), las órdenes de pago No 1272 y No 1273 del 20 de junio de 1995, el acta de conciliación (folios 392 a 395 y 397 a 400), los documentos de aceptación del plan de retiro (folios 401 a 404), el interrogatorio de parte al representante legal de TELECOM, la relación de tiempo de servicio y pagos efectuados en 1994 y 1995 (folios 407 y 408), la convención colectiva de trabajo (folios 413 a 428), el acuerdo de junta directiva No JD 055 de 1993 (folios 429 a 436), el plan de retiro voluntario a él ofrecido (folios 506 a 531), el acuerdo de la junta directiva de TELECOM que aprobó el plan de retiro voluntario (folios 645 a 648), el acuerdo No JD 012 de 1992 sobre factores salariales para la liquidación de los trabajadores de TELECOM (folios 549 a 660) y la relación de tiempo de servicio y de pagos de 1993 a 1995 (folios 675 a 677 y 726 a 728).

Como prueba apreciada equivocadamente indica la Resolución 848 del 9 de mayo de 1995, por medio de la cual se le reconoció la cesantía definitiva (folios 360 y 362). En la sustentación del cargo dice que el Tribunal consideró que la reliquidación de sus cesantías estaba fundamentada en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que es contrario a la realidad procesal por cuanto en la adición de la demanda aclaró los hechos que apoyaron esa pretensión y se indicaron las normas sobre trabajadores oficiales, concretamente el Decreto 2201 de 1987, con lo cual quedó clara la manifestación inicial sobre el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo.

Adicionalmente, expresa que el Tribunal incurrió en un error al no apreciar la adición y la aclaración de la demanda, que establece los hechos materia de debate probatorio y, asimismo, que el recurso de apelación se fundó en la ausencia de inclusión de todos los factores salariales para efectos de la liquidación de la cesantía, además que en el hecho 5.17 de la demanda claramente se indicó que las cesantías no se liquidaron con esos factores; en el hecho 5.39 se alude al artículo 11 del Decreto 3148 de 1968 en concordancia con el 51 del Decreto 1848 de 1969 y en el hecho 5.41 se indica que TELECOM no pagó las prestaciones sociales en el término de 30 días, luego esa pretensión no se fundamentó en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, sino en la falta de inclusión de algunos factores salariales.

Atribuye desacierto al Tribunal por considerar que no está demostrado que él hubiese devengado factores diferentes a los que tuvo en cuenta la empleadora, puesto que dejó de apreciar el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, en el que manifiesta los factores salariales devengados y, al analizar la relación de tiempo de servicio y de pagos de 1.993, 1994 y 1995 y tampoco tuvo en cuenta que no obraba el pago de la prima de navidad proporcional a lo trabajado en 1995, luego se había causado el derecho al pago de esa prima, que no le fue reconocida y pagada y no fue incluida en la liquidación de la cesantía definitiva.

Arguye que contrariamente a lo deducido por al ad quem, están demostrados los elementos de salario que no fueron colacionados en la liquidación de la cesantía del último período, con la prima de navidad de 30 días de salario consagrada en el artículo 22 de la convención colectiva de trabajo, que igualmente fue inapreciada. Indica que incurrió ese fallador en un desacierto al dejar de valorar la relación de factores salariales que le fueron pagados en 1994 y 1995, de los que puede concluirse el valor de la cesantía por cada año de servicios, que corresponden en 1993 a $448.166.23, en 1994 a $1.107.204.34 y en 1995 a $1.227.133.34.

Afirma que de ello se establece que el pronunciamiento del Tribunal según el cual no está demostrado que hubiese devengado factores diferentes a los tenidos en cuenta por la empleadora para su liquidación es contrario a la realidad procesal, pues realizó operaciones aritméticas incurriendo en error de hecho, ya que el valor de las cesantías por los años de 1993, 1994 y 1995 corresponde a la suma de $1.374.389.34, sin tener en cuenta el valor de la prima de navidad que se dejó de pagar, y no la suma de $728.891 que aparece en el documento de folio 360, que fue mal apreciado.

Para la replicante el recurrente olvida que ella está exonerada de pasar las cesantías al Fondo Nacional de Ahorro y que las normas aplicables no prevén que por esa exoneración deba liquidarse la cesantía con el último salario devengado, a más que del Decreto 2201 de 1987 no puede establecerse que la cesantía se acumula, porque lo que se establece es su liquidación anual.

Afirma que lo que se acreditó en el proceso fue el pago de esa acreencia en forma parcial en los eventos previstos por la ley y por petición del actor y en forma definitiva como dan cuenta los documentos expedidos por funcionario público. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este cargo se incurre también en la falencia de no referirse a varias de las pruebas que indica como dejadas de apreciar, lo que impide un pronunciamiento de la Corte respecto de ellas.

El recurrente cuestiona al Tribunal haber concluido que “en el recurso pretende el apelante sobre los motivos allí expuestos que no se fundamentó la demanda sino exclusivamente sobre la base de la aplicación del Art. 253 del C.S.T. y de la no inclusión del aumento salarial para 1995, sin que sea viable a última hora sorprender a la otra parte con modificaciones sustentadas en aspectos no debatidos” (folio 777).

Desacierto que atribuye a la falta de apreciación de la adición a la demanda de folios 211 a 214. Sin embargo, ese reproche no tiene fundamento porque el Tribunal valoró expresamente el documento aportado por el actor para aclarar y adicionar su demanda, pues expresó sobre tal pieza: “Ahora bien, en la adición a la demanda, se peticionó la condena porque la empleadora incumplió el pacto de pagar el auxilio de cesantía dentro de los 30 días siguientes a la fecha de terminación del contrato (fl. 211 a 222)” (Folio 778).

Empero, aun de concluirse que el Tribunal no tuvo en cuenta que el fundamento de la reliquidación del auxilio de cesantía se fundó en consideraciones adicionales al artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, ello carecería de la entidad suficiente para desquiciar el fallo impugnado porque para negar la aludida pretensión se apoyó principalmente el ad quem en su razonamiento según el cual “en el expediente no aparece demostrado que el actor hubiese devengado factores diferentes a los que le tuvo en cuenta la empleadora al trabajador para su liquidación obrante a folio 360” (folio777).

Esta inferencia la acusación no logra destruirla, como surge de un análisis de la valoración de los medios de convicción respecto de los cuales ofrece una explicación en su desarrollo, de los que objetivamente surge lo siguiente: 1. Efectivamente al dar respuesta a la cuarta pregunta del interrogatorio de parte que le fue formulado, diligencia a la que el ad quem no aludió en su fallo, el representante legal de la demandada Empresa Nacional de Telecomunicaciones admitió que “el accionante tenía derecho a 35 días de prima semestral, 30 días de prima anual, 30 días de prima de navidad, prima de antigüedad, 54 días más un día adicional por cada año de servicios a partir del undécimo de prima de saturación 25 días de prima de vacaciones, 63 días de sobre remuneración por recargo de trabajo en diciembre y auxilio de alimentación” ( Folio 410).

Empero, de lo allí manifestado sería dable establecer que RODRIGUEZ REINA tuvo derecho al pago de esos beneficios y prestaciones, mas no, que ellos son diferentes a los que le tuvo en cuenta TELECOM para su liquidación de prestaciones sociales, que, precisamente, fue lo que no encontró acreditado el juez de segundo grado. 2. Según el recurrente, al no apreciar los documentos de folios 407 y 408, 675 a 677 y 726 a 728, no tuvo en cuenta el juzgador que “no obraba el pago de la prima de navidad proporcional al tiempo laborado en el año de 1995, luego se había causado el derecho al pago de la prima de navidad, la cual no fue reconocida ni pagada” (Folio 25 del cuaderno de la Corte).

Advierte la Corte, sin embargo, que esos documentos hacen referencia a los valores para pensión pagados en los años 1993, 1994 y 1995 y no a los que guardan relación con el auxilio de cesantía cuya reliquidación se reclama en el proceso; y, por otro lado, en el de folios 728, correspondiente al año 1995, en el rubro de prima de navidad del mes de enero, aparece registrada la suma de “ 31,556”, lo que permitiría establecer el pago de ese valor por concepto de tal prima, situación que, como es lógico, resulta contraria a la afirmada por el recurrente.

Pero aun en el evento de no obrar prueba del pago de la aludida prima esa sola circunstancia no es suficiente para concluir que la misma no se incluyó en la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, como lo afirma el censor, puesto que lo que de allí podría deducirse, a lo sumo, es que esa prestación no estuvo incluida en los valores para la pensión pagados en 1995.

Y si se admitiese que en los documentos en cuestión se establecen los factores salariales y el valor de las cesantías que al actor le corresponden por los años 1993 a 1995, para de allí deducir que el Tribunal incurrió en un desacierto al concluir que “sin que sea necesario adicionar otras pruebas toda vez que el copioso caudal probatorio en la que se incluyó toda la historia laboral del trabajador en el cuaderno anexo indica las (sic) eventos de lo devengado por el trabajador” (Folio 777),de tal situación no se derivaría inexorablemente un desacierto pues, de la referida documental no se establece que precisamente esos factores son diferentes a los que tuvo en cuenta la empleadora para liquidarle las prestaciones sociales, por cuanto que del documento de folio 360 no es posible determinar cuáles fueron los conceptos que se incluyeron en esa liquidación, ni, por lo tanto, que los reseñados en “los valores para pensión pagados” en los años 1993, 1994 y 1995, no fueron tomados en consideración para ese efecto. 3.

La convención colectiva de trabajo que obra a folios 413 a 428 no fue expresamente valorada por el Tribunal. Mas la circunstancia de que en el literal b) de su artículo 22 se establezca como prima de navidad el equivalente a 30 días del sueldo básico que el trabajador devengue a 30 de noviembre de cada año, no es demostrativa de la existencia de un factor de salario dejado de incluir en la liquidación de la cesantía del último período.

Por cuanto no demuestra los desaciertos que le atribuye al fallo, el cargo no prospera. CUARTO CARGO.- En este acusa a la sentencia por la aplicación indebida de los mismos preceptos que indicó en el tercer cargo, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “ 1. Dar por establecido sin estarlo que las prestaciones sociales del) demandante fueron pagadas en su totalidad.

“ 2.- Dar por establecido sin estarlo que al demandante le fueron pagadas las cesantías en su totalidad. “3.- No dar por establecido estándolo que no se pagó al demandante el valor de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado en el año de 1.995” ( Folio 26 del cuaderno de la Corte). Como pruebas equivocadamente apreciadas indica la orden de pago No 1274 (folio 243), la orden de pago 1273 del 20 de junio de 1995 (folio 361) y el acta de conciliación de folios 392 a 395 y 397 a 400.

Como dejadas de apreciar, señala la contestación de la demanda por parte de TELECOM (folios 196 a 208), la aclaración y adición a la demanda (folios 211 a 214), la relación de tiempo de servicio y cargos de 1994 y 1995 (folios 407 y 408), la orden de pago No 1272 del 20 de junio de 1995, la Resolución 848 del 9 de mayo de 1995, el interrogatorio al representante legal de la demandada TELECOM, la convención colectiva de trabajo (folios 413 a 428), el acuerdo de junta directiva No JD 055 de 1993 (folios 429 a 436), el plan de retiro voluntario a él ofrecido (folios 506 a 531), el acuerdo de la junta directiva de TELECOM JD 012 de 1992 (folios 649 a 660) y la relación de tiempo de servicio y de pagos de 1993 a 1995 (folios 675 a 677 y 726 a 728).

Sostiene en esta acusación que el Tribunal concluyó que con la documental de folio 361 se demostró el pago de la cesantía por todo el tiempo de servicios, sin tener en cuenta que la solicitud de indemnización por mora se hizo también por la falta de pago de prestaciones sociales como la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones y los intereses a las cesantías, razón por la cual apreció indebidamente ese documento al concluir que esa era la suma que debía reconocerse por todo el tiempo de servicios, cuando simplemente observando los devengados de los años 1993, 1994 y 1995, puede establecerse que el valor de las cesantías definitivas es superior al pagado, incurriendo en el error de no apreciar los documentos de folios 407 y 408, 675 a 677 y 726 a 728, que contienen los factores devengados en esos años.

Arguye que el ad quem observó que las prestaciones sociales debieron ser pagadas dentro de los 30 días siguientes a la terminación del contrato, pero se equivocó al tener en cuanta que le fueron pagados los intereses de mora según el documento de folio 243, pues le corresponde por concepto de indemnización por mora $2.504.117.52, ya que en 1995 devengó $1.439.148; además ese documento no corresponde a él sino a otro trabajador, RODOLFO ENRIQUE ROZO RUIZ, y la sanción por mora ha debido imponerse hasta el momento en que se hubiere demostrado el pago de sus prestaciones sociales definitivas, pues no aparece demostrado en legal forma su pago.

Concluye alegando que “si el ad-quem hubiere tomado en cuenta el conjunto de las pruebas, hubiere inferido que asistía al demandante el derecho a la reliquidación de cesantías por todo el tiempo de servicios y por ende hubiere condenado al pago de la indemnización moratoria, tanto por no haber cancelado la totalidad de las prestaciones sociales, como por la demora en su pago contraviniendo lo pactado en el acta conciliatoria de los 30 días” (Folio 29 del cuaderno de la Corte).

TELECOM afirma en su escrito de oposición que el recurrente pretende que se le pague la indemnización por mora bajo supuestos equivocados sobre la forma de liquidar la cesantía de manera acumulada. Añade que en autos sólo fue acreditada la tardanza en el pago de la cesantía. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente igualmente omite explicar los desaciertos en la valoración de todos los medios de prueba que reseña en el cargo, pero en relación con los que hace alguna manifestación, resulta lo siguiente: 1.

Se le enrostra al Tribunal que no consideró “que la solicitud por indemnización moratoria se hacía igualmente por el no pago de prestaciones sociales, y dentro de los hechos se indica que entre dichas prestaciones que no fueron pagadas se encuentra no solo la cesantía, sino otras prestaciones como se indica en el hecho 5.39 (folio 212 del expediente), como lo es la prima de navidad proporcional y en el hecho 5.41 (folio 212 del expediente) como lo son las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías, los intereses a las cesantías” (folio 27 del cuaderno de la Corte).

Sobre el particular, es menester advertir que, efectivamente, el juez de segundo grado solo se refirió en su fallo a la reliquidación de la cesantía, sin hacer mención a la falta de pago de la prima de navidad proporcional, pero, como quedó dicho, decidió pronunciarse exclusivamente sobre los puntos objeto de inconformidad expuestos en la impugnación y, como surge del escrito por medio del cual sustentó la apelación contra el fallo de primera instancia, el ahora recurrente no aludió a la falta de pago de esa prestación social y no cuestionó la decisión del Tribunal que delimitó su actuación en la alzada. 2.

Por otro lado, como se explicó, el Tribunal sí tomó en consideración la adición de la demanda, por manera que no es posible atribuirle la falta de apreciación de esa pieza procesal. 3. Afirma el recurrente que el Tribunal no dio por probado que el valor que le fue pagado por concepto de auxilio de cesantía es inferior al que le corresponde por todo el tiempo de servicio, desacierto al que, según lo dice, llegó por no apreciar los documentos de folios 407 y 498, 675 a 677 y 726 a 728, que reitera, contienen los factores salariales que devengó durante 1993 a 1995.

Cabe anotar, sin embargo, que como surge de la demanda y de su adición, en el proceso no se debatió que al liquidar esa prestación social no se haya tenido en cuenta todo el tiempo de servicio, pues lo que RODRIGUEZ REINA demandó como pretensión principal fue la reliquidación con el último factor salarial y, de manera subsidiaria, la indemnización por mora por no haberla pagado con el último salario incluyendo todos los factores de salario, aclarando en su adición a la demanda que él tiene derecho a que ese auxilio se le reconozca con los factores contemplados en el manual de prestaciones sociales de TELECOM.

Adicionalmente, le censura al fallador que haya tenido en cuenta que la suma que aparece a folio 361 es la que se debió reconocer por auxilio de cesantía todo el tiempo de servicio, afirmación que no corresponde a lo concluido en el fallo impugnado, en el que se indicó que el demandante no probó haber recibido factores salariales diferentes a los que se tuvieron en cuenta y se estimó, que para él “regía el Art. 2º del Decreto 2201 de 1987, que señaló que dicho auxilio se liquidaría año tras año con un interés del 12% anual…” (Folio 777), razonamiento de índole jurídica que el cargo planteado por la vía indirecta no puede adentrar a su estudio. 4.

En lo que atañe al monto de la indemnización por mora que se decretó a favor del actor, se alega en el recurso que no fue liquidada con el salario correcto, pues el “salario promedio mensual diario fue de $28.782.96”. Empero, en el fallo de primera instancia se tomó como base para establecer la cuantía de esa indemnización el mismo salario que tuvo en cuenta el Tribunal, sin que, al sustentar su recurso de apelación contra la decisión del juzgado, el ahora recurrente haya manifestado su inconformidad sobre ese punto, pues se circunscribió a expresar que la indemnización por mora debe comprender todo derecho prestacional que a él lo cobije, pero sin aludir al salario que sirvió de parámetro para su liquidación. 4.

El Tribunal concluyó que “el trabajador tendría derecho a recibir por indemnización moratoria $934.001.04, a la que se le deberá descontar los $34.332.oo que le pagó la accionada por intereses (fls 243)” (Folio 778). Tal como con acierto se indica en el cargo, esa conclusión resulta equivocada por cuanto del documento de folio 243 no es posible deducir el pago al actor de la suma de $34.332.00, porque como destinatario del pago de que allí se da cuenta aparece RODOLFO ENRIQUE ROZO ORTIZ.

Por lo tanto, el cargo demuestra que el Tribunal incurrió en el desacierto de “dar establecido que al demandante le fueron pagados intereses por mora en el pago de las cesantías según la documental obrante a folio 243 del expediente” (Folio 28 del cuaderno de la Corte), razón por la cual es fundado. En consecuencia, habrá de casarse la sentencia impugnada, exclusivamente en cuanto modificó la parte resolutiva del fallo apelado y condenó a TELECOM a pagar a POLIDORO RODRIGUEZ REINA la suma de $ 889.669.04.

Como consideración de instancia, es suficiente anotar que al sustentar su escrito de apelación la demandada argumenta que incurrió en un error el juzgado al decidir que ella tenía tres semanas para pagar las prestaciones sociales. Asimismo, manifiesta que el actor no agotó la vía gubernativa en relación con la pretensión de indemnización por mora por el retardo en el pago del auxilio de cesantía, argumento que no resulta atendible por cuanto que, tal como lo informa el documento de folio 2, el demandante le solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, petición suficiente, en sentir de la Corte, para entender agotada la vía gubernativa en relación con esa pretensión. Además, la Sala ha sostenido constantemente que las pretensiones como la indemnización moratoria, que tiene carácter accesorio, deben ser naturalmente incluidas, aunque no exista petición expresa dentro de las pretensiones principales sobre las que hubiese agotado la vía gubernativa.

Por cuanto, como lo acredita el documento de folio 361, el pago del auxilio de cesantía solamente lo hizo TELECOM el 24 de junio de 1995 y el término de 30 días hábiles pactados en el acta de conciliación celebrada con el demandante venció el 27 de marzo de ese año, y no como con desacierto lo concluyó el juzgado, el 14 de marzo, resulta que esa empresa incurrió en una mora de 87 días en el pago de tal prestación social.

Tal como lo confiesa en su demanda, surge de varios documentos, entre otros el certificado de folio 728 y como lo estableció el Juzgado, en decisión que no tuvo objeción por los litigantes, el último sueldo del demandante fue de $333.572. Entonces, por los días de retardo en el pago del auxilio de cesantía tiene derecho a la suma de $967.358.80 a título de indemnización por mora.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 16 de junio de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por POLIDORO RODRIGUEZ REINA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”, en cuanto modificó la condena que impusiera el juez de la primera instancia por indemnización moratoria y en su lugar redujo dicha condena impuesta a la demandada TELECOM a pagarle al actor la suma de $889.669.04.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó a TELECOM a pagarle a POLIDORO RODRIGUEZ la suma de $1.110.931,70 por indemnización moratoria y, en su lugar, la CONDENA a pagarle por ese concepto la suma de $ $967.358.80. La confirma en lo demás. Sin costas en casación, ni en la segunda instancia y las de primera a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario