CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 17442 MARCO AURELIO CORDERO HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN N° 17442 MARCO AURELIO CORDERO HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 17442 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 027 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARCO AURELIO CORDERO HERNÁNDEZ contra la sentencia anticipada del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 22 de octubre de 1999, que confirmó la dictada por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 30 de julio de esa anualidad, en la que se le condenó a la pena principal de 40 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los perjuicios, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor agravado e incesto.

H E C H O S La Procuradora Delegada los narró de la siguiente manera: “ El 9 de febrero de 1999, Marco Antonio Cordero Florián denunció la relación sexual ocurrida entre sus dos hijos, Marco Aurelio de 18 años y Jeimy Alexandra Cordero Hernández, menor de edad, a consecuencia de la cual la joven resultó embarazada. “Los hechos denunciados tuvieron ocurrencia entre los meses de octubre a noviembre de 1998, en la calle 3ª Sur N° 3-19 de esta ciudad ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en las diligencias preliminares, el Fiscal 235 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Sexual y Dignidad Humana, el 26 de mayo de 1999, declaró abierta la instrucción. Escuchado en indagatoria Marco Aurelio Cordero Hernández, la situación jurídica le fue resuelta, el 9 de junio de 1999, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor agravado e incesto.

Como quiera que el procesado manifestó en la diligencia de indagatoria su intención de acogerse al instituto de sentencia anticipada, la diligencia de formulación de cargos se celebró el 8 de julio de 1999, en la que los aceptó, de manera libre y voluntaria. El Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, el 30 de julio de 1999, dictó sentencia anticipada de primera instancia, condenando a Marco Aurelio Cordero Hernández a la pena principal de 40 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso y al pago de los perjuicios, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo agravado e incesto, en concurso heterogéneo y sucesivo.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 22 de octubre de 1999, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de Cordero Hernández, al amparo de la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, por cuanto considera que el Tribunal violó, de manera directa, la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 61 del Decreto 100 de 1980.

Aduce que el juzgado y el Tribunal al dosificar la pena argumentaron haber observado lo estatuido en el artículo 61 del Código Penal, en especial lo atinente a la gravedad y modalidades de los punibles, “ circunstancias de agravación y atenuación tales como las estatuidas en el art. 64 del C.P., y es por ello que parte del mínimo del artículo 303 C.P, empero se desconocen estas causales de atenuación al momento de imponer la pena definitiva ”.

Después de referirse al citado artículo 61, anota que el yerro del Tribunal consistió en haber desconocido que en el comportamiento del procesado también concurrían tres circunstancias de atenuación punitiva, que no fueron tenidas en cuenta para dosificar la pena. En efecto, arguye que en el diligenciamiento está demostrado que su defendido tenía buena conducta anterior, que procuró en forma voluntaria disminuir el daño causado y que no tenía la educación adecuada.

Agrega que estos “ criterios dosificadores como atenuantes punitivos fueron desconocidos por los falladores y son los que condujeron a que se violara, en forma directa por interpretación errónea el art. 61 del C.P., puesto que se cambió en mi criterio su exacto sentido, ya que no se les dio la relevancia jurídica que tienen, habida cuenta y consideración que no fueron reconocidos al momento de graduársele la pena a MARCO AURELIO, sino única y exclusivamente para partir del mínimo ”.

Por ello, estima que se hace necesario que la Sala se pronuncie al respecto, a fin de reparar el yerro. A continuación dice que el juzgador cuando realizó la rebaja punitiva consagrada en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal no resultó acertada, pues, en su criterio, era de 24 meses y no de 20. De igual manera, manifiesta que tampoco comparte el descuento punitivo que se hizo por razón del artículo 299 del mismo estatuto, toda vez que de haberse hecho de manera correcta se le habría impuesto a su defendido una pena definitiva de 36 meses y, por lo mismo, tendría derecho al subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

De otro lado, dice que no comparte la condena de perjuicios, por cuanto se desconoció el estado de pobreza de su representado. Tampoco está de acuerdo que se hubiese calificado su comportamiento como de gran insensibilidad y bajo perfil moral y que, por ello, requería de tratamiento penitenciario, lo que debe ser reparado a través del artículo 219 del Código de Procedimiento Penal.

Anota que de esta forma deja presentada la demanda de casación y que aspira que al procesado se le imponga como pena privativa de la libertad 30 meses de prisión y, por ende, se le otorgue el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pues merece una oportunidad para que reivindique su vida. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA EN LO PENAL Después de explicar en qué consiste la interpretación errónea, estima que el libelista no demostró que efectivamente el juzgador le atribuyó un sentido que no tiene al artículo 61 del Código Penal.

Así mismo, continúa, teniendo en cuenta sus argumentos, en lo relativo a que se desconocieron las causales de atenuación, los mismos conllevan implícitamente a la falta de aplicación de los artículos 61 y 64 del Código Penal “ y ello conspira abiertamente contra la lógica que impera en el recurso extraordinario, si se tiene en cuenta que desconoce el principio de no contradicción, el aserto según el cual las mismas normas no se aplicaron y se interpretaron erróneamente ”.

De igual manera, destaca que era imperioso que el actor realizara un análisis del pluricitado artículo 61. Finalmente, dice que como si se tratara de un escrito de libre confección, el censor “ alude a reproches estilo alegatos de instancia, que al contrariar la técnica que debe observarse cuando se recurre en casación por esta vía, como el señalamiento del sentido, motivo de inconformidad, las normas posiblemente vulneradas y con respeto por los principios de autonomía y neutralidad de las causales entre otras exigencias, las censuras resultan inatendibles.

Pasando al objeto central del reparo, aduce que con apego en las consideraciones de los fallos, se observa que no se vulneró el contenido de los artículos 61 y 64 del Código Penal, toda vez que fueron tenidos en cuenta, de modo racional y proporcionado, para tasar la pena. A continuación se refiere al artículo 67 del Código Penal y a unas decisiones de la Corte, para seguidamente señalar cómo se debe individualizar la pena.

Asevera que en este evento el juzgador partió del mínimo de la señalada para el delito más grave y luego procedió a realizar los incrementos (concurso) y las deducciones correspondientes por razón de la confesión y de la sentencia anticipada. En esas condiciones, agrega que en “ la dosificación llevaba a cabo por los juzgadores, se cumplieron las exigencias mínimas de ley, sin afectar los derechos fundamentales ni las garantías procesales del acusado, pues se dieron a conocer las premisas (hechos, pruebas y fundamentos jurídicos) que sirvieron de base para tasar la pena, proceder que estuvo ceñido a los parámetros de duración, gravedad, modalidades del ilícito, grado de culpabilidad, personalidad y circunstancias genéricas de atenuación. En orden dado el quantum punitivo de la sanción impuesta que supera el monto de los treinta y seis (36) meses básicamente, no se hacía procedente la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional que solicita el demandante ”.

Luego de hacer otras acotaciones frente al tema, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El defensor del procesado acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 61 del Decreto 100 de 1980, yerro que, en su criterio, condujo a que no se fijara como quantum punitivo 36 meses de prisión y, por consiguiente, se otorgara a Cordero Hernández el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. 2.- Es verdad, como lo destaca la Procuradora Delegada, el desarrollo del cargo no guarda coherencia argumentativa con el enunciado, al punto que el libelista pasa por alto que la casación es una impugnación extraordinaria y rogada que impone que los reproches formulados contra la sentencia deben apoyarse y fundamentarse de acuerdo con las causales que de modo taxativo estatuyó el legislador.

Por ese motivo, la elaboración de la demanda debe sujetarse a los estrictos parámetros también contemplados en la ley, especialmente en lo atinente a la claridad y precisión, pues de no acatarse la censura no tendría vocación de éxito. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte con trasparencia que el actor amparado en una interpretación errónea de la ley y como si la casación fuera una tercera instancia demanda que en el proceso de determinación de la pena no se tuvieron en cuenta tres circunstancias de “ atenuación punitiva ” y que al procesado no se le debió condenar al pago de perjuicios.

En efecto, como no llegar a esta conclusión cuando manifiesta que el yerro del juzgador consistió en haber desconocido al momento de individualizar la pena que en el comportamiento del procesado concurrían tres circunstancias de atenuación punitiva, a saber: la buena conducta anterior, que procuró en forma voluntaria disminuir el daño causado y la falta de educación, hipótesis que necesariamente llevan a concluir en una falta de aplicación del correspondiente precepto regulador de las mismas y no en la invocada interpretación errónea.

Lo mismo sucede con el argumento, según el cual, al procesado no se le debió condenar al pago de perjuicios por razón de su estado de pobreza, pues, de asistirle la razón, tal aserto impone la aplicación indebida de la ley. Ahora bien, en lo que atañe al motivo de transgresión de la ley sustancial escogido por el censor, el actor no evidenció en qué consistió la errada interpretación del artículo 61 del Decreto 100 de 1980, es decir, que si bien dicho precepto era aplicable al caso y por esa razón fue tenido en cuenta en la elaboración del juicio de derecho, de todos modos se le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o se le asignaron efectos distintos o contrarios a su real contenido, falta que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar.

De otro lado, el actor parte de supuestos equivocados en la construcción del libelo, pues no es cierto que los juzgadores no hubiesen tenido en cuenta las citadas circunstancias de atenuación punitiva (hoy de menor punibilidad) y que el comportamiento del procesado hubiese sido calificado, entre otros, de “ gran insensibilidad y bajo perfil moral ”, siendo esta la razón para predicar que requería de tratamiento penitenciario y, por consiguiente, negarle el subrogado penal, habida cuenta que precisamente ello condujo, en lo relativo a la primera afirmación, a que se partiera de los mínimos de pena y por razón de ese quantum no se entrara a estudiar los presupuestos para conceder o no el subrogado penal de la condena de ejecución condicional (hoy suspensión condicional de la pena), sin que los falladores hubiesen hecho alusión a las citadas frases.. 3.

Respecto a los reparos que formula el censor, dígase inicialmente que la determinación de la pena se hizo con apego en la ley que regía en ese entonces. Veamos: Como quiera que se trataba de un concurso de delitos (3 accesos carnales con menor agravado y 3 incestos), inicialmente procedió a individualizar la pena de cada delito con el fin de establecer cuál era la de mayor gravedad para efecto de tenerla como base.

Así, concluyó que era el de acceso carnal abusivo agravado, según los artículos 303, modificado por el artículo 5° de la Ley 360 de 1997, y 306 del Decreto 100 de 1980. En esas condiciones, estimó que toda vez que en el comportamiento del procesado concurrían tres circunstancias de atenuación punitiva, de acuerdo con el artículo 64 del citado Decreto, a saber “ la buena conducta anterior, el procurar de forma voluntaria después de cometido el hecho disminuir sus consecuencias y la falta de ilustración y la personalidad del procesado ”, las que precisamente echa de menos el casacionista, se debía partir del mínimo de pena consagrado para dicho punible, esto es, 64 meses de prisión, guarismo al que le incrementó 8 meses por razón del concurso de delitos, es decir, los incestos (hoy artículo 237 de la Ley 599 de 2000), arrojando un total de 72 meses de prisión. A esa cifra se le hicieron las siguientes reducciones punitivas 12 meses (1/6 parte), por razón de la confesión, conforme al artículo 299 del Decreto 2700 de 1991 (hoy artículo 283 de la Ley 600 de 2000), dando como total 60 meses, a los que también se le redujeron 20 meses (1/3 parte), en virtud de haberse acogido al instituto de sentencia anticipada, según al artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 11 de la Ley 365 de 1997 (hoy artículo 40 de la Ley 600 de 2000), quedando como pena definitiva la de 40 meses de prisión. En consecuencia, no observa la Sala que la determinación de la pena se hubiese hecho de manera arbitraria, pues se respetaron los parámetros fijados por la ley.

Por ello, no le asiste la razón al casacionista en cuanto a que las deducciones penológicas hechas por haberse acogido el procesado al instituto de sentencia anticipada no se ajustan a la legalidad, pues, como se dijo, la determinación de la sanción y las rebajas por razón de la confesión y de la sentencia anticipada se realizaron a lo estatuido en los artículos 299 y 37 del Decreto 2700 de 1991, respectivamente.

Frente a este punto, el Tribunal, al desatar el recurso de apelación, dijo: “ El juzgado de conocimiento, al hacer la tasación punitiva, precisó que partía del mínimo establecido en la conducta que tiene pena más grave –el acceso carnal abusivo con menor que prevé el artículo 303 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 360 de 1997, por ‘estimar la pena de acuerdo a la gravedad y modalidades del hecho punible, circunstancias de agravación y de atenuación, tales como las establecidas en el art. 64 del C.P., esto es, la buena conducta anterior, el procurar de forma voluntaria después de cometido el hecho, disminuir sus consecuencias y la falta de ilustración y, la personalidad del procesado’, es decir, de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, guarismo que incrementó en dieciséis (16) meses por concurrir la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 306-3° ibidem, quantum que a la vez incrementó en ocho (8) meses por el concurso heterogéneo con el delito de incesto, para luego reducir dicha sanción ‘en virtud de confesión de acuerdo con el artículo 299 del C. de P.P., en una sexta parte y en una tercera parte más por el acogimiento del encausado a la sentencia anticipada, para arrojar como resultado final la pena descrita inicialmente.

“Así las cosas, ningún reparo encuentra la Sala a la dosificación punitiva objeto de examen, toda vez que el fallador de instancia, atendiendo los criterios contenidos en los artículos 61, 64 y 67 de la norma sustantiva, consideró acertadamente que por las conductas que se condenó al encausado, al concurrir las citadas causales de atenuación contempladas en el artículo 64 ibidem, le era imposible partir de pena menor del mínimo establecida para el delito de mayor entidad, de ahí que acertadamente hubiese tomado los cuarenta y ocho (48) meses de prisión, para de allí en adelante hacer incrementos de ley, igualmente sobre los límites menores que contempla la citada agravante del artículo 306-3° del Código Penal y luego los descuentos de ley correspondientes ”.

Respecto a que el procesado no debió ser condenado a perjuicios, recuérdese que es la misma ley la que impone que los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, según el artículo 105 del Decreto 100 de 1980 y 55 del Decreto de 1991 (hoy 96 de la Ley 599 de 2000 y 56 de la Ley 600 de 2000, respectivamente), motivo por el cual las argumentaciones expuestas por el libelista sobre este tópico no tienen sustento legal.

Finalmente, el censor no dio las razones por las cuales su procurado se hacia acreedor a la condena de ejecución condicional, es decir, que en este evento se cumplían todos los presupuestos para su concesión. Además, como se dijo en precedencia, los juzgadores, por razón del quantum punitivo impuesto al procesado, no entraron a considerar el aspecto subjetivo para otorgar o no al procesado dicho instituto.

Por consiguientes, el cargo no prospera. Acotación final En lo que hace al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE