CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 17440. Leonel Zaraza H. Casación 17440. Leonel Zaraza H. Proceso No 17440 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 115 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., veintinueve de octubre de dos mil tres. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 30 de noviembre de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil condenó a los procesados LEONEL ZARAZA HERNANDEZ (a. Pateperra) y CARLOS ARMANDO MOYANO BARBOSA (a. Abuelo), a la pena principal privativa de la libertad de 12 años de prisión, como coautores responsables del delito de acceso carnal violento.

Hechos y actuación procesal. El 27 de mayo de 1998, entre las 6:30 y 7:30 horas de la noche, cuando las hermanas María Isabel (de 14 años de edad) y Maribel Tavera Rodríguez (de 9 años), se dirigían del casco urbano del Municipio de Chipatá (Santander) hacia su residencia, ubicada a 1.5 kilómetros aproximadamente de la localidad, fueron abordadas por dos sujetos que cubrían sus rostros con las camisetas que llevaban puestas, quienes obligaron a la mayor a ingresar en unos cultivos de caña, donde la accedieron carnalmente contra su voluntad por vía vaginal y anal.

Mientras esto sucedía, la menor logró llegar hasta su casa, y alertar a sus padres, quienes de inmediato se dirigieron al pueblo a solicitar ayuda al ejército. Los agresores, al advertir su presencia en al área, decidieron huir, dejando a la víctima desnuda, condiciones en las cuales fue hallada por su padre y las unidades encargadas de su búsqueda.

Para esos momento, llovía intensamente en el lugar. Esa misma noche la menor le contó a su padre que los autores del hecho habían sido dos, uno de baja estatura y otro alto, y que el de baja estatura había llamado al alto “Pateperra”. Esta información fue suministrada en las primeras horas del día siguiente al Ejército, que de nuevo inició un operativo que terminó con la captura en las horas del medio día de Leonel Zaraza Hernández (a. Pateperra), y Carlos Armando Moyano Barbosa (a. Abuelo), en el molino de caña (trapiche) de propiedad de Gerardo Rodríguez Acevedo, ubicado en la Vereda El Hatillo del mismo Municipio.

La investigación estableció que los imputados se encontraban trabajando en el citado molino desde el día lunes de esa semana, y que el día de los hechos (miércoles), abandonaron el lugar de trabajo desde antes del medio día, para dirigirse inicialmente a la casa de los padres de Zaraza Hernández, y luego al casco urbano de Chipatá, a donde llegaron aproximadamente a las 4:30 de la tarde, y que regresaron al molino alrededor de las 9:00 de la noche, con la ropa mojada y sucia. Se estableció, así mismo, que la víctima presentaba múltiples laceraciones de carácter leve en diferentes partes del cuerpo, y desgarros recientes de himen y ano (fls.31/1).

En indagatoria, los imputados se declararon inocentes. Aceptaron haber estado el día de los hechos el casco urbano de Chipatá, y haber regresado al trapiche alrededor de las nueve de la noche. Coinciden en señalar que en el pueblo visitaron a José Antonio Morales (tío de Leonel), hasta las siete de la noche; luego estuvieron en casa de Sandra Milena Olarte (novia de Leonel), y 10 minutos después tomaron camino hacia la vereda El Hatillo.

Carlos Armando Moyano Barbosa asegura que después de haber salido de la casa de la novia de Leonel visitaron la tienda de Natividad Mateus, donde bebieron guarapo. El instructor describió así a cada uno de los procesados: Carlos Armando Moyano Barbosa (a. Abuelo): hombre de 1.55 de estatura, tez trigueña oscura, cuerpo fornido, apariencia campesina, pelo negro ensortijado, cara redonda, bigote, manos callosas.

Leonel Zaraza Hernández (a. Pateperra): hombre de 1.82 de estatura, contextura delgada, 56 kilos, pelo castaño oscuro, cejas pobladas, bigote, ojos cafés, manos callosas, presenta tatuaje de una calavera atravesada por dos huesos en hombro derecho (fls.14-17, 18-21 del cuaderno 1). El 30 de octubre de 1998, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra los indagados, por el delito de acceso carnal violento agravado, de conformidad con lo previsto en los artículo 298 y 306.1 del Código Penal de 1980 (fls.135-144/1).

Este pronunciamiento fue apelado por la defensa y confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante decisión de 11 de diciembre siguiente (fls.158-163/1). Rituado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez condenó a los procesados Leonel Zaraza Hernández (a. Pateperra) y Carlos Armando Moyano Barbosa (a. Abuelo), a la pena principal privativa de la libertad de 12 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como coautores responsables del delito imputado en la resolución de acusación (fls.77-104/2).

Apelado este fallo por los procesados y su defensor, el Tribunal Superior de San Gil, mediante el suyo de 30 de noviembre de 1999, lo confirmó en los aspectos impugnados (fls.25-43 del cuaderno del Tribunal). El defensor de los procesados recurrió en casación en nombre de los dos procesados, pero la Corte, al estudiar la demanda, declaró extemporánea la impugnación respecto de Carlos Armando Moyano Barbosa, y la admitió en relación con Leonel Zaraza Hernández (fls.3-5 del cuaderno de la Corte).

La demanda. Dos cargos, uno con fundamento en la causal tercera de casación, y otro al amparo de la primera, cuerpo primero, presenta el censor contra la sentencia impugnada. Causal tercera: Nulidad del proceso por violación del derecho de defensa. Asegura que la búsqueda de la prueba está protegida por el principio universal de imparcialidad judicial, concepto que implica que el juzgador debe buscar la verdad real, y averiguar, con igual celo, las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, y las que tiendan a probar su inocencia, o la existencia o inexistencia del hecho.

Con el propósito de hacer efectivo este principio, el artículo 249 del estatuto procesal penal establece que la prueba del hecho punible y la responsabilidad del procesado, corresponde al Estado, y que los falladores pueden decretar pruebas de oficio. Cuando se omiten términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas, cuando se impide recaudar las que benefician al sindicado, y más concretamente, cuando son rehuidas las que conducen a demostrar su inocencia, se viola el principio de investigación integral, que hace parte del derecho universal y fundamental del debido proceso, y se incurre en un error in procedendo, que impide dictar sentencia secundum ius, y se erige en motivo de nulidad.

En el caso analizado, los procesados, desde el día que rindieron indagatoria, manifestaron que a la hora en que ocurrieron los hechos, se encontraban en casa de José Antonio Morales, y que alrededor de las 7:30 se encontraron con Natividad Mateus. La defensa insistió en la práctica de estos testimonios en el curso del proceso, con resultados negativos.

En el juicio, dentro de los términos establecidos en el artículo 446 del estatuto procesal penal, la defensa recabó en su realización, “y nuevamente se fulminó a los sindicados con una negativa rotunda”. Aquí viene a tono el contenido del ya citado artículo 249, pues aún sin petición de parte, han debido ordenarse las pruebas, teniendo en cuenta que es un deber legal, velar por que se practiquen las que puedan favorecer al sindicado, y por sobre todo, demostrar su inocencia. También debieron ser ordenados los testimonios que se pidieron para demostrar que existían otras personas distintas del procesado Zaraza Hernández, a quienes se apodaba “pateperra”, por tratarse de pruebas idóneas y conducentes para establecer la verdad.

Si al menos hubieran sido recibidas las dos primeras declaraciones, se habría logrado la preclusión de la investigación, o la absolución de los procesados, pues al demostrarse que éstos se encontraban en el lugar que indicaron en sus respectivas indagatorias, quedarían sin piso las argumentaciones de los juzgadores. Por ende, pide que se case la sentencia, y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la apertura de la instrucción. Causal primera: Violación “directa” de la ley sustancial, debido a errores manifiestos de hecho en la apreciación de las pruebas.

Arguye que la decisión de condena se estructuró a partir de los siguientes hechos: (1) que los procesados fueron vistos en Chipatá en las horas de la tarde; (2) que en el momento de la ejecución del delito, uno de los autores (el de menor estatura) le dijo a otro “pateperra no haga eso”; (3) que los implicados regresaron al lugar de trabajo a las nueve de la noche, con las ropas mojadas, embarradas y con señales de haber ingerido licor; y (4) haberse equivocado Leonel Zaraza “en la hora precisa en que se despidió de su novia” el día de los hechos.

Afirma que el indicio de presencia, deducido de la circunstancia de haber permanecido los sindicados en la población de Chipatá, no prueba que horas después (entre las 7 y 7:30 horas de la noche) estuvieran cerca de la piscina municipal, sector donde ocurrieron los hechos, muy distante de la población. Esto quiere decir que su presencia en el lugar de la violación no está acreditada, “y que el hecho indicador fue supuesto o imaginado por los falladores, cayendo así en un falso juicio de existencia”.

Esta concreta circunstancia (haber sido vistos los procesados en la población de Chipatá entre las doce del día y las cinco de la tarde del día de los hechos), “no puede contener”, de otra parte, una inferencia lógica, porque ello contraría las reglas de la experiencia, que enseñan “que es imposible violar a la víctima desde varias cuadras de distancia”, y peca contra el principio lógico de ubicuidad, ya que una persona no puede estar al mismo tiempo en dos lugares distintos, “bastante lejanos y opuestos, como en el caso de autos”.

Por tanto, dicho indicio solo puede ser entendido como “una apreciación subjetiva de los falladores”. El error denunciado (suposición de la prueba del hecho indicante), además de manifiesto, es trascendente, ya que condujo al fallador a violar los artículos 298, 306 y 66 del Código Penal de 1980, por aplicación indebida, y falta de aplicación de los artículos 36 y 439 del Código de Procedimiento Penal, “que tiene efectos sustanciales ya que se refiere a la preclusión tanto de la instrucción, como la cesación de procedimiento”.

Las manifestaciones de la ofendida, de haber escuchado que uno de los sindicados le dijo al otro “HAY (sic) PATEPERRA NO HAGA ESO”, corren la misma suerte del anterior indicio, “debido a que en los autos no existe prueba directa de que en realidad se hubiesen lanzado tales expresiones, y de otro lado, existen las siguiente eventualidades o probabilidades que inciden en el hecho indicante y que logran destrozar el hecho indicado o lo puede colocar en duda”.

Estos son: (1) Que en verdad la expresión se lanzó, “pero los sindicados lo hicieron deliberadamente para confundir a la víctima y lograr burlar la justicia”. (2) La menor pudo estar de acuerdo con su violador, y para evitar recriminaciones, elevó tal afirmación, lo cual es corroborado por las notables contradicciones en que incurre. Además, el propio procesado sostiene que existen otras personas que tienen este apodo, lo cual le ha traído serias consecuencias.

El arribo de los acusados al lugar de trabajo a las 9 de la noche con las ropas mojadas y embarradas, no tiene trascendencia probatoria, toda vez que esa noche llovió en la población de Chipatá, y al regresar por caminos veredales y senderos sin pavimentar, es apenas natural que se embarren sus ropas. La labor en el trapiche y lo difícil del camino determinó, además, “la rotura de sus prendas”.

De esta manera “existe una explicación lógica y natural del estado de sus ropas, lo cual impide tomarlo como hecho indicador, ya que no existe inferencia lógica con la configuración del delito, y por otro lado pugna contra las reglas de la experiencia, toda vez que la existencia de las ropas mojadas y algunas rasgaduras en las prendas de los campesinos no son la consecuencia directa de la comisión del delito investigado”.

La falta de coincidencia en relación con la hora en la cual visitaron a la novia de Leonel Zaraza Hernández, no tiene trascendencia seria, por cuanto se trata de una suposición de los juzgadores al creer que es “la inferencia lógica para llegar a lo desconocido”. Téngase en cuenta que la testigo Sandra Milena Olarte afirmó que se encontró con su enamorado ( Leonel) aproximadamente a las 5:30 de la tarde, y que éste cogió en dirección opuesta a la piscina, pero no sabe para dónde se fue, afirmación esta última que “impide suponer que Leonel Zaraza y su acompañante estuvieran horas después en el lugar de los hechos”.

Con fundamento en estos razonamientos, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, y en su lugar dictar uno de carácter absolutorio. Concepto del Ministerio Público: El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal considera que los cargos presentados contra la sentencia impugnada no están llamados a prosperar, por las siguientes razones: Causal tercera: Sostiene que el principio de investigación integral, entendido como la obligación que tiene todo funcionario judicial de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado y demás sujetos procesales, no comporta el deber de acceder a cuanta petición de pruebas formulen las partes.

La propia ley procedimental define el campo de aplicación del principio, mediante una regulación estricta de la actividad probatoria, que comprende la facultad de los sujetos procesales de pedir pruebas, la del funcionario judicial de decretarlas de oficio, las condiciones que deben reunir, y el momento en el cual deben ser solicitadas y practicadas.

En el caso analizado, el demandante critica la no incorporación de los testimonios de José Antonio Morales y Natividad Mateus. Revisada la actuación se establece que la defensa pidió la práctica del primero de ellos el 26 de agosto de 1998, junto con otras pruebas, y que dicha petición la reiteró en memorial de 23 de septiembre siguiente.

La Fiscalía dio respuesta desfavorable a esta solicitud el 5 de octubre, mediante proveído en el cual argumentó que la Secretaría no había pasado oportunamente la solicitud al despacho, y que las pruebas solicitadas (en su mayoría declaraciones de conducta), no tenían además la capacidad para alterar la situación de los jurídica de los procesados.

En el memorial de sustentación del recurso de apelación que la defensa interpuesto contra la resolución acusatoria, criticó la decisión de la Fiscalía de no acceder a la práctica de los testimonios de José Antonio y Raúl Morales, aunque sin determinar la necesidad de su práctica. Después, en la fase del juicio, el nuevo apoderado presentó un memorial donde solicitó la declaración de varios testigos con el fin de “demostrar la inocencia de los procesados”, pero sin especificar el tema sobre el cual debían ser interrogados, ni el hecho que en concreto pretendía probarse con cada uno de ellos.

Esto determinó que los juzgadores negaran, en primera y segunda instancia, su práctica. Se observa, entonces, que la solicitud de las pruebas fue evaluada por el funcionario judicial, quien bajo criterios expresos se negó a recaudarlas, en una decisión que se ajusta a los parámetros generales de producción de la prueba judicial, tal como quedó consignado en las providencias que desataron los recursos de reposición y apelación. Es de insistirse que el funcionario judicial no tiene la obligación de acceder irracionalmente a todas las pruebas que soliciten los sujetos procesales, ni disponer oficiosamente las que puedan ser imaginables, porque el principio de investigación integral no significa una actividad probatoria ad eternum, ni vincula el proceso a la comprobación minuciosa de hechos sin trascendencia. En cuanto al testimonio de José Antonio Morales, obró una particularidad que motivó su desestimación en forma razonada: Los procesados, al rendir indagatoria, fueron contestes en afirmar que hacia las 7 de la noche estuvieron en la residencia de José Antonio; y que de allí salieron para la residencia de Sandra Milena Olarte (novia de Zaraza).

Sin embargo, esta joven desmintió tal señalamiento, al indicar que el encuentro con los implicados se produjo entre 5 y 5:30 de la tarde, contrariando abiertamente el dicho de los acusados. Aparte de esto, la testigo fue informada el día siguiente de los hechos, y de la hora de su comisión, sin que manifestara disentimiento alguno. Lo expuesto, permite concluir que los funcionarios judiciales fueron respetuosos del principio de investigación integral, cuya vulneración se denuncia, como quiera que las pruebas consideradas necesarias para esclarecer los hechos (tanto favorables como desfavorables a los implicados), fueron practicadas, y las que se negaron, además de haberlo sido con criterios razonados, no aportaban al conjunto probatorio “un nuevo hecho una nueva condición que pudiera favorecer a los incriminados, y se revelaron, por ello, como pruebas innecesarias en el trámite procesal”.

Causal primera: Rememora la jurisprudencia de la Corte donde se ha sostenido que el ataque en sede de casación de la prueba indiciaria requiere de ciertas condiciones especiales, en atención a la estructura compleja de este medio de prueba, y que la formulación del ataque deberá siempre tener en cuenta los elementos que lo componen, e indicar con precisión el lugar donde se origina el desacierto: si en el establecimiento del hecho indicador, o en los procesos intelectuales subsiguientes.

En el caso analizado, el actor no respeta la estructura de la sentencia, en cuanto desconoce la comunidad de indicios que fue tenida en cuenta por los juzgadores para hacer recaer la autoría del hecho en los procesados, falencia que lo lleva a separar cada uno de los hechos indicadores para presentarlos de una manera descontextualizada, “y así construir proposiciones prima facie absurdas e ilógicas”, lo cual se materializa cuando sostiene que el Juez se equivoca al inferir la autoría del acceso carnal de la presencia de los procesados en el pueblo, y al deducir la comisión del hecho punible de la circunstancia de haber llegado al lugar de trabajo con las ropas mojadas.

Una propuesta en estos términos, desconoce el sustrato fáctico de los fallos, puesto que los juzgadores dedujeron varios indicios (de presencia, mala justificación, estructura corporal, individualización por el apodo de uno de los imputados, y capacidad moral), que al ser analizados en conjunto formaron en el funcionario judicial el convencimiento necesario para llegar al grado de certeza que permitió desvirtuar la presunción de inocencia. La investigación estableció que los procesados fueron transportados el día de los hechos del lugar de trabajo (un trapiche ubicado en la zona rural) a la población, por Fredy Pardo.

De igual manera, que alrededor de las 5 de la tarde visitaron a Sandra Milena Olarte (novia de Leonel), y que de allí se dirigieron hacia el puesto de monta, lugar por el cual se accede a diferentes partes del pueblo, entre ellos la piscina, ubicada en la vía donde ocurrieron los hechos. Esto ubica los procesados en el teatro de los acontecimientos, tal como lo dedujeron, en forma correcta, los juzgadores.

Los fallos tuvieron también en cuenta sucesos posteriores al hecho. De una parte, la circunstancia de haber llegado los procesados a las 9 de la noche al lugar de trabajo con las ropas mojadas y embarradas, situación de la cual informa Lizardo Ayala Ariza, y de otra, las afirmaciones del Sargento Viceprimero del Ejército Carlos Garzón Sánchez, quien sostiene que en el seguimiento que realizó de los violadores, un campesino le informó que dos individuos acababan de pasar corriendo hacia la vereda El Hatillo, incidente que ocurrió entre las ocho y nueve de la noche.

Estos hechos, marcan una relación de causalidad adecuada y concordante con la versión de la víctima y demás declarantes sobre la dirección en que huyeron los atacantes, y el lugar donde fueron capturados, “fenómenos con los cuales el sentenciador concluyó que correspondían a una sola acción desplegada por los autores del hecho punible, sustrato que empleó para llegar a la certeza sobre la responsabilidad penal de los acusados, la cual estuvo siempre apoyada en medios probatorios conducentes y pertinentes, pues resulta palmario que todos los hechos indicadores siempre confluyeron sobre los acusados para señalarlos como autores del punible”.

Consecuente con sus planteamientos, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA; Causal tercera: Violación del principio de investigación integral. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se ataca en sede extraordinaria la validez de la sentencia por violación del principio de investigación integral, es carga del censor demostrar no solo que los funcionarios dejaron de recaudar una determinada prueba, sino que se cumplían los presupuestos que la ley establece para su práctica (condiciones de conducencia, pertinencia, utilidad, oportunidad, entre otras) y que nada se hizo para obtener su recaudo, o que los esfuerzos que se realizaron para hacerlo no fueron suficientes, o que fueron negadas de manera arbitraria o caprichosa, siendo relevantes para la definición del asunto.

En el caso sub judice, el reproche se sustenta en la afirmación de que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso durante la instrucción y el juzgamiento, se negaron injustificadamente a recibir los testimonios de José Antonio Morales y Natividad Mateus, personas a quienes los acusados dijeron haber visitado la noche de los hechos en las horas en las cuales se estaba cometiendo la violación (6:30 a 7:30 de la noche), y los que simultáneamente se pidieron para acreditar que Leonel Zaraza Hernández no era la única persona a la cual apodaban “pateperra” en la región. Pues bien.

Los implicados, en sus indagatorias, fueron coincidentes en sostener que el día de los hechos (miércoles 27 de mayo de 1998), arribaron al perímetro urbano alrededor de las cinco de la tarde en el camión de Fredy Pardo. Hacia las 7 de la noche se encontraban en la residencia de José Antonio Morales (tío de Leonel), y luego visitaron a Sandra Milena Olarte (novia de Leonel), de donde salieron a las 7:10 de la noche con destino a la vereda El Hatillo, pasando por el centro del pueblo.

Carlos Armando Moyano Barbosa agrega que alrededor de las 7:30 de la noche estuvieron tomando guarapo en casa de Natividad Mateus (fls.14-17 y 18-21/1). Con el fin de verificar las citas realizadas por los procesados, la Fiscalía recepcionó los testimonios de Fredy Pardo Pardo (conductor del camión donde dijeron haberse transportado), quien corroboró sus afirmaciones en relación con este hecho, y de Sandra Milena Olarte ( novia de Leonel), quien coincidió con ellos en cuanto a la visita que le hicieron a su casa el día de los sucesos, pero no en relación con la hora en la cual se llevó a cabo, pues aseguró que ésta se realizó entre las 5:15 y 5:30 de la tarde, y que la violación, según la información que tenía, ocurrió entre las 7:00 y 7:30 de la noche (fls.33-34 y 42-43 del cuaderno No.1) Los otros dos testigos que los imputados citaron para probar la coartada ( José Antonio Morales y Natividad Mateus), no fueron escuchados dentro del proceso, ni aparece registro de haber sido citados con dicho propósito.

Tampoco aparece constancia, al menos durante la primera parte de la fase instructiva, que la defensa hubiese estado interesada en su práctica. Su interés en ellas, solo vino a manifestarse días antes de la clausura del ciclo investigativo, mediante escrito donde solicitó la práctica de varios testimonios para acreditar la buena conducta de los procesados, y la declaración de José Antonio Morales, para que “manifestara que los mismos estuvieron en su casa a eso de las 7 de la noche del día de los hechos” (fls.127/1).

El contenido de dicho memorial, sin embargo, solo fue conocido por el Fiscal después de haber declarado cerrada la investigación. A instancia de la defensa, el instructor se pronunció de todas maneras sobre la procedencia de las pruebas solicitadas, y la posibilidad de revocar la decisión de cierre para ordenar su práctica, peticiones ambas que resolvió desfavorablemente, tras considerar innecesario el recaudo de las pruebas solicitadas, por tratarse de testimonios encaminados básicamente a establecer la buena conducta anterior de los procesados, y porque no tenían la virtualidad de variar, ni desvirtuar, la prueba que informaba de los hechos investigados, y la responsabilidad que podía caberles a los procesados (fls.129-131/1).

En la fase probatoria del juicio, el nuevo defensor (hoy casacionista), solicitó las declaraciones de José Antonio Morales, Sandra Milena Olarte, Natividad Mateus, Carlos Darío Rodríguez, Aníbal Rodríguez, Edilberto Rodríguez, Fabio Rodríguez y Alvaro Rodríguez, con el fin de probar “la inosecia (sic) de mis defendidos” (fls.174/1). El Juzgado, mediante auto de 11 de marzo de 1999, negó su práctica, fundado en la consideración de que el defensor se había limitado a hacer una relación de las pruebas pedidas, sin indicar en forma clara y precisa lo que se proponía acreditar con cada una de ellas (fls.175-178/1).

El peticionario interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, mediante escrito en el cual reconoce que incurrió en una omisión, y donde explica que los tres primeros testimonios (José Antonio Morales, Sandra Milena Olarte y Natividad Mateus) estaban orientados a demostrar que los procesados a la hora de los hechos se hallaban en un lugar distinto de donde ocurrieron, y los demás, a establecer que en el Municipio de Chipatá existían varias personas con el alias de “pateperra” (fls.181/1).

El Juzgado negó la pretensión de la defensa, e igual hizo el Tribunal al conocer de la apelación interpuesta contra la decisión, luego de precisar que los recursos eran instrumentos establecidos para corregir los errores cometidos por los funcionarios al proferir sus decisiones, mas no para enmendar las deficiencias u omisiones de los sujetos procesales (fls.183-187/1 y 2-7 del cuaderno No.2).

De la relación procesal que viene de hacerse lo primero que surge es que los funcionarios judiciales no desconocieron la obligación de realizar gestiones orientadas a verificar las citas hechas por los procesados en sus indagatorias. Muestra de ello es que con ese propósito recibieron las declaraciones de Fredy Pardo Pardo ( fls.31) y Geremías Ariza Amaya (fls.36/1), quienes informaron de su traslado a la población de Chipatá en las horas de la tarde del 27 de mayo de 1998; y de Sandra Milena Olarte, quien dio cuenta de la visita que le hicieron ese día en su residencia, aunque en hora muy distinta de la señalada por los acusados (fls.42 del cuaderno No.1).

Verdad es que entre las personas que los acusados dijeron haber visitado el día de los hechos a la hora de los acontecimientos, se encontraban también José Antonio Morales y Natividad Mateus, y que ellas no fueron escuchadas en declaración, pero su recaudo había perdido importancia frente al testimonio rendido por Sandra Milena Olarte, quien, con su relato, resquebrajó la coartada urdida por los procesados, en cuanto dejó en claro que la visita a su casa la realizaron mucho antes de los hechos (entre 5:15 y 5:30 de la tarde), y que la efectuada a José Antonio Morales habría tenido lugar, por tanto, antes de dicha hora, puesto que los indagados fueron coincidentes en afirmar que primero visitaron a José Antonio, y luego a Sandra Milena.

Situación similar se presenta en relación con la visita supuestamente realizada a la casa de Natividad Mateus media hora después de haber visitado a Sandra Milena, porque si es tomado como referente la hora de salida de los procesados de la residencia de esta última (5:30 de la tarde), habría de concluirse que la nueva visita se efectuó de todas maneras antes de los hechos (seis de la tarde aproximadamente), si es que en verdad se llevó a cabo, pues de su realización únicamente informa en el proceso Carlos Armando Moyano Barbosa (fls.14-17/1).

Con seguridad, estas fueron las razones por las cuales el instructor consideró innecesario el recaudo de estos dos testimonios en la fase de la instrucción, y por las cuales el Juez de conocimiento decidió no decretarlas de oficio en la etapa del juzgamiento, luego de rechazar por ausencia de sustentación la petición presentada en dicho sentido por la defensa.

Dichas decisiones, como bien lo anota el Procurador Delegado en su concepto, se advierten razonadas, y respetuosas del ordenamiento legal, pues frente a precisiones hechas por la testigo Sandra Milena Olarte, se estableció que mentían, y que su coartada resultaba ser una patraña orientada a eludir su responsabilidad en los hechos objeto de investigación. El otro reparo que el casacionista hace dentro de esta censura, de no haber sido practicadas las pruebas solicitadas para establecer que el procesado Leonel Zaraza Hernández no era la única persona apodada “pateperra” en la región, carece de sentido.

La información que el proceso recogió desde un comienzo sobre este aspecto, la obtuvo del padre de la víctima, quien aseguró que se trataba de la única persona que en la región llevaba dicho apodo (fls.27 - 28/1), sin que nadie (ni los acusados, ni los testigos), hicieran afirmación en sentido opuesto, situación que explica la ausencia de pruebas orientadas a demostrar el hecho que el casacionista afirma no investigado.

Transcurridos varios meses, la defensora de los acusados solicitó a la Fiscalía su libertad por ausencia de prueba incriminatoria, mediante escrito donde, entre otras precisiones, hizo la siguiente: “Lo único que incrimina a mis prohijados es el hecho de que se mencione al momento de los hechos un apodo ‘pateperra’ y que precisamente a uno de ellos lo llaman así, pero su señoría en la región es muy común este apodo pues personas conocidas en nuestro entorno les tienen ese apodo y no por eso podrían tenerse como autores del ilícito a aquí (sic) investigado (fls.88 y 89 del cuaderno No.1).

La Fiscalía, en el proveído de respuesta a la solicitud presentada, requirió a la defensora para que aportara los nombres de las otras personas que en la región de Chipatá eran conocidas con el mismo apodo, si realmente existían, con el fin de investigarlos “y establecer la actividad a la que se dedicaban el día de los hechos y el lugar donde se hallaban” (fls.90-93/1), obteniendo la siguiente respuesta: “En cuanto a la petición que hace el señor Fiscal…, no es de mi competencia, sino del Cuerpo Técnico y de inteligencia que se encuentran en estas labores, pues aunque sí conozco personas con ese alias no me compete mencionarlas como sospechosos en el hecho eso lo dejo al Estado…” (fls.95 y 96/1).

Como puede verse, la defensora, quien decía tener pruebas que favorecían a sus representados, se negó a aportarlas sustentada en argumentos tan desconcertantes, que lo único que revelan es que carecía de ellas. Así lo entendió por lo demás el Fiscal, quien decidió continuar con la investigación y calificar el mérito probatorio del sumario, sin insistir en el punto, actitud que en manera alguna resulta vulneradora del principio de investigación integral, pues si el proceso no contaba con datos ciertos que sugirieran la existencia de otras personas a las cuales se identificara con el mismo apodo, carecía de sentido distraerse en averiguaciones inútiles.

En la etapa probatoria del juicio, como ya se dijo, el nuevo defensor solicitó la práctica de varias pruebas, entre ellas los testimonios de Carlos Darío Rodríguez, Aníbal Rodríguez, Edilberto Rodríguez, Fabio Rodríguez y Alvaro Rodríguez, sin indicar los aspectos sobre los cuales declararían, ni qué pretendía acreditar con ellas, situación que determinó su rechazo (fls.174 y 175-178/1).

Después, en el escrito de reposición, explicó que los referidos testigos “pueden declarar cómo es cierto que en la región existen varias personas con el alias de PATA DE PERRO (sic)”, pero el Juzgado y el Tribunal, como se dejó visto, negaron su práctica, por las razones ya precisadas (que los recursos no estaban instituidos para corregir errores de las partes).

Queda claro, entonces, que la inexistencia de pruebas orientadas a establecer que en el Municipio de Chipatá existían personas distintas de Leonel Zaraza Hernández apodadas “pateperra”, estuvo determinada, no por desidia, desinterés o capricho de los funcionarios judiciales, sino por la ausencia de datos que permitieran su recaudo, y porque en la fase del juicio, cuando la defensa solicitó la práctica de los testimonios que el actor echa de menos, omitió indicar los aspectos sobre los cuales los testigos declararían, y el propósito perseguido con su aducción. Después, cuando a través del recurso de reposición pretendió enmendar el error, los juzgadores rechazaron su pretensión con argumentos que consultan las normas reguladoras de la actividad probatoria, y la jurisprudencia de la Corte.

Una razón más que conducía a la desestimación de estas pruebas, es que el defensor, en el escrito de reposición, no aportaba datos concretos sobre la identidad de las personas que se distinguieran en la región con el mismo remoquete del procesado Zaraza Hernández, sino simplemente la afirmación de que los testigos que relacionaba podían dar cuenta de ello, dejando en claro que no tenía en su poder información cierta de su existencia, situación que quedó en evidencia en la audiencia pública, donde el procesado, al ser requerido por el Juez para que dijera qué personas en concreto tenían el mismo apodo suyo en el Municipio, terminó aceptando que solo conocía una, pero que había muerto antes de la iniciación de este proceso (fls.29 y 30/2).

El cargo no prospera. Causal primera: Errores en la apreciación de la prueba indiciaria. Este reparo comprende varios ataques: (1) suposición de la prueba del hecho indicador en el indicio de presencia en el lugar de los hechos; (2) inexistencia de prueba que indique que uno de los violadores le haya dicho al otro “pateperra no haga eso”;

(3) intrascendencia del indicio derivado del estado en que se encontraban las prendas de los imputados al llegar al lugar de trabajo; y (4) falta de trascendencia del indicio construido a partir de la falta de coincidencia entre los dichos de los procesados y de la testigo Sandra Milena Olarte en cuanto a la hora de la visita. Separadamente se dará respuesta a cada uno de ellos. 1.

Presencia en el lugar de los hechos: La afirmación del casacionista, consistente en que los juzgadores supusieron la prueba del hecho a partir del cual se construye este indicio, parte de un supuesto equivocado, como es considerar que la presencia en el lugar, a la cual se refieren los juzgadores de instancia, hace alusión a la permanencia de los procesados en el sitio exacto donde tuvieron lugar los hechos, situación que desde luego no encuentra respaldo probatorio, pues nadie en el proceso afirma haberlos visto allí a esa hora.

Dicho indicio, que el Tribunal nomina en lenguaje más técnico, de oportunidad para delinquir, se construye sobre la base de la presencia de los procesados en el área urbana del Municipio de Chipatá momentos antes de los sucesos, y la circunstancia de no haber logrado explicar satisfactoriamente su permanencia en un lugar distinto del que sirvió de escenario a la violación, a la hora en la cual el delito se estaba cometiendo, aspectos que quedaron plenamente establecidos en el proceso a través de los testimonios de Fredy Pardo Pardo (fls.33/1), Geremías Ariza Moya (fs.36/1), Sandra Milena Olarte (fls.42/1), y las propias versiones de los procesados (fls.14 y 18/1).

Ninguna incorrección, por tanto, se advierte en la estructuración del hecho indicador, pues la prueba que informa que los acusados se encontraban minutos antes de los hechos en el perímetro urbano del Municipio, es incontrastable, y esto, independientemente de cualquiera otra circunstancia, permite razonablemente inferir que se encontraban en condiciones materiales de cometer el delito, conclusión a la que llegó acertadamente el Tribunal, en los siguientes términos: “Son también hechos demostrados que los aquí procesados estuvieron en Chipatá a la hora en que ocurrieron los hechos y por lo mismo se da el indicio de oportunidad para delinquir” (página 17 del fallo). 2.

Correspondencia entre el sobrenombre de uno de los autores de la violación, y el del procesado Leonel Zaraza Hernández. Este indicio es atacado por varias razones: (1) porque no existe prueba en el proceso que indique que uno de los autores del hecho (el de menor estatura) le dijo al otro “pateperra no haga eso”. (2) Porque esta expresión permite varias lecturas, como por ejemplo que los autores se pusieron de acuerdo para confundir a la víctima, o que ésta miente para justificar una relación sexual consentida.

Y (3) porque aparte del procesado existen otras personas a las cuales se distingue con el mismo remoquete. Los desaciertos técnicos en la formulación y fundamentación de esta censura son manifiestos. El primero de ellos radica en atacar, al mismo tiempo, los distintos elementos que lo componen, y la valoración de su mérito probatorio. La Corte ha sido insistente en sostener que esta forma de argumentar implica un contrasentido, porque entre las distintas fases de la construcción indiciaria (hecho indicador, raciocinio lógico del juzgador y valoración del mérito persuasivo) se presenta un encadenamiento lógico que hace que cada una de ellas sea presupuesto necesario de la siguiente, y que su validez lógico jurídica, dependa de la validez de la anterior.

En este orden de ideas, la inferencia lógica será legítima si el hecho indicador se encuentra demostrado, y las conclusiones sobre la fuerza vinculante serán válidas si la inferencia lógica es correcta. Otro de las inconsistencias que presenta, guarda relación con la debida sustentación del cargo, dado que en ninguna de las hipótesis que el actor plantea, identifica la clase de error probatorio cometido, ni demuestra su existencia. Aparte de ello, desconoce el contenido probatorio del proceso y los fundamentos fácticos de la sentencia, pues en su afán de justificar el ataque, decide desconocer la existencia de la prueba sobre la cual se construyó este indicio (testimonio de la víctima), y fundar sus pretensiones en hechos desvirtuados, como el relativo a que en la región existen varias personas con el mismo apodo. 3.

Intrascendencia del indicio derivado del estado en que se encontraban las prendas de los procesados (mojadas y sucias) al llegar al lugar trabajo. Asegura el actor que este indicio carece de importancia probatoria, porque la noche de los hechos llovió intensamente en el Municipio, y que esto, y la labor que venían desarrollando en el molino, explica el estado de sus prendas.

Aquí el censor incurre en doble error. En primer lugar, aisla indebidamente el indicio analizado del resto de la prueba circunstancial que compromete a los procesados, para concluir que este hecho jurídicamente nada prueba, y en segundo término, desconoce la verdadera estructura fáctica del indicio. La inferencia lógica en este indicio se construye no solo partir del estado de las prendas de los procesados, como lo entiende el casacionista, sin también, de la hora de llegada al molino, la ubicación geográfica del mismo, y la circunstancia de haber sido en esa dirección (vereda el Hatillo), hacia donde huyeron los violadores, según lo manifestado en su testimonio por Carlos Garzón Sánchez, Sargento del ejército que dirigió el operativo de búsqueda (páginas 20, 21 y 22 del fallo de primera instancia), situaciones todas que concatenadas, fijan una relación de causalidad adecuada y concordante con los hechos investigados, como con acierto lo destaca el Procurador Delegado en su concepto. 4.

Intrascendencia del indicio de mala justificación. Las afirmaciones que el casacionista hace en relación con este indicio, no corresponden a su contenido, ni a lo expuesto por los juzgadores en relación con el mismo, pues no es cierto, como lo sostiene, que de las afirmaciones realizada por la testigo Sandra Milena Olarte sobre la hora en la cual los procesados visitaron su casa, dedujeran que minutos mas tarde estuvieron en el lugar de la violación. La deducción de este indicio, partió de relacionar las afirmaciones de los procesados con las de la testigo Sandra Milena Olarte en punto a la hora en la cual se realizó la visita de los primeros a la casa de la segunda el día de los hechos (mientras los primeros dijeron que fue entre 7:00 y 7:10 de la noche, la segunda sostiene que fue entre 5:15 y 5:30 de la tarde), confrontación que les permitió llegar a la conclusión que los implicados mentían, y que lo hacían con el inequívoco propósito de evitar su vinculación con los hechos, análisis inferencial que en manera alguna desconoce las reglas de la sana crítica.

El error del casacionista radica en saltar del hecho indicador (existencia de contradicciones insalvables) a la conclusión final de la sentencia (que fueron los autores del hecho), sin referirse para nada al hecho inferido (que mentían), y sin relacionarlo con el resto de la prueba indiciaria, que como lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, es abundante y sólida.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E; NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A. GOMEZ GALLEGO Comisión de servicio ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON Comisión de servicio JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA PAGE 19