SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP.17438 SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 17438 Acta No. 08 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil dos (2002). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora LIGIA MARGARITA ROJAS MARIN contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2001, proferida por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el juicio adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La petición de reliquidación de la pensión reconocida a la extrabajadora del ISS, se formuló, teniendo en cuenta “los factores salariales del período 30 DE NOVIEMBRE DE 1997 a 30 DE NOVIEMBRE DE 1998”, con la actualización prevista en el art. 36-3 de la Ley 100 de 1993, más el reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde noviembre de 1998 en adelante y los intereses moratorios, en la forma consagrada en el art. 141 de la mencionada normatividad.

El Seguro Social se opuso a las pretensiones y en especial señaló que el derecho pensional de la actora fue liquidado conforme al art. 95 de la convención colectiva de trabajo y al 19 del Dec. 1653 de 1977, con los factores salariales del último año de servicios y aseguró que de oficio, la entidad reliquidó la pensión en mayo de 1999 cuando estableció la mesada en $1.184.928, diferente a la señalada en marzo anterior, por la suma de $1.171.837.

Al respecto enfatiza que la demandante no aludió a este hecho, no obstante haber recibido notificación de los actos correspondientes y así estima que el pago ha sido oportuno y superior al debido. De otra parte anotó la improcedencia de la actualización del derecho, en tanto la prestación convencional otorgada no admite la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la mencionada Ley 100.

Se formuló la excepción denominada inexistencia de las obligaciones demandadas. DECISIONES DE INSTANCIA En lo que interesa al recurso de casación, se observa que para modificar la base salarial de la pensión de jubilación de la accionante, el Tribunal tuvo en cuenta que conforme a las “nóminas allegadas al proceso” y en especial las de fols. 11, 41 y 209 a 220, la asignación básica del año 1997 fue de $508.238 y para 1998, de $6.754.159, que por primas de junio y diciembre de esta última anualidad la trabajadora percibió las sumas de $1.118.238 y 1.064.546, respectivamente, y por la de vacaciones, $878.268; así obtuvo la sumatoria percibida en el último año de servicios, de $14.213.021 y la mesada de $1.184.418, incluidos otros rubros que carecen de incidencia para el recurso extraordinario.

El Juzgado Segundo Laboral de Neiva había colacionado, en la sentencia proferida en diciembre 4 de 2000, las sumas de $1.098.450 y $7.155.170 por concepto de salarios correspondientes a 1997 y 1998, $868.402 y $2.090.098 por primas de servicios de iguales anualidades y $1.549.685 por prima de vacaciones de 1998 para un total, que abarcó también otros factores a los cuales no se refiere la acusación, más la actualización de los valores de 1997, de $16.849.726 y una mesada pensional inicial de $1.404.144.

Previo a la fijación de la base salarial de la pensión, el juzgador ad-quem advirtió que como la demandante nació en octubre de 1945 e ingresó a trabajar al ISS en noviembre de 1966, se le aplicaba el régimen de transición conforme al art. 36 de la Ley 100 de 1993, que le amparaba su derecho a la pensión en la forma prevista en el Dec.1653 de 1977, art. 19, que fue la disposición que tuvo en cuenta para obtener el promedio de lo percibido en el último año laborado.

RECURSO DE CASACIÓN Un cargo se formula por la causal primera de casación, para lograr el quebranto parcial de la decisión acusada, respecto a las modificaciones que introdujo a la sentencia de primer grado, para que en instancia ésta sea confirmada. Escogida la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los arts. 19 del D. E. 1653 de 1977, y 467 y 468 del C. S. del T, y por falta de aplicación, los arts. 53 de la C. N, 7 del Dec. 1848 de 1969, 4 del Dec. 1045 de 1978 y 19 del D. R. 2127 de 1945.

Anota que fue equivocada la apreciación de la convención colectiva, art. 95 visto a fol. 121, la reliquidación de prestaciones obrante a fol. 11 y las nóminas correspondientes a junio y diciembre de 1998, obrantes a fols. 41 y 215; también asegura que el juzgador dejó de apreciar los documentos para liquidación y reajuste de la pensión (fols. 9 y 24), las nóminas de diciembre de 1997 y marzo y septiembre de 1998 (fols. 207, 208, 211 y 218), así como la liquidación de prestaciones que obra al fol. 204.

Así, denuncia 8 errores de hecho, que en general se refieren a los valores que dice correspondía colacionar en la mesada pensional, por concepto de salarios, incluida la asignación básica y el incremento por servicios y por primas de servicios y de vacaciones. Y al respecto, en desarrollo del cargo asegura que: 1. Acerca de los salarios percibidos por la actora en el último año de servicios: el ISS registró en el documento inapreciado por el Tribunal, visto a fol. 9, para la liquidación de la pensión, el valor de $7.814.321, suma que incluye asignación básica, incrementos por servicios y los reatroactivos cancelados por tales conceptos y anota que incurrió además en una errada apreciación de las nóminas; adicionalmente indica que con la documental obrante a fol. 24 se corrobora el yerro del juzgador. 2.

En punto a la prima de vacaciones: el juzgador no tuvo en cuenta el total de $2.087.746 que se demuestra con las nóminas de marzo y septiembre de 1998, en las que figuran pagos por valores de $981.053 y $1.106.693, respectivamente; de este modo le parece que se restringió el derecho al cómputo integral de ese factor salarial. 3. La prima de servicios percibida en diciembre de 1997, según la nómina de fol. 208, por la cantidad de $868.402, no fue colacionada por el ad-quem, quien solo tuvo en cuenta las correspondientes a junio y diciembre de 1998, por valor de $2.182.784, las que sumadas a aquella arrojan el total de $3.051.186.

No obstante, el recurrente manifiesta atenerse al monto fijado en primera instancia, de $2.958.500, toda vez que indica que no lo objetó. Así, arriba a la conclusión de que la base salarial de la pensión de la accionante asciende a $16.212.076, incluidos los factores por horas extras y auxilio de transporte, no discutidos en el ataque. SE CONSIDERA El Tribunal estableció, con fundamento en el art. 19 del Dec. 1653 de 1977 y “según las nóminas allegadas al proceso”, los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación reconocida por el ISS a la demandante, y así colacionó las sumas de $508.238 y $6.754.159 por asignación básica correspondiente a los años de 1997 y 1998, respectivamente; sin embargo, en la forma señalada por el recurrente, contra la evidencia, no tuvo en cuenta que además, los incrementos por servicios sirvieron de base a la liquidación efectuada por la propia entidad demandada.

Así, del documento obrante a fols. 9, inapreciado por el ad-quem, resulta patente que el ISS incluyó para la liquidación de la pensión, el total de $6.926.394.87 por asignación básica y $720.861.93 por incrementos por servicios, y los reajustes por tales conceptos, en cuantías de $157.403.07 y $9.660.63, de forma que debieron servir para establecer la base salarial del último año de servicios, esto es, entre noviembre de 1997 y el mismo mes de 1998, puesto que sobre tales tópicos no hubo discusión en las instancias.

Ahora bien, en lo que hace con las primas de servicios percibidas en el mismo período mencionado, se observa que el juzgador sumó las de junio y diciembre de 1998, por valores de $1.118.238 y $1.064.546, respectivamente, pero omitió añadir la percibida en diciembre de 1997, de acuerdo con la nómina vista a fol. 208, en cuantía de $868.402.

En consecuencia resulta evidente el yerro en el que se incurrió en la sentencia acusada, derivado también de la falta de apreciación de dicha nómina, aún cuando se aludió a las “allegadas al proceso”. Por último, respecto a la prima de vacaciones, cuyo carácter salarial lo precisa el Artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, el sentenciador incorporó en la base salarial de la pensión, el monto de $878.268.oo; no obstante, de acuerdo con las nóminas de fols. 211 y 218 la actora recibió las sumas de $981.053.00 y $1.106.693.00, de modo que se equivocó el sentenciador al involucrar solamente aquella cifra y al no estimar las aludidas pruebas que llevan a una definición diferente.

Conforme a este examen probatorio, demuestra la censura los errores denunciados y por tanto procede el quebranto de la decisión impugnada en tanto fijó en $14.213.021, la sumatoria de lo percibido en el último año de servicios por la señora Rojas Marín, y en $1.184.418, el valor de la mesada pensional. Además de las consideraciones que anteceden, basta anotar que para la decisión de instancia, se tiene en cuenta que para la reliquidación de la pensión, el ISS nuevamente añadió los valores arriba señalados, correspondientes a la asignación básica y a los incrementos por servicios (ver fol. 45) y aunque en este documento acumuló cifras superiores por concepto de reajuste de esos rubros, la Sala solo colaciona los señalados en el fol. 9, puesto que a ellos se atiene la impugnación. De otra parte, resulta pertinente agregar que las pruebas de las cuales se obtuvieron los montos referentes a las primas de vacaciones percibidas en el último año laborado por la actora, se encuentran repetidas a fols. 31 y 38.

Entonces, sumando los valores demostrados por asignación básica, incrementos por servicios y reajustes de esos 2 conceptos ($6.926.394.87 y $720.861.93, $157.403.07 y $9.660.63), se obtiene el total de $7.814.320.50; por primas de vacaciones: $2.087.746 ($981.053.00 y $1.106.693.00), y por las de servicios, el total de $3.051.186.00 ($868.402, $1.118.238 y 1.064.546).

No obstante, como lo destaca el propio recurrente, la falta de apelación de la sentencia de primer grado, lleva a la conclusión de que la parte actora se conformó con las condenas y sumatorias efectuadas en dicha decisión, y así se tiene que el a-quo halló acreditado que en el último año de servicios la señora Rojas Marín percibió la suma de $1.549.685.00 por primas de vacaciones y $2.958.500.00 por las primas de servicios, luego estas cifras serán las que comprendan la base salarial de la pensión. En consecuencia, dicha base asciende a $16.212.077.50, y la mesada a $1.351.006.45, cifra que incluye los otros rubros colacionados por el ad-quem, y no objetados en la casación, esto es, $3.862.903.00 por horas extras, domingos y festivos y $26.669.00 por auxilio de transporte.

Así, en vista de que el promedio salarial establecido por el Juzgado del conocimiento fue de $16.849.726.00 y una mesada pensional inicial de $1.404.144, se modificará su decisión conforme con el cómputo precedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi​cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 5 de julio de 2001, por la Sala Civil-Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el juicio promovido por LIGIA MARGARITA ROJAS MARIN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto al modificar la sentencia de primer grado, en los numerales 2 y 3-A fijó el monto de la pensión en la suma de $1.184.418.00 y la diferencia dejada de cancelar, para 1998, en la cantidad de $12.989.00.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia, reforma la sentencia del a-quo en punto al valor de la mesada pensional, la cual se establece en $1.351.006.45. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 1 9