CORTE SUPRMA DE JUSTICIA Proceso No 17404 CORTE SUPRMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 110 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., ocho de octubre de dos mil tres. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 22 de febrero de 2000, proferida dentro de las causas acumuladas Nos. 1999-02 y 1999-019, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira condenó, entre otros, a JOSE MAURICIO YATE VARGAS (a. El Negro Mauro), a la pena principal privativa de la libertad de 26 años de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio, concierto para delinquir, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal. Causa No.199-002 (concierto para delinquir). Se inició con fundamento en el informe de inteligencia de 1º de abril de 1998, suscrito por el Mayor William Alberto Montezuma López, Oficial Investigador del Departamento de Policía Risaralda, donde se denuncia la existencia de una organización delincuencial, conformada por no menos de 20 personas, divididas en varias bandas, que cometía delitos contra el patrimonio económico, y que operaba en los sectores bancario, comercial y residencial de la ciudad de Pereira, y vías aledañas (fls.1-9/1 y 270-275/2).

A la investigación fueron vinculados varios integrantes de la organización, entre ellos José Mauricio Yate Vargas (fls.586-589/2). Clausurado el ciclo investigativo, la Fiscalía, mediante decisión de 23 de octubre de 1998, acusó al procesado por el delito de concierto para delinquir, y hurto agravado en calidad de cómplice, conforme a lo previsto en los artículos 186, inciso segundo del Código Penal de 1980, y 350 y 351 ejusdem.

Los restantes procesados fueron en su mayoría acusados por el delito de concierto para delinquir (fls.4092-4185/11). Apelada esta decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante proveído de 16 de diciembre de 1998, revocó el cargo por el delito de hurto agravado, y la confirmó por el delito de concierto para delinquir, con la aclaración de que se procedía por el inciso primero del artículo 186 del Código Penal (fls. 4332-4365/11). 2.

Causa No.1999-019 (homicidio y porte). El 1º de enero de 1997, alrededor de las 3 de la mañana, encontrándose los hermanos Leonardo y Lenín Pulgarín Orozco en la residencia de la familia Valencia Pozos, ubicada en la carrera 2º con calle 38 de la ciudad de Pereira, hicieron presencia en la puerta de entrada dos sujetos, uno apodado “El Mono Balacera”, y otro conocido como “El Negro Mauro”.

El primero de ellos reclamó a Leonardo por un enfrentamiento que habían sostenido días antes, y después “El Negro Mauro”, siguiendo las instrucciones de su compañero, entró al inmueble y disparó contra Lenín, causándole la muerte (fls.1, 32-37, 38, 65-68/15). Las averiguaciones preliminares establecieron que “El Mono Balacera” respondía al nombre de Edilber Alberto Valdés Marín. Esto determinó su vinculación inmediata al proceso mediante indagatoria, diligencia en la cual aceptó haber estado en el lugar del crimen, y haber mantenido un enfrentamiento con los hermanos Pulgarín Orozco, pero no haber dado la orden de disparar en su contra.

Aseguró que el autor del homicidio fue “El Negro Mauro”, quien decidió actuar por iniciativa propia, al darse cuenta que Lenín pretendía apuñalarlo por la espalda (fls.19-23, 41-45/15). Dicho proceso fue calificado el 22 de abril de 1997 con resolución acusatoria en contra del indagado, como determinador del delito de homicidio. En la misma decisión se dispuso expedir copias de lo actuado para continuar la investigación en contra de “El Negro Mauro”, quien hasta entonces no había logrado ser identificado (fls.141-150/15).

Se inició así este nueva investigación, donde logró establecerse que el imputado respondía al nombre de José Mauricio Yate Vargas (fls.156, 158, 162, 165-167/15). En indagatoria, negó haber participado en los hechos, y afirmó no conocer a Edilber Alberto Valdés Marín (El Mono Balecera), ni tener por apodo “El Negro Mauro” (fls.210-212/15).

El 8 de enero de 1999 la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de conformidad con lo previsto en los artículos 323 del Código Penal de 1980 (modificado por el 29 de a ley 40 de 1993), y 1º del Decreto 3564 de 1986 (fls.256-265/15).

Esta decisión causó ejecutoria en dicha instancia, el 22 de enero siguiente (fls.268 vuelto/15). Acumulación y sentencia. Por auto de 27 de julio de 1999, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira ordenó la acumulación de las dos causas, y dispuso unificar el procedimiento (fls.4766-4768/12). Rituado el Juicio, el mismo Juzgado dictó sentencia, mediante la cual adoptó plurales decisiones, entre ellas la de condenar al procesado José Mauricio Yate Vargas a la pena principal privativa de la libertad de 26 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor responsable de los delitos de concierto para delinquir, homicidio, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls.5102-5146/12).

Apelado este fallo por el defensor de José Mauricio Yate Vargas, y de otros cinco procesados, el Tribunal Superior de Pereira, mediante el suyo de 22 de febrero de 2000, que ahora el primero de los nombrados recurre en casación, lo confirmó con algunas modificaciones, sin variar la situación del procesado Yate Vargas (fls.16-58/16). La demanda.

Con fundamento en la causal tercera de casación, prevista en el artículo 220.3 del estatuto procesal penal de 1991, el recurrente acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa. Fundamenta su pretensión en los artículos 29 de la Constitución Nacional, y 304.3 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Asegura que en el proceso que se adelantó por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego contra José Mauricio Yate Vargas, “el grueso” de la prueba se aportó sin que el procesado tuviera opción de defenderse. Fue así como se allegaron al proceso un número significativo de testimonios, entre los que se cuentan los de Miguel Angel Bañol Ladino, Sandra Milena Marín Villegas, John de Jesús Cataño Castrillón y Jaime Villa Díaz, que sirvieron después de fundamento a la acusación y la sentencia. Sumado a esto, se tiene que a partir de la indagatoria no se evidencia actividad probatoria alguna del defensor.

Ni en la instrucción, ni en el juicio, solicitó pruebas, no obstante la gravedad de los cargos formulados en contra de su representado, y que la investigación requería una inmediata acción defensiva suya, una defensa activa, dinámica, cuyo objetivo fuese acreditar la inocencia del cliente. Su balance, sin embargo, es muy pobre, por no decir nulo.

Una tal postura no puede ser interpretada como estrategia defensiva, porque la actitud del procesado en el juicio, de solicitar motu proprio la práctica de pruebas, indica que existían elementos de juicio por incorporar, y que el defensor debió manifestarlo así, y pedir su realización. Pero no lo hizo, y cuando el imputado decidió hacerlo directamente, ya eran impracticables, en cuanto los testigos ya no residían en el lugar señalado.

Esta “pasividad negativa” de la defensa condujo a que la prueba testimonial se perdiera, y que el juicio pasara de largo, como venía desde la Fiscalía. En memorial de 20 de noviembre de 1998 (fls.248 de la causa por homicidio), la defensa dejó constancia de que la Fiscalía no había practicado pruebas en favor del procesado. Esto, sin embargo, no bastaba ni era suficiente.

En el mismo memorial, con sentimiento de claudicación, afirmó estar seguro de que el ente acusador proferiría en contra de su defendido resolución de acusación, y anunció que en el juicio pediría pruebas. Esto conduce a concluir, una vez más, que sí existían pruebas para practicar, pero que el defensor, con “mentalidad derrotista”, las postergó para el juicio.

En síntesis, “no hubo defensa técnica, sólo lamentos, anuncios, pero eficacia, cero”. Hay más. Vamos a la audiencia. Un delito como el imputado al procesado requería “líneas gruesas de argumentación fáctica y legal”. Su intervención, “decepcionante…ningún argumento de fondo, referencias desordenadas, sin objeto concreto, una defensa perdida en la penumbra, aprisionada, encarcelada en sus limitaciones”.

Tan grave era la situación, que el procesado debió contratar otro abogado para que sustentara el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que hiciera lo que el otro no hizo. Una defensa improvisada, trabajando sobre el daño ya causado, sin perspectivas. La cuestión no para aquí. En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal afirma que en el presente caso se intentó plantear una legítima defensa.

Extraño argumento porque en el proceso nadie hizo semejante planteamiento. Ni en la indagatoria, ni en ningún otro segmento procesal, el indagado manifestó haber actuado en estado de justificación. Hay testigos que afirmaron eso, pero no puede confundirse “lo fáctico con el argumento legal”. Esta confusión denota ausencia de compenetración con el proceso, y análisis superficial, puesto que dicho aspecto no fue objeto de impugnación. Todo esto es inaudito.

Los juzgadores causaron un grave daño al procesado al no advertir la ausencia de defensa técnica, y haber procedido a dictar sentencia en las anotadas condiciones. Pide, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado en dicho proceso a partir de la resolución mediante la cual fue definida su situación jurídica, por violación del derecho de defensa, y ordenar la devolución del proceso a la Fiscalía, para los fines pertinentes.

Así mismo, ordenar su libertad inmediata. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal sostiene que los argumentos que sirven de sustento a la solicitud de anulación de la sentencia impugnada (indebida acumulación de prueba en ausencia del procesado, e inactividad de su defensor), no son de recibo, por las siguientes razones: 1.

Cierto es que la prueba que sirvió de fundamento a la decisión de condena por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, fueron aportados en la fase de la investigación previa, pero tal circunstancia no constituye irregularidad de índole alguna, porque en nuestro sistema procesal vigente son válidas tanto las pruebas practicadas en la fase de la indagación preliminar, como las recaudadas en la instrucción y en el juicio.

Y si la inconformidad deriva de la imposibilidad del procesado de contradecirlas, debe decirse, con la Corte, que este derecho se realiza de múltiples maneras, verbigracia mediante la solicitud de pruebas, el análisis del material probatorio aportado al proceso, la crítica a la valoración realizada por los juzgadores, y las impugnaciones, y que en el presente caso, la defensa contó con todas estas oportunidades para hacerlo, y de hecho así lo hicieron tanto el procesado como su defensor a través de escritos donde cuestionaron la credibilidad de los testimonios incriminatorios, y los reconocimientos en fila de personas. 2.

En cuanto a la inactividad de la defensa, señala que su efectividad no depende de que el abogado solicite pruebas, o intervenga en ellas, o impugne decisiones, sino en el aprovechamiento de los recursos que cada caso ofrezca en beneficio del procesado. Si bien es cierto el defensor, en el escrito precalificatorio, anunció que en el juicio pediría pruebas, y después no lo hizo, y que en su lugar actuó el procesado, ello no constituye motivo de anulación del proceso, en tanto no se demuestre que las pruebas pedidas tenían la virtualidad de modificar el fallo, bien porque se orientaban a demostrar la inocencia del procesado, o la existencia de una circunstancia aminorante, argumentación que el libelo omite. 3.

Sostiene finalmente que la afirmación del casacionista, consistente en que el Tribunal hizo alusión en la sentencia a una causal de justificación no planteada por el procesado ni su defensor, también es cierto, puesto que Yate Vargas en ningún momento aceptó haber cometido el hecho. Por el contrario, siempre lo negó, pero este “notorio desacierto del fallador” tampoco constituye irregularidad sustancial que afecte la legalidad del trámite, o la decisión, puesto que en nada incidió en la decisión impugnada.

Pide, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: El cargo presentado por el demandante comprende tres aspectos: (1) Recopilación de la prueba incriminatoria sin la presencia del procesado; (2) Ausencia de defensa técnica; y (3) Error del Tribunal al sostener en la sentencia que en el presente caso se pretendió plantear una legítima defensa.

En forma separada, la Corte aprehenderá el estudio de cada uno de estos aspectos. Preconstitución de la prueba de cargo. Sostiene el casacionista que el “grueso” de la prueba que sirvió de fundamento a la resolución de acusación y la decisión de condena por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, entre los que se cuentan los testimonios de Miguel Angel Bañol Ladino, Sandra Milena Marín Villegas, John de Jesús Cataño Castrillón, y Jaime Villa Díaz, fue aportada al proceso antes de ser escuchado el imputado en indagatoria, y tuviera, por tanto, la oportunidad de defenderse.

El supuesto fáctico procesal en el cual se sustenta la censura es cierto, pero esta circunstancia no se erige de suyo en vicio in procedendo invalidante de la actuación procesal. Para que eventualmente pueda llegar a tener una tal connotación, es necesario que converjan cuando menos dos condiciones adicionales: (1) que el recaudo anticipado de la pruebas incriminatorias fue arbitrario, bien porque los funcionarios judiciales retardaron indebidamente la vinculación del imputado al proceso, encontrándose en condiciones de hacerlo en forma oportuna, o porque decidieron actuar a sus espaldas para evitar interferencias en el trámite procesal; y, (2) que debido a ello, el sindicado tardíamente vinculado, vio afectadas sus posibilidades de defensa.

En el presente caso estos presupuestos no se cumplen. La tardía vinculación de Mauricio Yate Vargas al proceso obedeció a una razón jurídico probatoria: Su falta de identificación. En manera alguna, a una actitud arbitraria o sesgada de los funcionarios instructores. Debido a ello, no fue posible juzgarlo conjuntamente con su compañero Edilber Alberto Valdés Marín, y hubo necesidad de expedir copias para continuar por separado la investigación en su contra.

Pero tan pronto las autoridades lograron identificarlo plenamente, y establecer que se hallaba privado de la libertad, se ordenó la apertura de la investigación en su contra, y se dispuso escucharlo en indagatoria (fls.162-167, 178-203, 205, 207, 210/15). Tampoco es acertado sostener que el recaudo de pruebas en su ausencia fue ilegal, porque nuestro sistema procesal penal no prevé la suspensión de la actividad probatoria mientras se logra la identificación de los autores o partícipes del hecho, o se obtiene la captura del imputado.

Todo lo contrario, ordena que se agoten todos los esfuerzos en procura de lograr su identificación, captura y vinculación, y a ello se limitaron los funcionarios de instancia, sin que resulte válido ahora afirmar que lo actuado antes de su vinculación es nulo porque al procesado no se le brindó la oportunidad de intervenir en la producción de las pruebas recaudadas antes de su vinculación al proceso.

Dígase, finalmente, que la situación que ahora el casacionista reprocha, no fue provocada por los funcionarios judiciales encargados de la instrucción del asunto, sino por el propio procesado, quien a sabiendas de que era requerido por las autoridades para responder por el crimen de Lenín Pulgarín Orozco, decidió eludir la acción de la justicia, en el convencimiento de sus amigos protegerían su verdadera identidad, y que la autoridades no lograrían establecerla.

El ataque no prospera. Ausencia de defensa técnica. En el trámite procesal José Mauricio Yate Vargas contó con tres defensores distintos, todos de confianza. El doctor José Albeiro Trujillo Giraldo, quien lo asistió desde la indagatoria hasta la notificación de la sentencia de primera instancia (fls. 210/15 y 5203 y 5204/14). El doctor Milton Mena Córdoba, quien lo representó a partir de este momento, hasta la notificación de la sentencia de segunda instancia, y el actual, quien se encargó de presentar la demanda de casación (fls.131/16).

La queja del demandante se deriva de la actividad cumplida por el encargado de la defensa durante la instrucción y el juicio, pues considera que no hizo lo que realmente pudo haber hecho en el campo probatorio, y que no actuó como correspondía en las fases precalificatoria y de la audiencia pública, en cuanto que en la primera mostró una actitud de entrega, y en la segunda su intervención fue decepcionante, desordenada, sin objeto concreto, perdida en la penumbra, y encarcelada en sus limitaciones.

En este reparo, tampoco le asiste razón al demandante. El abogado goza de libertad de iniciativa en el desempeño de la profesión, y por ende, en el ejercicio de la defensa técnica. Esto significa que su actividad no se rige por pautas preestablecidas que lo obliguen a seguir cierto modelo defensivo, o adoptar una determinada postura litigiosa en lugar de otra, y que la selección que haga de ellas dependerá, en buena parte, de su formación académica, conocimientos adquiridos, convicciones jurídicas, experiencia o ética profesionales, complejidad del asunto, y realidad probatoria, entre otros múltiples factores.

De lo dicho se sigue que el juicio que pueda legar a hacer en torno a la corrección o incorrección de una determinada estrategia defensiva, será siempre algo incierto, caprichoso, por la pluralidad de aspectos que inciden en su adopción. Algo que no puede establecerse ni definirse a partir de referentes como los resultados favorables o desfavorables del proceso, o el número de intervenciones procesales del abogado, o el contenido de sus alegaciones probatorias o jurídicas, ni la forma como llevó adelante su gestión. Si así fuera, cada vez que la sentencia sea adversa al acusado, o que el defensor no cumpla un determinado número de intervenciones, o que el nuevo abogado no comparta las alegaciones probatorias o jurídicas de su antecesor, o su metodología, habría lugar a demandar la nulidad de la actuación por equivocada adopción de la estrategia defensiva, lo cual resulta inaceptable.

Esto, para concluir que los reparos que puedan hacerse a una determinada estrategia defensiva devienen igualmente impertinentes, y que las divergencias que puedan presentarse en torno a ella, es cuestión inatacable en sede casacional. Distinto de la estrategia defensiva, es el abandono del encargo. La primera presupone actos positivos de gestión, o una actitud expectante frente al tracto procesal.

La segunda, ausencia absoluta de actividad defensiva, e indiferencia por la suerte del proceso. Frente a la primera hipótesis, cualquier ataque o crítica a posteriori orientada a obtener la nulidad de lo actuado sobre el supuesto de que la estrategia fue incorrecta, resultará impertinente. Frente a la segunda, en cambio, habrá lugar a demandar la nulidad de proceso por falta de defensa técnica cuando la ausencia de defensor haya comprendido toda la fase instructiva, o todo el juzgamiento, o cuando siendo temporal haya afectado el derecho de defensa del procesado.

En el reproche analizado, el censor incurre en doble desacierto. De una parte, cuestiona la estrategia defensiva adoptada por el abogado que asistió al procesado durante la instrucción y el juzgamiento, por considerarla incorrecta, lo cual, de suyo, torna impertinente la censura. De otra, no demuestra la validez, ni veracidad de las afirmaciones en las cuales sustenta el ataque, pues se dedica descalificar la actuación de su colega con adjetivos y epítetos de distinta índole, en algunos casos desobligantes, sin precisar por qué la metodología que escogió, o las alegaciones que presentó en la instrucción y el juicio, resultan, como lo afirma, limitadas, incoherentes, y decepcionantes.

Aunque esto sería suficiente para desestimar el reproche, considera la sala conveniente precisar, para apuntalar la idea expuesta con lo acontecido en el caso concreto, que si bien la actuación del abogado encargado de llevar la representación del procesado en la instrucción y el juzgamiento no fue prolija, estuvo pendiente del trámite procesal, e intervino cuando consideró oportuno hacerlo, actividad que descarta la hipótesis del abandono de la gestión, y deja claramente establecido que su actividad fue producto de un plan defensivo.

Es lo que surge del examen del decurso procesal, de cuyo contenido se establece que el defensor cuestionado no solo asistió al procesado en indagatoria, sino que solicitó copias de la actuación procesal (fls. 213/15), presentó alegatos precalificatorios donde cuestionó la credibilidad de los testimonios y de los reconocimientos en fila de personas que comprometían la responsabilidad del procesado (fls.248-251/15), se notificó personalmente de varias decisiones en el juicio (fls.284 bis/15, 4774/12, entre otras), e intervino en la diligencia de audiencia pública y presentó resumen de alegaciones (fls.5067/12).

Se queja finalmente el actor de que el defensor anunció en el alegato precalificatorio que pediría pruebas en el juicio, y después no lo hizo. Esto es cierto, pero dicha omisión no tuvo trascendencia alguna en el ejercicio del derecho de defensa, porque el Juez a quo, al disponer la acumulación de los procesos, ordenó de todas formas practicar las pruebas que la defensa pretendía recaudar (reconocimientos de Yate Vargas por los testigos Edilber Alberto Valdez Marín, Sandra Milena Marín, Miguel Angel Bañol y John de Jesús Cataño Castrillón), y después, en desarrollo del debate público, el defensor recabó en su práctica, y se adelantaron las gestiones encaminadas a su realización, solo que los testigos no lograron ser oportunamente localizados, y ello impidió su recaudo (fls.4828 y 5067/12, 4782 y 4842/15).

Se desestima la censura. Análisis ultra petita de la legítima defensa. Este reproche carece de sentido. El análisis que el Tribunal hizo de la legítima defensa, no deviene impertinente, ni se erige en un “notorio desacierto”, por la circunstancia de no haber el procesado aceptado su autoría en el crimen, como lo sostienen el defensor y la Delegada.

Todo lo contrario, surgía necesario frente a la conclusión probatoria de la sentencia, de que había sido el autor material del hecho típico, pues sentada esta premisa, correspondía analizar la antijuridicidad de la conducta a la luz de la prueba aportada al proceso, con el fin de verificar la corrección de la condena, y ello fue lo que hizo el Juez ad quem, teniendo en cuenta que existían versiones que planteaban que el procesado había actuado en defensa de la vida de su compañero.

Ahora bien. Oportuno es precisar que el Tribunal, al realizar dicho estudio, en parte alguna afirma que el procesado reconoció la autoría del crimen, o dijo haber actuado en legítima defensa. Nada de eso. Lo que el ad quem sostiene, es que en el curso del proceso “quiso plantearse” dicho motivo de justificación, afirmación que consulta la realidad procesal, y que descarta, ab initio, la configuración de un posible error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba (cuya alegación, correspondía hacer dentro del marco de la causal primera), que hubiese podido incidir en la decisión impugnada.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA Casación 17404. José M. Yate V. �PAGE �18� Casación 17404. José M. Yate V.