CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 29 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 17401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 08 RADICACIÓN No. 17401 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CAMPO ELIAS RUBIO SANCHEZ contra la sentencia de 31 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a EXPRESO BOLIVARIANO S.A. I.

ANTECEDENTES 1. El demandante promovió el proceso con el fin de obtener, de manera principal, el reintegrewa%o al cargo de celador y el pago de salarios que se causen durante la desvinculación; subsidiariamente reclama la cancelación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, feriados, sanciones que le fueron impuestas injustamente, subsidio de transporte tanto urbano como intermunicipal, la indemnización legal por despido indirecto injusto, la pensión sanción, los reajustes de la liquidación de cesantías y sus intereses, de las primas legales, las extralegales y las vacaciones, así como indemnización moratoria. 2.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios a la demandada desde el 1 de abril de 1981 hasta el 8 de septiembre de 1993, cuando se vio obligado a renunciar por causas imputables a la empleadora, según los hechos enunciados en la carta respectiva, siendo su último cargo el de celador; 2) No le fueron pagadas las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Tampoco se le reconoció el auxilio de transporte tanto urbano como intermunicipal a que la empresa se comprometió, así mismo, le fueron impuestas sanciones por hechos que nunca ocurrieron; 3) Las cesantías, primas legales y extralegales y las vacaciones le fueron deficientemente liquidadas. 3. La demandada al contestar el libelo no aceptó ninguno de los hechos; se opuso a las pretensiones impetradas y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y compensación. 4.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de abril de 2001, condenó a la empresa a pagar la indemnización por despido, salarios, auxilio de transporte intermunicipal y reajuste de vacaciones. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por ambas partes conoció el Tribunal Superior de Bogotá el cual, mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la de primera instancia y, en su lugar, absolvió de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem empieza por referirse a la reclamación de la indemnización por despido; en ese sentido, luego de reproducir la carta que puso término al contrato de trabajo consideró que de dicha pieza no se colige que el actor haya discutido la afectación de sus derechos laborales por la decisión de traslado que le impuso la empleadora pues en tal narración aquel se limita a afirmar que con el cambio de sede se le complicaba el arribo a su residencia en Chía después de finalizada su jornada, además de haberse dejado de cancelar el transporte intermunicipal ofrecido por la empresa; tal circunstancia impedía al a quo centrar su estudio en las condiciones limitantes del jus variandi, pues éstas no se adujeron como motivos para la terminación del contrato; agrega que de todas maneras no se demostró que el cambio de sede laboral haya representado para el demandante las desventajas que puso de manifiesto en la carta de despido o que ellas constituyan causa suficiente para la terminación del contrato; finalmente arguye que no existe relación de causalidad entre la fecha de comunicación del despido y el momento de terminación del vínculo, pues mientras la primera es del 1º de diciembre de 1992 lo segundo ocurrió el septiembre 7 de 1993.

Señala que como el actor fue quien tomó la iniciativa para finiquitar el contrato no puede alegar con posterioridad causa o motivo diferente al inicialmente invocado por así prohibirlo los artículos 62 (parágrafo) y 66 del C. S. del T., como ocurre con lo concerniente a la imposición de la sanción disciplinaria, hecho que no fue objeto de censura o desconocimiento al relacionarlo en la carta de terminación del contrato, ya que la mención que allí se señala “no hace por si sola presumirse que la sanción tenga que ser revisada judicialmente, cuando éste no le infirió censura alguna respecto de la observancia o no de las previsiones legales para su imposición por la demandada; pues tal análisis que infirió el Juzgado, equivale a darle vida propia a una circunstancia nueva como motivo de terminación del contrato, no alegada por el actor, ni debatida dentro del proceso como tal”.

Añade que en todo caso la empresa acreditó con los documentos allegados conforme la facultad establecida en el artículo 83 del Código de Procedimiento Laboral, que las razones dadas por el trabajador para justificar su inasistencia al trabajo el día 29 de julio de 1993 son difusas por cuanto no demostró que la empresa hubiese dado instrucciones de reincorporarse el 30 de julio de 1993, una vez terminadas las vacaciones; por el contrario, en la diligencia de descargos admitió que se tomó ese día porque un familiar estaba hospitalizado y le correspondió a él sacarlo de ese lugar.

En cuanto a la reclamación por subsidio de transporte urbano e intermunicipal estimó que en la liquidación final de prestaciones sociales aparece el pago realizado por ese concepto, correspondiente a los últimos días que el trabajador prestó sus servicios “con lo que se establece que la demandada cumplió no solo con su obligación legal de suministrar el auxilio de transporte, sino también el subsidio adicional que estableció para el caso particular del demandante”.

Frente a la solicitud de reliquidación de cesantías, sus intereses, las primas y las vacaciones razonó en los siguientes términos: “No se discute la conclusión que determinó el Juzgado en cuanto a que la relación laboral del actor estuvo regida por las normas anteriores a la vigencia de la Ley 50 de 1.990, para efectos del auxilio de cesantías, siendo en tal orden, aplicable el artículo 249 del CST, lo que no aparece claro, conforme lo acreditan las pruebas dentro del proceso, es la estimación del tiempo de servicio, pues como claramente lo demostró la demandada, durante la vigencia del vínculo laboral, el actor fue objeto de varias suspensiones por imposición de sanciones disciplinarias, lo que redujo su tiempo de servicios a 4447 días (ver folios 134 a 136 del expediente).

“De otra parte, se acredito (sic) en las diligencias que el último salario básico mensual del actor ascendió a $83.000.oo, pero que por efecto de las horas extras que le fueron canceladas, conforme la relación que obra a folios 107 y ss, debe tomarse el promedio del último año de servicios, lo que arroja un salario promedio de liquidación equivalente a $126.744.oo que resulta inferior al que tuvo la demandada para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales a favor del actor, y que acreditó haber pagado mediante pago por consignación cuya copia obra a folio 142 del expediente.

No está por demás clarificar que no se puede concebir como parte integrante del salario base para la liquidación, el valor que recibía el actor como adicional al subsidio de transporte, pues contrario a lo que adujo el a quo, si bien el auxilio de transporte ordinario se incorpora al salario para efectos de liquidación de prestaciones sociales, conforme lo enseña el artículo 7º de la Ley 1ª de 1.963, y que bien tuvo en consideración la demandada como obra a folio 178, igualmente cierto es que, como lo ha pregonado tanto la Jurisprudencia y la Doctrina, que los medios de transporte no constituyen salario, al inferir que las sumas que reciba el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones, entre las que se cuentan los medios de transporte, definidos por los artículos 128 y 130 del C. S. T., aunque sean cancelados como auxilio de transporte, como ocurre en este asunto, no constituyen salario, y por lo tanto no se tienen en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales; razón demás para haber despachado desfavorablemente esta pretensión, pero por estas razones diferentes a las que encontró el a quo”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con dicha decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia confirme el del a quo en cuanto condenó a la empresa a pagar indemnización por despido, vacaciones, transporte intermunicipal y cesantías y lo revoque en la parte que absolvió de las demás pretensiones de la demanda, condenando al pago de los reajustes deprecados en los numerales 4, 5 y 6 del libelo inicial.

Con dicho objetivo formula dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 13, 39 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 de la Ley 15 de 1959; 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965; 53 y 230 de la Carta Política, en relación con los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo.

Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “No tener por demostrado, a pesar de estarlo que en la demanda (hecho 3, folio 15) se afirmó que el actor había sido obligado a renunciar con causales imputables al patrono “…conforme a los hechos y fundamentos de derecho que expuso en la misma carta de renuncia. “No tener por demostrado, a pesar de estarlo que ese hecho 3 de la demanda, folio 15 es concordante con los hechos puntualizados en la carta de renuncia visibles a folios 2 y 3 y que corresponden al supuesto fáctico de la pretensión 7ª subsidiaria igualmente visible a folio 15.

“Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que los términos de la carta con la que el actor tipifico el despido indirecto de trabajo, no fueron discutidos respecto a la afectación de sus derechos laborales. “Dar por establecido, sin estarlo, que el actor en su carta de despido se limito solamente a determinar el traslado en cuanto a la complicación del arribo a su residencia en Chía (Cund.) luego de cumplida su jornada de trabajo y al no pago del transporte intermunicipal ofrecido por la demandada.

“Dar por establecido, sin estarlo, que el actor no demostró con prueba idónea alguna, que el traslado de sede laboral impuesto por la demandada, le hubiese significado las complicaciones que alude en su carta de terminación. “No dar por demostrado, a pesar de estarlo, de que el actor sí demostró con prueba idónea que el traslado violó varios de sus derechos sociales.

“No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor si demostró con prueba idónea que la demandada no le pagó el auxilio y/o subsidio de transporte del tiempo y en la cuantía en que fue condenada ésta por el Juzgado o fallador de primera instancia”. Errores que, al decir del censor, se generaron por la falta de apreciación de las documentales de folios 4, 5 y 105 y del contrato de trabajo (folio 106), y por la indebida estimación de la carta de renuncia, “los mal llamados descargos” y “la mal llamada liquidación definitiva de prestaciones sociales”.

En el desarrollo del cargo sostiene que el ad quem apreció erróneamente la carta de terminación del contrato laboral suscrita por el trabajador, yerro derivado de la falta de estimación del oficio visible a folios 4 y 5 y de la prueba de folio 105. Según esta última, la empresa dispuso el traslado del actor a partir del 26 de noviembre de 1992 sin que ofreciera compensación alguna por la desmejora en las condiciones de trabajo, pero como el demandante reclamó la empleadora se comprometió a reconocerle un subsidio de transporte, adicional al legal, en cuantía de $11.040.oo.

Así las cosas, prosigue, no es cierto que no haya relación de causalidad entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y aquella en que la empresa violó sus obligaciones contractuales con el traslado, como lo concluyó el Tribunal, ya que si el trabajador no renunció inmediatamente ello obedeció a que la empleadora se comprometió a compensar los costos de transporte que se incrementaron con el traslado y, por otra parte, porque no pudo prever al momento de celebrar el contrato “que los términos que allí aparecen en el folio 106 en el siguiente texto: “Lugar donde desempeñará sus labores EN EL CLUB O DONDE LA EMPRESA LE ASIGNE” lo perjudicaran ya que tal circunstancia nunca la conoció… Además tampoco con su traslado pudo prever las nuevas condiciones de trabajo…que le iban a causar perjuicios, como obligarlo a trabajar hasta las 8:00 p.m …”.

Para refutar la tesis de coetaneidad esgrimida por el Tribunal trae a colación apartes de un fallo de esta Sala (expediente 14378) en el que, a su juicio, se abrió paso la posibilidad de invocar una causal para el despido por hechos sucedidos quince años antes, y remata entonces diciendo que “con mayor razón existe relación de causalidad respecto a las causales invocadas por el demandante como imputables al patrono, toda vez que entre la fecha del traslado y la fecha de la renuncia sólo transcurrieron 9 meses, pero además el incumplimiento al pago del auxilio de transporte intermunicipal fue concomitante con la renuncia”.

Dejando de lado el aspecto de la relación de causalidad antes referido, destaca la censura que en todo caso se probó que la demandada dejó de pagar al actor el auxilio de transporte intermunicipal y el subsidio legal “en el tiempo y la cuantía que acertadamente señaló y condenó el A-quo”, pero en este aspecto, añade, el Tribunal “procedió bajo el error de apreciar la documental del folio 178 en la equivocada aplicación del artículo 83 del C.P.L. ha (sic) sabiendas de que se trata de un documento extemporáneo que no es prueba en el expediente” porque no se solicitó como prueba, ni siquiera en el recurso de apelación, ni dejó de aportarlo la parte interesada sin su culpa, ni es tampoco una prueba decretada de oficio.

La réplica arguye que los cinco (5) primeros errores de hecho no reúnen el requisito exigido por la técnica de casación, toda vez que se trata “de inconsistencias entre afirmaciones contenidas en distintas manifestaciones del actor”; subraya que los yerros fácticos se predican frente a las pruebas en sí mismas consideradas y no respecto a su efecto valorativo porque en este caso el ataque no es viable por la vía indirecta; puntualiza que una prueba no puede ser al mismo tiempo ignorada y mal apreciada como se denuncia frente a las documentales de folios 4 y 5, que el Tribunal sí tuvo en cuenta.

SE CONSIDERA Tiene razón el opositor cuando endilga al censor haber incurrido en evidente inexactitud al pregonar la falta de apreciación por parte del Tribunal del documento visible a folios 4 y 5, que contiene la carta dirigida por la empresa al actor anunciándole el reconocimiento de un subsidio de transporte adicional equivalente al monto de los gastos que éste debía sufragar a consecuencia del traslado de que fue objeto, pues un examen serio del fallo impugnado permite constatar que allí se aludió expresamente a dicha prueba al decir “…mucho menos aún cuando del traslado se tuvo noticia en el proceso con la misiva de 1º de diciembre de 1992 (fl. 4 y 5)”;

(folio 187 C. Ppal). La consecuencia de ese desatino es que dicha probanza no será examinada en casación por cuanto no es de recibo que se sindique al juzgador de haber ignorado un medio demostrativo que claramente apreció, o lo que es lo mismo, acusarlo de la comisión de un desafuero que no cometió. De otro lado, para revocar la condena a la indemnización por despido indirecto que había impuesto el juez a quo, el Tribunal consideró que el actor en la carta de terminación del contrato no discutió la afectación de sus derechos laborales a consecuencia del traslado laboral que se le impuso pues se limitó a hacer una narración sobre las complicaciones que tenía para movilizarse a su residencia después de cumplida la jornada laboral y a poner de presente la falta de pago del auxilio de transporte intermunicipal ofrecido por la empresa; adicionalmente consideró que no hubo relación de causalidad entre la ocurrencia del traslado y la fecha de terminación del contrato de trabajo; finalmente, que no demostró que el cambio de sede laboral le hubiese ocasionado los trastornos que denuncia. Con miras a refutar esos tres sustentos, el censor arguye que el ad quem interpretó erróneamente la carta de terminación del contrato de trabajo (folios 2 y 3), pero no se ocupa de explicar en qué consistió tal yerro ni qué es lo que la prueba acredita en contraste con el alcance que le dio el juzgador.

Por otra parte, las pruebas enlistadas en la acusación tampoco logran destruir la aserción del juez de segundo grado en el sentido de que la parte actora no acreditó fehacientemente que el traslado que se le hizo le ocasionó en realidad las dificultades que subraya. En torno a este tema cabe recordar que quien termina unilateralmente el contrato de trabajo queda obligado a demostrar en juicio la ocurrencia de las causas que lo motivaron a ello, carga con la que no cumplió la parte interesada como acertadamente lo puntualiza el Tribunal, conclusión que, como ya se dijo, no logra el recurrente desbaratar.

Y en cuanto a la falta de inmediatez entre el traslado y la terminación del contrato, la censura aduce que como la empresa se comprometió a pagar los gastos de transporte el trabajador no pudo prever las nuevas condiciones de trabajo resultantes del traslado. Que igualmente, como no le fue entregado un ejemplar del contrato de trabajo él desconocía la cláusula que daba carta abierta a la empresa para trasladarlo a su arbitrio.

Con esos argumentos, el impugnante pretende justificar la ausencia de relación de causalidad que aseveró el ad quem diciendo que los traumas derivados del traslado no eran previsibles en ese momento, en tanto se manifestaron mucho después. Con relación a ello, considera la Corte, que la censura no logra su cometido pues lo que acreditan las pruebas es que efectivamente transcurrieron nueve (9) meses desde que el trabajador se enteró del traslado hasta cuando lo invocó como motivo para terminar el contrato de trabajo.

Asimismo, que las incomodidades supuestamente generadas por el cambio de sede debió conocerlas desde que éste se produjo, de donde bien puede colegirse que en realidad si hubo esa falta de inmediatez. De manera que no logra la censura socavar ninguno de los tres pilares que sirvieron de fundamento al Tribunal para absolver por concepto de la indemnización por despido indirecto.

Como la acusación se apoya en un pronunciamiento de esta Sala para insinuar que con anterioridad disculpó el requisito de la coetaneidad que debe existir entre la ocurrencia del hecho y su invocación como motivo para terminar el contrato de trabajo, debe aclararse que en aquella oportunidad se dijo fue que el requisito de la inmediatez no es aplicable cuando para la terminación del contrato de trabajo se invoca el numeral 14 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, situación bien distinta a la que ahora se ventila.

En segundo lugar, la censura plantea que se probó la falta de cancelación del auxilio de transporte intermunicipal y ello era suficiente para probar el despido indirecto, contrario a lo establecido por el Tribunal, que dedujo el pago de dicho concepto del documento visible a folio 178, en el que encontró “que la demandada cumplió no solo con su obligación legal de suministrar el auxilio de transporte, sino también el subsidio adicional que estableció para el caso particular del demandante”.

Para rebatir el hallazgo del Tribunal, el recurrente denuncia la estimación equivocada de la liquidación final de prestaciones, pero al explayarse en la demostración del cargo hace consistir la acusación en el hecho de que dicha prueba fue aportada extemporáneamente, amén de que no se solicitó en la oportunidad legal ni siquiera en el recurso de apelación, ni tampoco fue decretada de oficio, por lo que carece de mérito probatorio.

O sea, que termina formulando una acusación esencialmente jurídica en tanto no se refiere al contenido material de la prueba sino a la forma en que fue aportada al proceso, lo que no es de recibo en un ataque enfilado por la vía indirecta. Ha dicho insistentemente esta Corporación que cuando se acusa al sentenciador de haber fundado su convicción en pruebas que no han sido legal y regularmente agregadas al proceso, el cargo debe encaminarse por la vía directa porque antes que incurrir en un equivocado entendimiento de los hechos por distorsión o preterición de la prueba lo que en verdad ocurre es que quebranta las normas procesales que gobiernan la producción y aporte de las pruebas.

En esas condiciones, este aspecto del ataque resulta igualmente inestimable. SEGUNDO CARGO Imputa al Tribunal la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 13, 14, 21, 65, 127, 128, 130, 192, 249 y 254 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975; 53 y 230 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 51, 60 y 61 del C. P. del T. Señala que el ad quem cometió los siguientes errores evidentes de hecho: “EN CUANTO AL AUXILIO DE CESANTIA: “ Tener por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandada acreditó haber pagado mediante consignación judicial al actor este derecho.

“No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el auxilio de transporte intermunicipal si es factor de salario para la liquidación del auxilio de cesantía. “Dar por establecido, a pesar de no estarlo, de que el auxilio de transporte intermunicipal no constituye salario para la liquidación de esta prestación social. “INTERESES A LAS CESANTÍAS: “Dar por establecido, sin estarlo, de que la demandada pago al actor esta prestación social.

“No dar por establecido, no obstante de estarlo, de que la demandada no pago al actor esta prestación social conforme a derecho. “RELIQUIDACION DE VACACIONES: “ Dar por establecido, sin estarlo, de que la demandada pago al actor en forma completa esta prestación social. “No dar por establecido, a pesar de estarlo, de que la demandada no pago en forma completa al actor esta prestación social conforme a derecho.

“INDEMNIZACIÓN MORATORIA: “ No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la indemnización moratoria se causo como consecuencia de haberse probado el pago incompleto al actor de sus vacaciones, el subsidio y/o auxilio de transporte, el auxilio de cesantías e intereses a las mismas. Los errores denunciados se debieron a la falta de apreciación de la respuesta del actor a la pregunta 7ª del interrogatorio de parte y el punto 4º de la Inspección Judicial (folio 148) y, a la equivocada apreciación de la liquidación y pago de vacaciones de los dos últimos años, las nóminas de pago de salarios, la fotocopia simple visible a folio 142 y las copias al carbón de folios 178 y 150.

En la demostración del cargo el recurrente aduce que con las pruebas denunciadas se acredita que la empresa dejó de cancelar en forma completa el auxilio de cesantías no sólo porque no tuvo en cuenta como factor salarial el auxilio de transporte intermunicipal sino porque aun prescindiendo de ese hecho lo único que demostró haber cancelado por aquel concepto fue los anticipos que el trabajador admitió como recibidos, en el interrogatorio de parte.

Seguidamente afirma que la demandada al tratar de demostrar el cumplimiento de su obligación de pago de las acreencias laborales, concretó un punto para la inspección judicial, sin embargo al hacer la diligencia no aportó el documento idóneo que acreditara tal reconocimiento, solicitando entonces que se oficiara a un juzgado para que enviara la constancia respectiva, respuesta que nunca se obtuvo.

No obstante, en la segunda instancia aportó el documento obrante a folio 178, el cual carece de efectos como prueba precisamente por la mala fe con que actuó la demandada y principalmente porque carece de la firma del actor en señal de recibido. Se refiere a continuación a las nóminas (folios 109 a 132), explicando que en ellas aparecen determinados los pagos quincenales y aunque siempre le fueron pagados los ítems de salario básico y horas extras no siempre se le canceló el auxilio legal de transporte.

Realizadas las operaciones aritméticas del caso, prosigue, resulta un último promedio salarial de $193.493.oo mensuales, superior al determinado por el ad quem y al que aparece en el documento extemporáneamente agregado a que antes se aludió. Si se tiene en cuenta que el tiempo de servicios fue de 4.447 días, aclara, la cesantía a pagar es de $1.722.738.55 y al deducir los anticipos por $90.000.oo queda un saldo de $1.626.738.55, suma que la empresa debe pagar.

Insiste que la copia visible a folio 42 carece de mérito probatorio porque la empresa no probó que el actor haya demostrado desacuerdo con la liquidación. Tampoco acreditó que se haya negado a recibir ese valor o que hubiese recibido efectivamente dicha suma. Asevera, que aun aceptando la legalidad del pago por consignación de todas formas habría un saldo a favor del demandante de $51.990.90.

Respecto de los intereses de cesantías, afirma que los yerros probatorios denunciados en este cargo son evidentes pues ninguno de los medios demostrativos demuestra que la empresa haya pagado al actor suma alguna por este derecho social. Dice que el Tribunal se equivocó al apreciar los documentos de folios 137 y 138 quebrantando así los artículos 127, 128 y 130 del C. S. del T., toda vez que el auxilio de transporte intermunicipal fue habitual y encaja en el primero de los artículos antes citados más no en el siguiente por no tratarse de sumas habituales y que ese rubro tampoco pueden ser catalogado como viáticos.

Concluye que las vacaciones debieron liquidarse con base en el subsidio de transporte legal y el extralegal. Sostuvo finalmente que salta a la vista la violación del artículo 65 del C. S. del T., como consecuencia de no haber apreciado unas pruebas y de haber estimado equivocadamente otras. El opositor plantea que el punto atinente a determinar si el auxilio de transporte extralegal constituye o no salario es esencialmente jurídico y, por lo mismo, debe ser cuestionado por la vía directa, camino por el que también debió refutarse lo relacionado con la idoneidad de alguna prueba; reitera que ninguno de los errores señalados tiene el carácter de protuberante.

SE CONSIDERA Estima el recurrente que se equivocó el ad quem al apreciar las nóminas de pago visibles a folios 109 a 132, pues dedujo un promedio salarial de $126.744.oo, inferior inclusive al que tomó la empresa para liquidar las prestaciones sociales como se asentó en el fallo impugnado, cuando del examen de dichas probanzas resulta un promedio salarial de $139.493.oo.

Omite, sin embargo, el recurrente indicar de manera detallada cómo se produjo el yerro del Tribunal y de que documentos en particular extrae la cantidad que a su juicio constituye el último promedio salarial, circunstancias que llevan al fracaso de la acusación, porque no basta con señalar un error de hecho sino que es obligación del interesado demostrar de manera concreta qué es lo que las pruebas ignoradas o percibidas equivocadamente en realidad demuestran, lo que impone al recurrente en este caso particular la carga de exhibir de qué operaciones resultaba el promedio que él concluyó. De todas maneras, revisadas las nóminas y los pagos realizados al actor durante el último año de servicios, por ningún lado surge la cifra que el recurrente plantea; por el contrario, la cantidad que resulta es la determinada por el Tribunal, luego no puede decirse con razón que éste cometió el error que se le endilga.

En el tema de los intereses de cesantías el censor se abstiene de indicar cuáles pruebas en concreto demuestran sus asertos y desvirtúan las conclusiones del Tribunal, razón suficiente para rechazar este segmento del cargo. Y en cuanto a la reliquidación de vacaciones, la argumentación esgrimida por el recurrente es de índole jurídica en tanto parte de considerar que el auxilio de transporte intermunicipal tiene carácter salarial y, por lo mismo, debió incluirse en la liquidación de vacaciones.

Ahora bien, como la argumentación del Tribunal en torno al tema del subsidio de transporte extralegal fue jurídica, ello significa que el recurrente debió orientar su ataque por esa vía y no por la indirecta pues no es dado en casación entremezclar en un mismo cargo argumentos fácticos y de puro derecho. Al no demostrar la censura que incurrió el juzgador en errores evidentes de hecho al absolver a la empresa de los rubros reclamados, resulta innecesario referirse al tema de la indemnización moratoria, por cuanto ello a nada conduciría. Además, es claro que si el Tribunal encontró que la demandada no adeuda al actor ningún crédito laboral no pudo incurrir en la aplicación indebida del artículo 65 del C. S. del T. al abstenerse de condenar por salarios moratorios.

Por consiguiente, el cargo se desestima. Las costas en casación, se imponen a quien pierde el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2001, en el proceso ordinario laboral seguido por CAMPO ELIAS RUBIO SANCHEZ a EXPRESO BOLIVARIANO S.A. Las costas en el recurso extraordinario, son a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDÉS SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE S e c r e t a r i o