CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 17398. Casación. José Edilson Caicedo Patiño República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 17398. Casación. José Edilson Caicedo Patiño República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 17398 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 027 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, el 18 de febrero de 2000, en la que al confirmar la del Juzgado Penal del Circuito de Urrao, fechada el 26 de abril de 1999, condenó a JOSÉ EDILSON CAICEDO PATIÑO a la pena principal de 26 años, 8 meses y 1 día de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como autor de los delitos de acceso carnal violento y violencia intrafamiliar.

H E C H O S El Tribunal Superior de Antioquia los resumió en los siguientes términos: “ Corría el mes de febrero de año de 1998, cuando una noche de domingo, siendo aproximadamente las ocho, arribó el señor JOSÉ EDILSON CAICEDO PATIÑO, bajo los efectos del licor a su residencia, ubicada en zona urbana de la población Antioqueña de Concordia, y mientras su compañera DORALBA LÓPEZ OCAMPO se atareaba en las labores de la casa, se dirigió al único dormitorio de la estancia, despertó a YESNI MARCELA GARCÍA LÓPEZ hija de DORALBA, quien apenas contaba con nueve años de edad, la obligó a acostarse con él, no empece a su protesta, procediendo a accederla carnalmente, bajo la amenaza de que si no se prestaba a sus requerimientos libidinosos, le daría ‘una pela’.

“El día veintiocho (28) de febrero del mismo año, en horas de la noche, JOSÉ EDILSON regresó a la morada que compartía con la LÓPEZ OCAMPO y los hijos de ésta, y al notar que uno de los infantes vestía sólo los interiores, se enfureció y lo castigó con una correa, para luego acometer a golpes de machete a su compañera, haciéndole lances indistintamente con el plan y con el filo del arma, ocasionándole contusiones y lesiones que no fueron de mayor gravedad, gracias a que ésta huyó de la casa y se encaminó al Comando de Policía de la localidad, en donde puso en conocimiento del Comandante, tanto el maltrato que acababa de recibir de su pareja, como el acceso carnal violento de que éste había hecho objeto a su descendiente YESNI MARCELA, el que había presenciado impotente.

CAICEDO PATIÑO fue capturado y dejado a órdenes del Funcionario Judicial que inició esta encuesta ”. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia y en una declaración, la Unidad Seccional de Fiscalía, el 2 de marzo de 1998, declaró abierta la instrucción. Escuchado en indagatoria José Edilson Caicedo Patiño, en la que se le designó una defensora de oficio, y recibidos los testimonios de la madre de la víctima y de ésta, la situación jurídica le fue resuelta el 8 de mayo de 1998, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de violencia intrafamiliar y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, decisión que fue notificada personalmente al procesado, a la defensora y al Ministerio Público.

Ampliada la indagatoria, diligencia en la que lo asistió la citada profesional del derecho y recibidos tres testimonios, la investigación se cerró el 31 de marzo de 1998, providencia que también fue notificada, de manera personal, al procesado, a la defensora y al Ministerio Público. El mérito del sumario se calificó el 5 de mayo de 1998, con resolución de acusación en contra del procesado por los delitos de violencia intrafamiliar, acceso carnal violento y acceso carnal con menor, pliego de cargos que fue notificado personalmente a todos los sujetos procesales (procesado, defensora y Ministerio Público).

Ejecutoriada la anterior decisión, el expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Urrao que, luego de ordenar la practica de unas pruebas, celebrada la audiencia pública, de una contingencia procesal y de que el procesado le otorgara poder a un profesional del derecho, el 26 de abril de 1999, profirió sentencia de primera instancia, en la que condenó a José Edilson Caicedo Patiño a las penas principales de 26 años, 8 meses y 1 día de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de perjuicios, como autor de los delitos de acceso carnal violento y violencia intrafamiliar.

Así mismo, lo absolvió por el punible de acceso carnal abusivo con menor. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Antioquia, al desatar el recurso, el 18 de febrero de 2000, lo confirmó. Además dispuso la expedición de copias a fin de que se investigara a un declarante por el delito de falso testimonio y al procesado por la comisión de otras conductas punibles de violencia intrafamiliar.

Como quiera que la sentencia de segunda instancia se dictó en vigencia de la Ley 553 de 2000 y, una vez ejecutoriada, se corrió el traslado que allí se ordenaba, presentándose únicamente demanda de casación a nombre de Caicedo Patiño. LA DEMANDA DE CASACIÓN Único cargo El defensor de José Edilson Caicedo Patiño, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, por inactividad y desidia de la defensa técnica, en las etapas del proceso y, por omisión probatoria en el juicio, aspectos que tuvieron incidencia en la sentencia. Agrega que en el proceso se omitió la posibilidad de ejercitar el contradictorio en la aducción de unas pruebas, pues en el juicio no se contaba con la defensa técnica, siendo precisamente en este lapso donde se recogió la prueba sustento del fallo de condena.

En el juicio aunque el propio acusado estaba ejerciendo la defensa material, “ las limitantes que ello trae, no solo por su privación efectiva de la libertad, sino por su no representación jurídico procesal, y a pesar de haberse decretado esas pruebas, no se logró en dos de ellas, vitales para los derechos del procesado… ”. De manera igual, tampoco se practicó la ampliación de los testimonios de cargo.

Luego de referirse al artículo 29 de la Constitución Política, al artículo 304, numerales 2° y 3°, y 307 del Código de Procedimiento Penal, dice que la defensora que representó al procesado no pidió pruebas “ ni en la etapa instructiva, ni en los alegatos precalificatorios, que no los hubo, ni en la apelación a la acusación que tampoco existió, ni en el término para la preparación de audiencia ”, según el artículo 446 del último estatuto citado.

Resalta que sólo el defensor que sustentó el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, deprecó la nulidad, lo que no tuvo eco en el Tribunal, puesto que se adujo que no era el momento procesal para ello y, al entrar a estudiarla, consideró que no se había demostrado el error alegado basado en una decisión de la Sala, posición que, en su criterio, es respetable pero que no comparte, razón por la cual presenta esta censura.

Insiste que la falta de defensa técnica en la etapa de instrucción se hace evidente con las constancias procesales dejadas por la defensora de oficio. Después de referirse a los principios de prioridad, taxatividad, autonomía, no contradicción, razón suficiente, trascendencia, protección, convalidación de naturaleza residual y legalidad, y de hacer unos comentarios sobre el derecho de defensa, dice que los artículos 246 al 303 del Código de Procedimiento Penal regula todo lo atinente a las pruebas, estando estatuidos, entre otros postulados, el de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, contradicción, publicidad, libertad y apreciación probatoria.

Acota que al procesado se le debe garantizar el derecho a defenderse, y la mejor opción para ello es presentando pruebas o contrainterrogando “ en las de cargo; y la forma de efectivizarse esa defensa es, contando con una defensa unitaria y continua y técnica, permanente e idónea ”. Resalta que en el proceso no se garantizó la defensa técnica, por cuanto no se ejercitó ninguna actividad en aras de controvertir los testimonios de Doralba López y Yesni Marcela, máxime que con los datos que suministró su defendido en la ampliación de indagatoria, “ que mínimamente debió dejar la posibilidad a una defensora preocupada por la suerte de éste, de efectuar varios interrogantes a las citadas damas, ya que sus dichos iniciales no son tan verticales y consistentes, en establecer cómo ocurrieron los hechos… ”, limitó su actividad a ser una simple espectadora de la actividad procesal y a firmar algunas notificaciones.

Califica la actuación de la defensora de inactividad extrema, pues la misma no fue una estrategia defensiva sino una manera de colaborarle a la fiscalía, habida cuenta que no participó en la producción y aducción de los medios de pruebas, “ y lo que es peor aún la mayoría de las probanzas se obtuvieron cuando el procesado carecía al menos de defensor nominal… ”.

A más de lo anterior, dice que las pruebas en la etapa del juicio debieron recibirse en el acto de la audiencia pública, según así lo establece el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, lo que aquí no aconteció, toda vez que las mismas no se allegaron en dicho acto, motivo por el cual no se pudo ejercer el contradictorio. Después de ratificar cuándo opera el derecho de defensa según nuestro esquema procesal, para lo cual cita y explica el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, acota que en la etapa del juicio se allegaron pruebas sin darse la correspondiente publicidad y sin la presencia de la pluricitada defensora.

A continuación transcribe una porción de un fallo de la Corte e insiste en lo anterior, para posteriormente referirse que la pasividad de la defensa, en determinados casos, se ha entendido como estrategia, lo que aquí no se predica, por cuanto “ hubo mucho que hacer en la etapa instructiva… ”, puesto que era posible ubicar y practicar el testimonio de Martha Rico.

Así mismo, dice que las versiones juramentadas de Jorge Iván Cardona y Samuel Navarro fueron ignoradas por el instructor y el juzgador. Tampoco comparte las tesis que esgrimió la citada defensora en la audiencia pública. Luego de insistir en lo expuesto y de citar a un doctrinante, manifiesta que la ausencia de defensa resulta trascendente, pues, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el procesado no contó con la requerida defensa técnica.

Cita una decisión del Tribunal Nacional y aduce que el derecho de defensa forma parte del debido proceso, el que se le debe garantizar a toda persona que se la atribuya la comisión de una conducta punible. Además, con apoyo en otro doctrinante, dice que no se puede predicar que esa inactividad fue una estrategia defensiva, porque es claro que la misma lo perjudicó. Después de referirse al “ PLAN NACIONAL DE ENTRENAMIENTO PARA DEFENSORES PÚBLICOS, TOMO II … ” y a otras jurisprudencias y doctrinantes, acota que en la etapa de instrucción el procesado no contó con la requerida defensa técnica.

En otro punto, inicialmente hace referencia al artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, para posteriormente destacar que en el juicio las pruebas decretadas se incorporan en el acto de la audiencia, salvo que las mismas se deban practicar fuera de la sede del juzgado o se requieran de conocimientos especiales. Aquí, añade que el juzgado de conocimiento, mediante providencia del 6 de agosto de 1998, cometió el error de decir que los elementos de juicio ordenados se recibirían dentro de los quince días previos a la audiencia de juzgamiento, puesto que el artículo 449 de dicho estatuto contempla que en el desarrollo de ese acto se practicarán las probanzas que fueron ordenadas por el juez, lo que indudablemente facilita el contradictorio, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política.

Complementa que en el diligenciamiento se puede advertir que la ampliación de los testimonios de las víctimas se allegaron sin apego a las preceptivas citadas en precedencia, es decir, sin la debida publicidad para que la defensora pudiera concurrir a su recaudo, aspecto que afectó la defensa técnica de su protegido. Luego de citar otras jurisprudencias, doctrinantes y de conceptualizar al respecto, aduce que en este evento el derecho de defensa se le vulneró a su representado, toda vez que hubo pasividad de la defensora de oficio y se omitió la practica de pruebas “ trascendentales para descartar la responsabilidad del procesado ”.

De manera igual no se decretó la experticia siquiátrica para determinar la imputabilidad y la ampliación del reconocimiento médico legal a la menor a efecto de confirmar la posibilidad de encontrar rastros después de 20 días de haber acontecido los hechos, ni hubo la posibilidad de controvertir los testimonios de cargo y de verificar las citas hechas por el acusado en la ampliación de indagatoria.

En otro acápite, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del acto en que se vinculó a su representado. Ahora bien, anota que si la Corte considera que la nulidad debe decretarse desde la providencia que clausuró el ciclo investigativo, no se opone a esa decisión. Pero, en su criterio, sí se deben anular las pruebas en la que no intervino la defensa técnica.

Agrega que la irregularidad es trascendente, pues al procesado se le condenó, puesto que, en su opinión, con una adecuada defensa se habría podido demostrar que él no cometió el acceso carnal violento que se le atribuyó. O, que en el evento de haber ocurrido el hecho éste encontraba adecuación en el tipo penal que describe abstractamente la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

De manera igual, sostiene que si se hubiese ejercido una correcta defensa técnica se habría averiguado con mayor prudencia y cautela los hechos y, por lo mismo, se absolvería a su defendido, habida cuenta que el fallo se sustentó en las declaraciones de Doralba López Ocampo, Yesni Marcela García López y Adriana María Caicedo Vergara, las que califica de contradictorias y no corroboradas con otros medios de prueba;

“ y además originadas por animadversión con el procesado, como se destaca en sus dichos; que van con una intensidad subjetiva y con una intención dañina, que les resta objetividad e imparcialidad… ”. Arguye que con una debida defensa técnica se habría interrogado a los dos primeras sobre la realidad de los hechos, “ como por ejemplo, qué distancia hay de habitación a habitación, dónde estaban los otros hijos de la señora LÓPEZ, qué otras personas se enteraron de los hechos, qué señales de violencia tenía la menor, máxime que dice haber sido ultrajada por un borracho, de una composición física u orgánica superior, que necesariamente, si los hechos hubieran ocurrido como informa, tuvieron que dejarle secuelas físicas a la menor, que no desaparecerían tan fácil, de la noche a la mañana; faltó un completo interrogatorio, máxime lo grave de la imputación, y nunca se hizo desde la perspectiva defensiva, y ello se puede hacer aún si se logra la anulación ”.

Del mismo modo, afirma que con los testimonios de Martha y Héctor Mario Rico se habría demostrado si la menor tuvo relaciones sexuales tempranas y se confirmaría el dicho del procesado sobre este punto. Recuerda que su defendido en la ampliación de indagatoria demandó que se llamara a declarar a Iván Cardona y a Samuel Navarro, lo que tampoco se hizo pese a los datos que obraban en el expediente.

Anota que el escrito que presentó el Personero de Concordia pasó desapercibido por los juzgadores, debiendo los funcionarios judiciales, llamar a alguno de los firmantes, para corroborar si tenían conocimiento de los hechos o las razones que tuvieron para suscribir ese documento. A continuación enuncia nuevamente las pruebas que se dejaron de practicar y que sustenta el pedido de nulidad invocado.

Después de reiterar lo expuesto, cita como normas vulneradas los artículos 4°, 29 y 228 de la Constitución Política, 1°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8° 9°, 10, 16, 18 20, 21, 22, 37, 136, 137, 139, 140, 147, 246 al 308, 333, 334 del Código de Procedimiento Penal y 1°, 2°, 10 y 11 de la Ley 171 de 1994. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado para que se le garantice a su defendido el derecho de defensa.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Luego de referirse a los aspectos técnicos de la demanda, los que, en su personal opinión, no los cumple, y de conceptualizar sobre el derecho de defensa, manifiesta que la defensora de oficio estuvo vigilante de la actuación, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

Arguye que las declaraciones iniciales (denunciante, víctima e hija del victimario), y los dictámenes médicos legales indicaban que se estaba en presencia de un hecho grave que trascendió a la violencia intrafamiliar y a un acto atentatorio contra la libertad sexual. Sin embargo, estima que el punto neurálgico del asunto lo constituye la retracción tanto de la denunciante como de la víctima “ junto al achaque de la conducta a un menor de edad.

Aunque no es éste el escenario para volver sobre el debate probatorio, lo cierto es que el tema de las retractaciones exige un análisis sopesado e inteligente ante todo en una cultura como la nuestra, donde las personas sin la experiencia en asuntos judiciales creen que cualquier denuncia se puede ‘retirar’ como si se tratara de una demanda civil y, donde, ante la privación de la libertad de seres queridos, cualquier mal, por grave que sea, termina por olvidarse ”.

A más de lo anterior, recalca que sin mayor esfuerzo se advierte las contradicciones en que incurrieron las deponentes en la retracción “ por ejemplo el sindicado dijo que se había enterado del autor del acceso dos meses después de detenido cuando el mismo allegó la grabación donde la denunciante le suplicaba perdón tan sólo dos semanas después de lo ocurrido.

En algunas ocasiones dijo que el autor del acceso había sido el anterior padrastro, pero luego le atribuyó la desfloración de la menor al niño HÉCTOR MARIO, muy seguramente con la intención de que al tratarse de un menor de edad, ni él, ni el nuevo ‘imputado’ resultaran afectados por el peso de la ley ”. Manifiesta que igual acontece con el dicho de la denunciante y de la víctima, por cuanto la versión última de aquella no concuerda con la de la menor, en lo atinente a la iniciativa que se tuvo para poner en conocimiento de las autoridades lo que estaba ocurriendo Además, continúa, la primera no es congruente en la fecha en que se enteró de la violación: “ en la denuncia indica que lo sabía hacía 20 días, y en la retracción que se enteró sólo cuando la menor fue llevada al hospital, sin que se sepa si hace referencia a la atención del médico legista o a la inmediatamente siguiente al acceso que en su primera declaración había acontecido 20 días antes de los actos de violencia intrafamiliar también imputados al procesado ”.

Por consiguiente, se cuestiona sobre qué puede hacer un defensor en esta eventualidad, para seguidamente responder que “ básicamente dos situaciones: o seguir la posición de su representado e insistir en dudosas probanzas a sabiendas de que los funcionarios judiciales, dada su experiencia y capacidad están en posibilidad de valorar una retracción, o guardar silencio para evitar que se desmejore la situación del procesado ”, última posición que, en su criterio, constituye una buena estrategia ante tan insólita retractación. Arguye que la defensora optó por la última vía, pues así se advierte de su intervención en la audiencia donde deprecó la absolución del procesado por duda “( resaltamos) respecto del acceso carnal (y no el de total inocencia), y era lógico porque una cosa es que un defensor pueda ser celoso en la obtención y solicitud de pruebas y otra es que cuando el hecho es tan patente, por más que se intente dar vuelta a lo probado con engaños, sea difícil ocultar la verdad en este caso, sin duda ha aflorado ”.

En lo relativo a la falta de interrogatorio y practica de pruebas, según lo preceptuado en el artículo 447 y 448 del Código de Procedimiento Penal, estima que si bien existió la irregularidad denunciada, “ lo cierto es que estas dos deposiciones, contentivas de la retracción de denunciante y víctima, recepcionadas antes y por fuera de la audiencia pública, eran elementos probatorios que, en concreto, tendían a favorecer al procesado, luego no se ve en qué haya podido perjudicar el que la defensora no les haya contrainterrogado, si allí madre e hija dijeron todo lo que podían para favorecer el destino del procesado ”.

Argumenta que en este evento es difícil la labor de la defensa sustentar el reparo cuando se cuestiona el análisis riguroso de la prueba. Finalmente, califica como craso error que el libelista denuncie como precepto vulnerado la Ley 171 de 1994, por cuanto dicho instrumento se refiere a la protección de la víctimas en los conflictos armados sin carácter internacional, lo que no guarda relación con el hecho aquí investigado.

Por lo expuesto, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El defensor del procesado acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, toda vez que su defendido no tuvo defensa técnica en el proceso y “ por omisión probatoria en el juicio ”, lo que, en su criterio, condujo a que no hubiera controversia al momento de la producción y aducción de los medios de convicción. Las siguientes son las irregularidades en que se apoya para solicitar la casación de la sentencia: a) Que la actividad de la defensora de oficio consistió en notificarse de unas piezas procesales, pero no pidió pruebas ni participó en las que se recaudaron, en especial la retractación de la denunciante y de la víctima del delito sexual, no alegó previo al acto de la calificación no interpuso recurso contra esta providencia, motivo por el cual dicho comportamiento no se puede tener como estrategia defensiva, máxime cuando los elementos de juicio de cargo se allegaron cuando su defendido no tenía defensor. b) Que no se verificaron las citas hechas por el procesado en la ampliación de indagatoria, ni se le practicó un examen siquiátrico a fin de establecer su sanidad mental al momento de cometer los hechos atribuidos en la acusación. c) Que en el juicio la citada profesional del derecho no participó en el recaudo de las ampliaciones de los testimonios de Doralba López y de la menor Yesni Marcela García López. d) Que los testimonios de Martha y Héctor Rico no se incorporaron en el juicio, pese haber sido ordenados. e) Que los testimonios de Jorge Iván Cardona y Samuel Navarro y el documento allegado por el Personero de Concordia fueron ignorados por los juzgadores. f) Que la recolección de las probanzas ordenadas en el juicio no se hizo en el acto de la audiencia pública, razón por la cual no hubo ni publicidad ni controversia probatoria.

Agrega que de no haberse cometido las citadas irregularidades, el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado. 2. Ante todo, es necesario reiterar, una vez más, que la casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo.

De igual manera, resulta importante insistir que aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se aduzcan equipararse a un escrito de libre formulación, sino que, de todos modos, deben cumplirse unos insoslayables requisitos, cuya inobservancia impide abordar el estudio de fondo.

Por consiguiente, no basta con señalar el motivo de nulidad ni la irregularidad en que se incurrió, ni el momento a partir del cual se debe invalidar lo actuado, sino que es preciso demostrar el vicio y su trascendencia, esto es, cómo se socavó la estructura del proceso o se afectaron las garantías de los sujetos procesales. Así mismo, si se estima que fueron varias las irregularidades cometidas, no se pueden mezclar, sino que respetando el principio de autonomía de los cargos y atendiendo a su alcance invalidatorio, se deben postular y desarrollar separadamente.

En este supuesto, el demandante presenta, bajo una misma censura, varios reparos que debió postular de manera separada y respetando el principio de prioridad, puesto que denuncia violaciones del postulado de investigación integral, la ausencia de defensa técnica y la falta de contradicción de las pruebas en la etapa de instrucción y en la del juicio.

Así mismo, también de manera indebida y contrariando el principio de autonomía de las causales, mezcla errores de hecho con los de actividad, al demandar que varios elementos de juicio, en especial los testimonios de Jorge Iván Cardona y Samuel Navarro y el documento allegado por el Personero de Concordia no fueron tenidos en cuenta en el examen individual y mancomunado de los medios de convicción argumento que ha debido postular y desarrollar con apego en la violación indirecta de la ley sustancial, bajo los lineamientos del error de hecho por falso juicio de existencia, por cuanto lo que se debate es la omisión de unas pruebas en la actividad probatoria, en lo atinente al estadio de la valoración. Finalmente, la afirmación del censor, según la cual, los hechos atribuidos en la resolución de acusación encuentran adecuación típica en la conducta punible de acceso carnal violento con menor de 14 años, si bien escogió la causal correcta de todos modos no tuvo en cuenta los parámetros técnicos, según la legislación vigente para la época de los hechos.

En efecto, la errada calificación se puede “ plantear a la luz de la causal primera con el propósito de que sea casado el fallo y se profiera sentencia sustitutiva, siempre que no se varíe el género del delito, y no se desmejore la situación del procesado…Si la corrección del yerro determina que se proceda por un delito de diverso género (correspondiente a otro capítulo del estatuto penal) o que la readecuación de la conducta vaya en detrimento del incriminado, el reproche debe ser postulado en forma mixta, esto es, al amparo de la causal tercera de casación, pero desarrollado de conformidad con las reglas de la primera causal, dado que se trato de un vicio in iudicando ” Aquí es evidente que el censor no desarrolló la censura con los parámetros técnicos que rige a la causal primera, es decir, si la errada calificación tuvo como génesis en la selección de la norma o en su hermeneútica (violación directa) o, como consecuencia de la apreciación errada de la prueba (violación indirecta).

También constituye un desatino que se demande la nulidad de las pruebas, pues, como lo tiene establecido la Sala, las irregularidades cometidas en el proceso de producción y aducción de los elementos de juicio no afecta la validez del proceso en sí mismo, salvo que de ser un medio de comprobación constituya un presupuesto procesal de otras actuaciones, como sería el caso de la indagatoria, evento que aquí no se invoca.

En cuanto al fondo del asunto, tampoco le asiste la razón para predicar los errores que demanda. Veamos: Ante todo se hace imperioso precisar que la Sala no advierte ningún error en la calificación jurídica dada al delito contra la libertad sexual integridad y formación sexuales y, toda vez que, de acuerdo con los elementos de juicio que obran en el diligenciamiento, se advierte que la conducta del procesado se adecua en lo que abstractamente describe el acceso carnal violento, puesto que está cabalmente demostrado con la correspondiente experticia médico legal y con los testimonios que obran en diligenciamiento que la víctima, de 9 años de edad, fue penetrada por el procesado, de manera violenta, al haberla amenazado de golpearla si no permitía dicho acceso, al punto que en la prueba técnica se concluye que el “Himen: circular, amplio que, permite la entrada de un dedo, se observan 3 desgarros, uno a las 6, otro a las 8 y otro a las 2 del cuadrante del reloj ”, aspecto que necesariamente desdibujan la calificación jurídica pretendida por la defensa, esto es, de actos sexuales con menor de catorce años de prisión. En lo relativo a la violación del derecho de defensa, recuérdese que su ejercicio constituye, además de una garantía de raigambre constitucional, una condición de validez de la actuación. Por ello, la misma debe ser integral, ininterrumpida, técnica y material.

En cuanto a la defensa técnica, como lo ha dicho la Sala, no se satisface con la simple presencia nominal y formal del defensor, sino que se hace indispensable que se le otorguen las posibilidades de realizar actos en ejercicio de los derechos correspondientes a su representado, que no son otros que los de contradicción, impugnación, alegación o cuando menos de control del proceso, que permitan inferir una estrategia defensiva del profesional del derecho, razón por la cual el funcionario judicial debe garantizarla y velar que la misma se cumpla dentro de los presupuestos estatuidos en el artículo 29 de la Constitución Política.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, no es cierto que el procesado careció de defensa técnica en los lapsos que denuncia, ya que cuando fue escuchado en indagatoria se le designó una defensora de oficio, profesional del derecho que ejerció actos de control de la actividad procesal. Veamos: Aquí, es evidente que abierta la correspondiente investigación, el 2 de marzo de 1998, el procesado fue escuchado en indagatoria (el 3 de marzo siguiente), diligencia en la que se le nombró la citada profesional del derecho, abogada que compareció a notificarse de manera personal de las providencias que le definió la situación jurídica al procesado, de la que clausuró el ciclo investigativo y de la que calificó el mérito del sumario.

Así mismo, acompañó al procesado en la ampliación de indagatoria y en la audiencia pública, como lo destaca la Procuradora Delegada, último acto donde alegó la duda probatoria en torno a la responsabilidad de aquél en los hechos que le fueron atribuidos en la resolución de acusación. De otro lado, débese resaltar que en el interregno en que el procesado fue escuchado en indagatoria y se le resolvió la situación jurídica, sólo se recibieron la ampliación de denuncia y el testimonio de la menor víctima, versiones donde la primera reiteró lo dicho en la denuncia y, la segunda, narró los detalles que rodearon el acontecer fáctico.

En esas condiciones, es cierto que la defensora no solicitó pruebas, no participó en las que se decretaron de oficio, no interpuso recursos contra las providencias que definió la situación jurídica del procesado y lo acusó, ni presentó alegatos previos al acto de la calificación. Sin embargo, tal circunstancia no se puede tener como afectación de la defensa técnica, pues, como quedó visto en precedencia, la profesional del derecho ejerció actos de control de la actuación, sin que dicha actividad pueda catalogarse de simplemente nominal y formal y que no constituye una estrategia defensiva sino un acto de desidia, como lo afirma el casacionista, máxime cuando no evidenció y demostró esas hipótesis, es decir, que de haber recurrido las decisiones que se notificó, incoado elementos de juicio o haber participado en su recaudo y presentado alegatos de conclusión, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses de Caicedo Patiño. Que si el acusado hubiese contado con una defensa técnica diligente se habría averiguado con mayor “ prudencia ” y “ cautela” los hechos objeto del proceso, que el fallo se sustentó en las declaraciones de Doralba López Ocampo, Yesni Marcela García López y Adriana María Caicedo Vergara, cuyos contenidos, en su opinión, son contradictorios y no corroborados y fruto de la animadversión hacia el procesado, y que se le habría podido formular a las dos primeras deponentes un interrogatorio en aras de conocer unos puntuales aspectos que relaciona, son afirmaciones personales que pretenden oponerse a la estimación probatoria realizada por las instancias, que en manera alguna pone en evidencia un error demandable en casación, toda vez que dentro del sistema de la sana crítica el juzgador está en libertad de justipreciar los medios de pruebas, sólo limitado por los postulados de la ciencia, la lógica y las máximas de la experiencia, caso en el cual su desconocimiento se debe sustentar con apego en la causal primera de casación por tratarse de un error in iudicando.

Por consiguiente, no se puede predicar que el procesado careció de defensa técnica en la instrucción y en el juicio, ya que con los datos que obran en el proceso se puede concluir que la defensora desplegó actos de control de acuerdo con su personal estrategia defensiva y de acuerdo con la realidad procesal. Respecto a que no se pudo ejercer el derecho de contradicción cuando se recibieron los testimonios allegados al diligenciamiento, también se hace necesario reiterar que, en primer término, “ el derecho a la controversia probatoria, entendido como la facultad que los sujetos procesales tienen de controvertir la prueba incorporada al proceso en condiciones de igualdad, puede manifestarse no solo a través del mecanismo del contrainterrogatorio, sino de otras muchas maneras, como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad y, en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa.

Invocar, por tanto, violación del derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse una de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se le privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas susceptibles de ser procesalmente utilizadas, y que esta violación tuvo incidencia directa en la decisión que se impugna ”.

En esas condiciones, no era un imperativo que la procesada hubiese participado en la producción y en la aducción de las pruebas allegadas al diligenciamiento, toda vez que el derecho de contradicción de la prueba no se circunscribe a esos dos momentos de la actividad probatoria, sino que también puede ejercitarse en otros estadios, como aquí ocurrió. En efecto, en el acto de la audiencia pública, la citada profesional del derecho a través de una crítica probatoria procedió a cuestionar los testimonios de cargo, en especial la versión de la madre de la menor, resaltando las contradicciones en que ésta y su hija habían incurrido en las declaraciones que rindieron en el diligenciamiento, para luego, a fin de respaldar las explicaciones del procesado, plantear el grado de conocimiento de la duda en torno a su responsabilidad y, por consiguiente, la ausencia de la certeza requerida para dictar fallo de condena.

A más de lo anterior, el censor tampoco demostró si los distintos funcionarios judiciales que conocieron de la actuación le impidieron ejercer a la defensora de oficio el derecho que tenía de participar en la producción y en la aducción de los medios de convicción y, menos, cómo de haber intervenido en dichos estadios la prueba habría sido favorable a los intereses procesales que representa y, consecuentemente, las conclusiones del fallo también habrían sido distintas, como se dijo en precedencia. De todos modos, era imposible que la defensa participara cuando se recibió la denuncia y la declaración de Adriana María Caicedo Vergara, toda vez que esas diligencia se recibieron el 28 de febrero y el 1° de marzo de 1998, esto es, cuando no se había abierto la correspondiente instrucción. De otro lado, no puede la Sala pasar por alto que en aras de garantizar el contradictorio el nuevo Código de Procedimiento Penal contempló en el artículo 401 que en la audiencia preparatoria se podía ordenar la repetición de aquellas probanzas que los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir.

No obstante, tal regulación no se puede entender de manera genérica, ya que sólo se debe repetir la prueba que sea viable jurídicamente, es decir, que cumpla con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del trámite y el convencimiento del juzgador, preceptiva que no regía al presente trámite. Respecto que la ampliación de los testimonios de Doralba López y de la menor Yesni Marcela García se recibieron en el juicio sin que la defensa pudiera contrainterrogarlos, toda vez que se allegaron antes de la diligencia de audiencia pública, le asiste razón al censor.

Como lo ha dicho la Corte, el artículo 448 del Decreto 2700 de 1991, norma que regía el trámite del proceso, estatuía que las pruebas decretadas en el juicio, “ se practicarán en la audiencia pública, excepto las que deban realizarse fuera de la sede del juzgado o requieran de estudios previos, las cuales se practicarán en el término que fije el juez, el cual no podrá exceder de quince días hábiles ”.

Por consiguiente, con apego en la anterior preceptiva, sólo era procedente practicar las pruebas ordenadas fuera del acto de la audiencia pública, cuando debían realizarse en sede distinta a la del juzgado o requerían de estudios previos. En este evento los testimonios a que hace referencia el libelista se recibieron antes del acto de juzgamiento, sin que la defensa técnica participara en la práctica de los mismos, lo que necesariamente lleva a predicar que dicho proceder le impidió ejercitar el derecho de contradicción..

No obstante, la irregularidad no comporta la trascendencia que le da el censor, a más que no demostró cómo de haber intervenido en su realización habría conducido a una mejora sustancial de su defendido frente a las conclusiones adoptadas en el fallo, máxime cuando las mismas fueron favorables a sus intereses, de todos modos como se avizoró en precedencia la crítica que hace el censor se circunscribe al aspecto de la credibilidad que le otorgó el juzgador, pues éstas son las versiones donde la denunciante y la menor se retractan de los hechos delictuales que le atribuyeron al procesado, declaraciones que al ser estimadas individual y mancomunadamente fueron desestimadas.

Frente este puntual aspecto el Tribunal, entre otras cosas, dijo: “ De ahí que para la Colegiatura son atinadas las consideraciones del juez de la causa, en torno a desestimar la retractación que madre e hija presentaron ante su despacho, pues adolece de los defectos ya reseñados, está desvirtuada por la espontaneidad, contundencia y concordancia de las primigenias versiones de cargo, que a su vez son refrendadas por la declaración de la Joven ADRIANA MARÍA CAICEDO VERGARA, hija del implicado, quien da a conocer que fue enterada por la pequeña que su padre había abusado de ella, sin que su versión se demerite por haber manifestado después que fue su progenitora quien se lo notició, lo que refrendó aquélla, y por el peritazgo que dictaminó la desfloración de la menor, y que obviamente, como lo entiende el defensor censor, lejos está de acreditar quién fue su autor, pero no se precisa para ello de la prueba a que alude el Profesional del Derecho, pues que en materia Procesal Penal, rige el principio de la libertad probatoria, contemplado en el canon 253 de dicha normatividad.

De ahí que no pueden ser valoradas por fuera de la realidad procesal la última atestación de la denunciante y de la damnificada, puesto que para desentrañar su grado de veracidad, e s indispensable cotejarlas con los restantes elementos probatorios, cuales preceptivas legales y jurisprudenciales ”. Por ello, basado en las anteriores consideraciones el juzgado y el Tribunal, luego de examinar la prueba de manera individual y mancomunada, concluyeron en la autoría y en la responsabilidad del procesado en los hechos atribuidos en la resolución de acusación. Finalmente, en cuanto a la violación de postulado de investigación integral, por cuanto a juicio del libelista no se allegaron los testimonios de Martha y Héctor Rico, no obstante haber sido ordenadas, que no se verificaron las citas del procesado en lo atinente a oír en testimonio a las personas que citó en la ampliación de indagatoria y que al procesado no se le practicó un examen siquiátrico a fin de establecer su inimputabilidad o no, como también lo ha señalado la Corte, no basta con indicar las pruebas que se omitieron, sino que se hace indispensable que, además, se precise su conducencia, pertinencia y utilidad frente al objeto del proceso y al el grado de convencimiento del juzgador y, particularmente, su incidencia que no emana del medio de convicción en sí mismo considerado, sino de su confrontación lógica con las probanzas que sustentaron el fallo, de modo que aparezca que de haberse llevado a cabo, éste hubiera sido distinto y favorable al acusado.

En síntesis, la no práctica de determinadas pruebas no constituye, per se, transgresión del derecho de defensa, pues el funcionario judicial solo está obligado a practicar, bien sea de oficio o a petición de los sujetos procesales, las que sean pertinentes y útiles para los fines de la investigación y la formación de su convencimiento, motivo por el cual la omisión de las inconducentes, dilatorias o inútiles no constituye quebrantamiento de ningún derecho.

Además, si bien es cierto que, al tenor de lo que disponía el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, el funcionario judicial debía verificar las citas y demás diligencias que propusiere el indagado para comprobar sus aseveraciones, tal disposición no es absoluta ( ni lo es en el actual estatuto procesal –art. 338) ni puede tomarse asistemáticamente, sino que está vinculada con los principios de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, pues una afirmación contraria llevaría al absurdo de afirmar que cualquier diligencia que proponga el indagado, así aparezca ilegal, imposible, inútil, impertinente o dilatoria, tendría que llevarse a cabo, lo cual, además, conculcaría los principios de economía, celeridad y eficacia que informan al debido proceso.

Aquí es evidente que el censor se limitó a enunciar los medios de prueba omitidos, pero en manera alguna señaló su pertinencia, conducencia y utilidad en los aspectos indicados en precedencia. Ahora bien, que no se hubiesen allegado los testimonios de Martha y Héctor Rico, en manera alguna desdibuja el grado de responsabilidad del procesado, toda vez que para los juzgadores de instancia fue evidente que lo afirmado por la denunciante y su hija en la ampliación de sus versiones juramentadas y en donde se retractaron de los cargos formulados inicialmente al procesado, no fue más que un acto para “ ayudarlo ”, razón por la cual no era indispensable escuchar las declaraciones de aquéllos, pues no fue cierto que la niña hubiese sido accedida carnalmente por otro menor, tal como se pretendió hacer creer.

Así mismo, el hecho que no se hubiese incorporado al diligenciamiento las declaraciones de Jorge Iván Cardona y Samuel Navarro, personas citadas por el procesado en la ampliación de indagatoria, tampoco tiene la virtualidad de conllevar a la invalidez de la actuación, por cuanto aquél los enunció como las personas que lo ayudaron a salir de la adicción a las drogas estupefacientes que padecía en pretérita oportunidad, aspecto que en manera alguna guarda relación con el tema de la actividad probatoria, máxime cuando para los distintos funcionarios judiciales que conocieron del proceso y con estricto apego en el recuento procesal que hizo Caicedo Patiño en sus distintas intervenciones procesales, no había la menor duda de su imputabilidad en la comisión de los hechos por los cuales se le condenó. Esa fue la misma razón por la cual no se consideró la posibilidad de practicar al procesado un examen siquiátrico, habida cuenta que, como lo ha dicho la Sala, una prueba de esta naturaleza “ sólo resulta necesaria cuando en el trámite de la actuación surgen elementos de juicio que indiquen razonadamente que al momento de los hechos el procesado padecía de un trastorno mental de tal magnitud, que le impedía conocer la ilicitud del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensión, mas no como en este caso, la posibilidad del problema síquico resulta ser una especulación recursiva, fundada apenas en una alegación insular y por ende carente de respaldo probatorio ”.

No obstante y en lo atinente a la conducta punible de violencia intrafamiliar, al respecto consideró el juzgador de primera instancia: “ Por virtud de la inconstrastable prueba que lo advertía ejecutor del lesionamiento padecido por su concubina, acepta el incriminado haber fungido como verdugo, pero asevera que ello obedeció a la ira que le produjo observar cómo la ofendida realizaba alguna especie de rito esotérico en su contra, alcanzando incluso a perder el conocimiento, ya que no recuerda nada de lo acaecido, recobrando la noción de sí cuando se encontraba en el calabozo del comando de policía. “Desde luego, por su abierta mendacidad el despacho no otorga la menor credibilidad a la tesis exculpativa propuesta por el acriminado, ofreciéndose un verdadero exabrupto que deje de recordar precisamente el momento mismo en que llevó a cabo la tarea lesionadora, conservando perfecta lucidez sobre los momentos previos y posteriores a tal evento ”. ”…” “ Finalmente, en lo que toca con el delito contemplado en la Ley N° 294 de 1986, no empecé el estado de alicoramiento en el cual se hallaba el sindicado durante la ejecución punible, debe decirse que gozaba él de suficiente capacidad cognocitiva y volitiva, fruto de lo cual conocía la connotación ilícita de accionar y tenía completa posibilidad dispositiva para encaminar su conducta hacia la abstención. Que, se reitera, no se inscribe el proceder contra derecho en la circunstancia aislada de quien ve perturbada su mente por el influjo tóxico del etílico, sino que constituye ello un episodio más del lugar común en que se habían convertido las relaciones conflictivas de la pareja, cuyas disputas se zanjaban siempre a través del recurso extremo que hoy se reprocha… ”.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. ACOTACIÓN FINAL En lo que hace al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 3 de septiembre de 2003.

M. P. Dra. Marina pulido de Barón. Rad. 20943. � Ver, entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002. M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, Rad. 15554. � Artículo 29 “ … Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de una abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento;… a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria….”. � Sentencia del 11 de abril de 2002.

M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 15.498. � Sentencia del 12 de noviembre de 2002. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 14.563. 26 23