CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 17395. CASACIÓN HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 17395. CASACIÓN HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO Proceso No 17395 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 033 Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO contra la sentencia del 7 de marzo de 2000, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la condena de 33 años 6 meses de prisión y multa en cuantía de 110 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 10 años, como autor responsable del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego, impuesta por un juzgado regional de dicha ciudad.
En la misma sentencia y con idénticas penas fue condenado JUAN CARLOS VÉLEZ.
HECHOS En la sentencia de segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, los presentó de la siguiente manera: “Al filo de las siete de la mañana del 8 de noviembre de 1996, entre las carreteras a las Palmas y la que da a Loreto en esta ciudad, el joven bicicrocista Andrés Fernando Varela Usta fue inmovilizado cuando viajaba en un taxi con rumbo al colegio de estudio y secuestrado por un grupo de facinerosos supuestamente integrantes de las llamadas Milicias Bolivarianas que operan en el Valle de Aburrá. Lo trasladaron, así, a otro vehículo, y, luego, a una residencia en la parte baja del sector de Santa Cecilia de Medellín de la calle 102 con la carrera 42.
Las llamadas a la residencia del bicicrocista se hicieron sin demora, en las que los plagiarios empezaron por exigir varios cientos de millones de pesos, y estando en ella, la policía – que estaba al tanto por medio del grupo Gaula – capturó a Rubén Darío Jiménez García y a Diego Alexánder Mesa Ospina, menor de edad éste último. Con los capturados, se conoció la residencia del secuestro, lo que permitió su liberación. Pero también, mediante el rastro investigativo, se supo de la denuncia de la dama Yamile Gil Pérez contra el procesado Juan Carlos Vélez, su compañero, por violencia intrafamiliar de la cual se sentía víctima de él, denunciándolo, asímismo, como coautor del secuestro del menor bicicrocista.
De los detalles suministrados, se supo dónde se podía localizar a su compañero Juan Carlos: carrera 43 B No. 102-45, muy cerca de donde estuvo el joven plagiado Andrés Fernando Varela Usta. Y allí, los agentes sorprendieron y capturaron a Héctor Arbey Cuesta Hurtado y al menor Jaime Alonso Osorio Parra, en poder de los cuales se halló un revólver Colt Caballo 38 especial CTG con seis cartuchos y un revólver Llama Especial con un cañón de 4 pulgadas y cargado, también con seis cartuchos (fls. 150 cdno. original No. 1) A Juan Carlos Vélez no se le encontró, pero todos los indicios acopiados en el proceso llevaron al fallador a concluir con el fallo condenatorio” (cita textual).
ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia formulada por GILDARDO VARELA BUSTOS, padre del menor plagiado y en las diligencias practicadas por la Unidad Investigativa de Policía Judicial del Gaula Urbano de la ciudad de Medellín, la Fiscalía Regional ante el Cuerpo Técnico de Investigación, mediante resolución de noviembre 11 de 1996 decretó la apertura de investigación en contra de RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ GARCÍA (fl. 39 c # 1) a quien en la misma fecha se le recibió indagatoria.
Posteriormente, fue vinculada a la investigación AURELIA ALBORNOZ RIVAS (fl. 75 c # 1) a quienes el 20 de noviembre de 1996, se les resolvió la situación jurídica con detención preventiva (fl. 93 c # 1). A solicitud del Fiscal Regional, la Unidad de Fiscalías de Reacción Inmediata compulsó copias de la denuncia formulada por YAMILE GIL PÉREZ en contra de su compañero permanente JUAN CARLOS VÉLEZ (fl. 120 c # 1), a quien se le recibió declaración sobre el secuestro del menor VARELA USTA (fl. 168 c # 1), dando lugar a la vinculación mediante indagatoria de JAIME ALONSO OSORIO PARRA y de HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO (f. 171 c # 1) quienes fueron capturados el 6 de diciembre de 1996 (f. 180 c # 1); empero, el primero de los mencionado, por ser menor de edad fue entregado a su representante legal, en tanto que CUESTA HURTADO fue indagado y se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva por el concurso de delito de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (f. 198 c # 1).
Mediante resolución del 17 de marzo de 1997 (f. 292 c # 1) se ordenó la vinculación de JUAN CARLOS VÉLEZ, por el trámite previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos a quien luego de ser emplazado, habérsele designado defensor de oficio y declarado persona ausente, el 7 de julio de 1997 se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego (f. 69 c # 2).
YAMILE GIL PÉREZ, en la denuncia formulada el 5 de diciembre de 1996 contra su compañero permanente JUAN CARLOS VÉLEZ por el delito de violencia intrafamiliar, que obra como prueba trasladada, señaló que: “ Ahora está en SantaCruz donde era el antiguo Cai, es que las milicias se mantienen ahí reunidos, el duerme en la calle 100 donde RAIZA y por la 103 donde CHOCHO al frente donde yo vivo, o si no donde ellos tenían el niño secuestrado, en la primera casa donde lo tenían primero. Es que el está involucrado con el secuestro de un niño que era bicicrossta (sic)” (fl. 144 c # 1).
Con ocasión a la información suministrada por la denunciante GIL PÉREZ, se practicó diligencia de allanamiento en el inmueble ubicado en la carrera 43 B No. 102-45 obteniéndose la captura de JAIME ALONSO PARRA y HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO y se decomisaron algunas armas de fuego (fl. 150 c # 1). En posterior diligencia de ampliación de la denuncia formulada por YAMILE GIL PÉREZ, se extracta “PREGUNTADO: Usted conoce a los señores JAIME ALONSO OSORIO PARRA y HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO, en caso positivo cuanto hace, en razón a qué y si es su familia? CONTESTO: Si los conozco porque ellos han hecho negocios con JUAN CARLOS, han secuestrado o robado carros y han hecho negocios con el cruce.
PREGUNTADO: Usted sabe si las dos personas antes mencionadas tienen algo que ver con el secuestro del niño bicicrosista, al que se refirió en su declaración anterior? CONTESTO: Sí porque ellos también lo cuidaban, en las dos casas donde lo tuvieron…” (fl. 155 c # 1). En este PROCESO declaró la señora YAMILE GIL PÉREZ quien no mencionó a CUESTA HURTADO, ni el funcionario judicial la interrogó al respecto (fl. 168 c # 1).
El 25 de julio de 1997 se declaró cerrada la investigación y el 27 de octubre del mismo año, se calificó la actuación sumarial con resolución de acusación en contra de RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ, HÉCTOR ARBEY CUESTA GIRALDO y JUÁN CARLOS VÉLEZ como probables autores del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personas y, así mismo, se precluyó la actuación a favor de AURELIA ALBORNOZ RIVAS (f. 167 c # 2), dicha providencia fue recurrida pero al omitirse la sustentación del recurso, mediante resolución del 5 de enero de 1998, se declaró desierto el recurso interpuesto (f. 223 c. # 2) El conocimiento de la causa fue asumido por un juzgado regional de Medellín, el que mediante auto del 12 de febrero de 1998, le imprimió el trámite previsto en el Decreto 2271 de 1991 y, dentro del término probatorio el defensor de CUESTA HURTADO solicitó la práctica de algunos medios probatorios, los que mediante auto del 15 de abril de 1998 fueron ordenados en su integridad, a la par, que de oficio se ordenó la práctica de otras diligencias, cumplido lo cual, el 4 de junio de 1999, dictó sentencia condenatoria de conformidad con los cargos imputados en la resolución de acusación y en la forma puntualizada precedentemente, la que fue impugnada por el defensor de HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del referido procesado, mediante pronunciamiento de marzo 7 de 2000 confirmó la sentencia condenatoria impugnada. LA DEMANDA Luego de hacer la presentación de los hechos, de la actuación procesal y de las sentencias de instancia, el defensor del procesado formula, en capítulos separados, un cargo con fundamento en la causal tercera y otro al amparo de la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, originado en un falso juicio de legalidad. 1.- Cargo principal, causal tercera por violación al derecho de defensa técnica Con fundamento en la causal tercera de casación, el defensor del procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa técnica, desde los albores de la etapa instructiva y la etapa de juzgamiento al omitirse la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, cuando era la oportunidad de contradecir la prueba de cargo y al no realizarse una labor real, seria y efectiva o al menos intentar que así fuera, por lo que se dificultó en grado sumo el derecho a la defensa técnica y se imposibilitó interrogar a los testigos de cargo, lo que cimienta aún más la nulidad originada en la etapa instructiva, pues en la etapa preliminar se recopiló la prueba de cargo, sin la posibilidad de que HÉCTOR ARBEY contara con defensor que pudiera intervenir para contrainterrogar a la testigo de cargo y al ofendido y poder demostrar que no participación en el secuestro extorsivo.
Señala que a través de los testimonios de PAULA ANDREA AMAYA, LUCELLY GIRALDO y MARGARITA SOLIS, entre otros, pretendía demostrar no solo la buena conducta anterior de su representado, como equivocadamente lo concluyó el Juez Regional en la sentencia de primera instancia, sino establecer con certeza o con la duda insalvable que su procurado no estuvo ni participó en el plagio del joven VARELA USTA.
En torno a estas pruebas acota el libelista, que el funcionario las decretó el 15 de abril de 1998 y que finalmente no se practicaron porque se comisionó a un funcionario que era incompetente por pertenecer a la Fiscalía que para ese momento ya era sujeto procesal, quien actuó en forma negligente, pues ninguna labor realizó para localizar a los declarantes, tal y como lo reconoció el juez de primera instancia, quien también señaló que tratándose de nulidad “no le impide al incriminado o a su defensor el ejercicio de las garantías establecidas en su favor” apreciación que tampoco comparte, porque considera que en este caso se afectó el derecho a la defensa técnica a través de la actividad probatoria, por lo que, afirma, qué ventaja tiene la defensa y el procesado con que se decrete la práctica de las pruebas que solicitan, si no se hace el menor esfuerzo para su práctica.
Considera, entonces, que la comisión impartida al C. T. I., fue indebida, porque dicho organismo participó en la etapa instructiva, pues fue precisamente la Fiscalía Regional la que adelantó la instrucción y formuló cargos a su defendido, por lo que el Tribunal se equivocó al afirmar que dichos funcionarios podían practicar la prueba en la etapa del juicio “dizque porque tienen competencia en todo el territorio nacional, olvidando que ese Art. 79 del C. de P. Penal, en el cual fundamenta esa afirmación, se refiere a la competencia en la etapa instructiva porque el órgano productor de la prueba en la etapa del juicio es el juez y la fiscalía es un sujeto procesal.” De otra parte, sostiene, en desarrollo del principio de convalidación, que en la actuación llevada a cabo en la Fiscalía Regional, ni el juez regional como tampoco el comisionado pudieron participar en la recepción de los testimonios de PABLO ENRIQUE CEBALLOS, HILDA TRUJILLO y ARTURO CÉSAR MARÍN PAMPLONA, por cuanto no se dio publicidad a estas pruebas, es decir, no se fijaron las fechas para su práctica, ni se informó a la defensa sobre su recepción, en tanto que en la etapa del juicio en ningún momento se intentó practicar las pruebas que se decretaron, teniendo el funcionario judicial como órgano estatal el poder para hacer comparecer a los declarantes, pues la actividad del defensor solo se limita a solicitar pruebas y a intervenir en su práctica.
Así mismo, señala que la defensa tenía el interés de interrogar al menor VARELA USTA sobre los nombres citados en la investigación y, especialmente, en el de CUESTA HURTADO, como la persona que pudo haber estado en su secuestro, pero no fue posible la recepción de dicho testimonio y, en consecuencia, no existió la posibilidad de construir un argumento de controversia con la práctica de esta prueba, cuando la misma resultaba trascendente para descartar la responsabilidad del acusado, pues reitera que la falta de la práctica de pruebas influyó en el fallo de condena que pudo haber sido con resultados más óptimos o benignos para los intereses del procesado, y no en el sentido en que fue condenado.
Como violación al derecho de defensa, sostiene, que el defensor de oficio designado por la Fiscalía “solo asistió al sindicado en su indagatoria, solo por colaborar con la Fiscalía”, desconociendo dos situaciones primordiales, la primera: referente a la vigencia y oportunidad de la designación del defensor las que según el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, se entienden hasta la finalización del proceso y, la segunda: conformado por el compromiso con su defendido a más de actuar con lealtad y ética profesional, porque, según el recurrente, con su actuar “ da entender que su labor era prácticamente firmar la diligencia de indagatoria, y nada mas, porque ni siquiera se notificó del interlocutorio que resolvió la situación jurídica de HÉCTOR ARBEY, cuando su labor principal es defender y ella se cristaliza a través de la contradicción e impugnación. Y en ese intervalo de Noviembre a Diciembre 6 de 1996 que estuvo sin defensor, se recopiló la mayor prueba, y luego de Diciembre 6 de 1996 a Marzo 19 de 1997 tuvo defensor nominal pero no técnico, cuando ya contó con defensor público, y este ejerció la defensa de la manera o de una estrategia mejor posible”.
Luego de recordar que el derecho de defensa es una de las garantías fundamentales, sostiene que en el caso específico de HÉCTOR ARBEY CUESTA ésta nunca fue garantía real, pues estuvo huérfano de defensa durante el tiempo en que se recopiló la prueba de cargo y cuando contó con la misma no tuvo la posibilidad de demostrar su no responsabilidad, “porque a pesar de pedirse pruebas, y decretarse las mismas, no se decretaron (sic), omisión probatoria que afectó indudablemente a CUESTA HURTADO, porque con ella, es decir, con los medios de probanza solicitados, buscaba eliminarse la responsabilidad a título de autor, o de partícipe de cualquier grado sobre la responsabilidad en el ilícito de Secuestro Extorsivo agravado.” Sostiene que en este proceso no hubo la posibilidad de actividad probatoria que se hubiera dirigido a contradecir a YAMILE GIL PÉREZ, máxime con la duda que surgió desde un principio sobre la posible responsabilidad de su representado.
Insiste, entonces, que era imprescindible contrainterrogar a la citada ciudadana y al menor VARELA USTA, pues prácticamente fue en la investigación preliminar en que se obtuvo la prueba de cargo, sin que el procesado tuviera defensor nominal, pues no había sido vinculado al proceso. Insiste en que las pruebas de descargos tenían la finalidad de establecer que CUESTA HURTADO “ no pudo participar en esos hechos, que no son sus amigos Juan Carlos Vélez (alias Juan ojitos) que no son sus amigos RUBEN DARIO JIMÉNEZ, ni Charles, ni “El gordo”, ni ECHEVERRI, ni JHON JAIRO, ni DIEGO ALEXÁNDER MESA OSPINA, que dicho sea de paso ninguno de éstos o al menos los que han declarado, lo mencionan como amigos de ellos, o conocido”.
Por lo anterior, solicita que se anule la actuación desde la vinculación del procesado, sumando a ello las pruebas que se practicaron sin contar con defensa técnica, además, las resoluciones por medio de las cuales se resolvió la situación jurídica, el cierre de investigación, la calificación del mérito sumarial, el auto que abrió pruebas en el juicio, el que decretó pruebas en el juicio, el auto que citó para sentencia, las sentencias de primera y segunda instancia; empero, deja a discreción de la Corte el decreto de la nulidad a partir del estadio procesal que considere pertinente.
Por efecto de la prosperidad del cargo, solicita que se decrete la libertad provisional del procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO. 2.- Causal primera error de derecho por falso juicio de legalidad en la aducción de la declaración de YAMILE GIL PÉREZ. Acusa a los juzgadores de instancia de darle validez a un medio probatorio irregularmente aportado en el proceso en la etapa instructiva, como lo fue la declaración de la testigo de cargo YAMILE GIL PÉREZ rendida dentro del proceso por violencia intrafamiliar seguido contra JUAN CARLOS VÉLEZ compañero de la referida mujer y en la que mencionó a HÉCTOR ARBEY CUESTA GIRALDO aduciendo que era amigo de su compañero, sin que CUESTA HURTADO tenga que ver en aquella investigación o en aquél hecho o con el mencionado JUAN CARLOS VÉLEZ.
Agrega que la mencionada prueba se allegó al proceso cuando su representado ni siquiera había sido vinculado y, por ende, no estaba asistido por ningún defensor que pudiera contradecir ese medio de prueba; sin embargo, éste fue suficiente para que fuera vinculado en ese hecho punible, pues de haberse cuestionado esta prueba hubiera cambiado la situación del procesado.
Asegura que la violación se presentó por error de derecho al otorgársele validez a una probanza que no fue aportada legalmente al proceso y de la cual no podría deducirse que HÉCTOR ARBEY CUESTA pudo haber actuado en calidad de autor o coautor en el secuestro en el que fuera víctima el joven ANDRÉS FERNANDO VARELA USTA tal y como se le juzgó y condenó en primera y segunda instancia. Sostiene que, en todo caso, se le dio valor probatorio a una prueba que no resistía siquiera la confrontación y el análisis con otras pruebas de descargo que se pudieron haber recepcionado; además, dice que se omitió en los fallos el análisis de unas probanzas que hubieran modificado de manera trascendental el resultado de la decisión; empero, como es referido a otros medios de prueba que son omitidos unos y, tergiversados otros, originando lo que se denomina errores de hecho por falsos juicios de existencia e identidad, complementará el cargo “aunque con el solo error de derecho por falso juicio de legalidad”, con el objeto de darle mayor fuerza demostrativa al mismo, advirtiendo que con ello no está confundiendo unos errores con otros, ni mezclándolos.
Luego de transcribir apartes de la doctrina nacional atinente a la “prueba ilegal”, sostiene que en la declaración que rindió YAMILE GIL PÉREZ visible al folio 144 en el proceso por violencia intrafamiliar ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, el 5 de diciembre de 1996 no menciona en su contenido a CUESTA HURTADO, empero, solo lo viene a citar y tratar de comprometer en el secuestro del menor VARELA USTA en su ampliación rendida el 6 de diciembre de 1996 folio 155.
Estos testimonios luego son trasladados sin el cumplimiento de los requisitos de rigor al proceso donde resulta vinculado CUESTA HURTADO y cuando dentro de esta actuación se recepcionan sus testimonios el 6 de diciembre de 1996, no lo menciona. Asegura, que la ilegalidad de la prueba surge al trasladarse las denuncias de diciembre 5 y 6 de 1996, recibidas por el Fiscal 167 Seccional de la Unidad Segunda de Reacción Inmediata dentro de la investigación preliminar y en un proceso de violencia intrafamiliar y específicamente la que aparece a folios 155 a 157 fue allegada de manera ilegal.
Indica que para que la prueba trasladada tenga validez, debe ponerse en conocimiento de las partes, es decir, debe notificarse para que los sujetos procesales se pronuncien sobre la misma, de no ser así será ilegal y no podrá tenerse en cuenta en el proceso. Sobre las declaraciones rendidas por YAMILE GIL PÉREZ dice que fueron allegadas en fotocopias sin autenticar como lo exige el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal y se incorporaron a folios 145 a 147 y 155 a 157.
Además, no fueron notificadas a los sujetos procesales y fueron criticadas por el Ministerio Público, sin embargo, los falladores de instancia de manera ilegal le dieron valor probatorio, porque el Tribunal señaló “ aunque valga decirlo, que el testimonio acusador antes dicho ni se desquicia por este aporte probatorio supuestamente…porque las supuestas irregularidades no colman los requerimientos para tenerse ellas como irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso…”, lo que a juicio del censor, violenta el principio de contradicción en el sentido que destaca la forma ilegal en que fue aportada, sin ser notificada pese a lo cual se le dio validez.
Considera, entonces, que desaparecida la prueba ilegal, el fallo condenatorio se derrumba porque no queda ninguna prueba que comprometa la responsabilidad de su defendido con relación al cargo que se le imputó, pues ni los otros co-procesados mencionan a CUESTA HURTADO. De otra parte, llama la atención a la Corte en el sentido de que la señora AURELIA ALBORNOZ RIVAS a quien le precluyeron la investigación y que residía en la casa en donde fue rescatado el menor, no cita a su defendido, tampoco lo hace el menor ANDRÉS FELIPE VARELA USTA ni indican características físicas que coincidan con éste; lo mismo ocurre con las versiones de los co-procesados RUBÉN DARÍO JIMÉNEZ GARCÍA y DIEGO ALEXÁNDER MESA OSPINA que no dicen algo en contra de HÉCTOR ARBEY CUESTA.
Señala que todas esas pruebas aunque fueron relacionadas por el juzgador de instancia, no fueron analizadas ni confrontadas, cometiéndose de esta manera un error de hecho por falso juicio de existencia. Así mismo, y en relación con los indicios acusa a los juzgadores de instancia de incurrir en un falso juicio de existencia, el cual complementa aún mas el cargo que se ha demostrado.
Concluye, entonces, que los errores de derecho por falso juicio de legalidad en una prueba trasladada y de hecho por falso juicio de identidad en la prueba indiciaria o por falso juicio de existencia en la omisión del análisis de la prueba testimonial y versión libre, lo llevan a inferir que si esos errores no se hubieran cometido, no se hubiera podido edificar la certeza de la responsabilidad del acusado, llegando con la prueba existente en el proceso a la conclusión de que la presunción de inocencia no fue desvirtuada.
Precisa que con la causal invocada pretende que la Corte case parcialmente la sentencia acusada en el sentido que se absuelva a HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO de los cargos imputados. CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO El Procurador Tercero Delegado para la casación penal, sugiere casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1.- El Ministerio Público, recuerda, inicialmente, que el procesado CUESTA HURTADO fue mencionado por YAMILE GIL PÉREZ como partícipe del delito de secuestro en el curso de una ampliación de denuncia que había formulado en contra de su compañero permanente por el delito de violencia intrafamiliar en la que se ordenó un allanamiento de un inmueble donde se encontraron armas y se capturó a CUESTA HURTADO.
En relación con el primer cargo, que a su juicio conlleva a dos censuras, la primera: se afianza en el desconocimiento del derecho a la defensa durante la etapa de instrucción del sumario, porque el procesado no estuvo permanentemente asistido de un profesional del derecho, pues quien inicialmente lo hizo se circunscribió únicamente a la diligencia de indagatoria.
Luego de destacar los actos procesales cumplidos a lo largo del proceso, precisa que la actividad del defensor demuestra que no existe causa para invalidar la actuación, como quiera que la defensa técnica se proveyó al procesado CUESTA HURTADO oportunamente, se confió a una persona idónea quien la ejerció en forma plena y eficaz, como que, desde el momento de su aprehensión fue informado del derecho que tenía de entrevistarse con su defensor, bien para designar a uno de su confianza o solicitar que le asignara un defensor público o de oficio.
Destaca que en la diligencia de versión libre y, en posterior, indagatoria estuvo asistido por un profesional del derecho; empero, luego de su vinculación el defensor oficioso no volvió a comparecer al proceso, pero al poco tiempo el procesado otorgó poder a un defensor público que se encargó de su defensa durante toda la actuación, siendo oportuna esta designación pues se proveyó tan pronto se advirtió la inactividad del defensor oficioso y cuando aún no se habían terminado las oportunidades probatorias, además, que las pruebas que sirvieron de fundamento para su indagatoria, fueron, guardadas proporciones, las mismas que sirvieron de fundamento para su acusación y fueron conocidas por el defensor, quien se esforzó por producir medios probatorios que las controvirtieran.
Sostiene que el abogado recurrente desde su ingreso al proceso como defensor del procesado fue diligente y procuró siempre buscar el favorecimiento de la situación de su asistido mediante la solicitud de pruebas, la impugnación de las decisiones, la presentación de solicitudes y la alegación en las oportunidades pertinentes por lo que asume que la defensa fue eficaz.
Sobre el segundo reparo, sostiene el Ministerio Público que al analizar otros motivos señalados por el censor en su demanda, afirma que la defensa no pudo ser plena, teniendo en cuenta que no se permitió la controversia efectiva de las pruebas de cargo. En efecto, señala el Ministerio Público que omitir la identificación de la fuente de la prueba limita el derecho de contradicción, en tanto que impide a los sujetos procesales cuestionar a la persona que sobre ella ha informado a las autoridades judiciales o debatir los aspectos relacionados con su producción o credibilidad.
En torno a la petición de práctica de pruebas efectuada por el defensor del procesado en la etapa del juicio, señala que el funcionario comisionado no practicó las pruebas ordenadas ni rindió informe sobre los motivos que tuvo para no hacerlo, razón por la cual puede afirmarse que se quebrantó el derecho a la controversia probatoria, en tanto que las pruebas eran de vital importancia para la defensa y, además, podían practicarse con mediana diligencia. Advierte que una de ellas era la declaración de la víctima de quien se conocía su paradero y actividad en el expediente y la otra la ampliación del testimonio de YAMILE GIL PÉREZ quien había prestado “gran colaboración” a la fiscalía, lo que lleva a presumir que conocía su paradero y podía localizarla.
Precisa que el juez de instancia al examinar la petición se fundamentó en varios argumentos impertinentes, el primero de ellos que YAMILE GIL se había trasladado de su domicilio sin que se conociera su nuevo paradero, circunstancia que no se encuentra plenamente acreditada en el expediente porque los funcionarios comisionados no adujeron nada al respecto y, además, la misma fiscalía buscó la forma de ayudarla en su traslado a Santa Marta demostrándose el interés para proteger a la testigo.
De otra parte, le correspondía al juez examinar si el procesado y su defensor estaban en la posibilidad efectiva de colaborar con la administración de justicia o determinar si esa colaboración correspondía a la fiscalía, entidad comisionada para ello. Así mismo, los argumentos expuestos por el juzgador de instancia, afectan la contradicción probatoria, pues el sentido de la prueba iba mucho mas allá que de establecer la buena conducta del procesado.
Y, referente a la ampliación del testimonio de la víctima, sostiene que el defensor pretendía ejercer el derecho y el deber de proteger los intereses procesales de su asistido. Concluye, entonces, que en la actuación se quebrantó el derecho a la defensa por la vulneración del principio de contradicción probatoria, que tuvo origen en la imposibilidad de controvertir la prueba de cargo que se presentó en contra de CUESTA HURTADO allegada al expediente cuando aún no había sido vinculado al proceso penal.
Por lo anterior, solicita estimar la demanda en este aspecto, declarando la nulidad de la actuación procesal desde el auto de citación para sentencia. En relación con el segundo cargo sustentado sobre el supuesto de un error de derecho por falso juicio de legalidad, luego de destacar los yerros de técnica que presenta el cargo en su enunciación y desarrollo, en el que se conforma con predicar, de la prueba trasladada su irregularidad, sin demostrar por que estima que no se observaron las reglas legales para su práctica y agrega que a ella se le dio un alcance probatorio del que precisa.
Al respecto señala que con la proposición, el censor mezcla indebidamente argumentos relativos a un falso juicio de legalidad con algunos otros que tienen que ver con el proceso de valoración probatoria, toda vez que, se refiere a la ilegalidad de la prueba por su aducción irregular, también a la violación al principio de contradicción, porque el defensor no tuvo oportunidad de discutir, de una indebida construcción de los indicios, al parecer aduciendo un error de hecho por falso juicio de identidad y de la poca credibilidad que la prueba trasladada tiene en relación con la responsabilidad del acusado.
Considera, entonces, que en materia de pruebas trasladadas, el examen para determinar si ellas fueron válidamente practicadas en el proceso de origen no se restringe a las reglas procesales que gobiernan los aspectos externos de la prueba, sino que deben trascender hacia unos relacionados con la protección de garantías fundamentales, con las normas que rigen la actuación de las autoridades públicas y con los principios generales del derecho probatorio y el procesal penal.
Atendidos los anteriores aspectos, sostiene el Ministerio Público que “Hechas estas precisiones, se constata que en este proceso el testimonio (ampliación de la declaración) de la señora Yamile Gil Pérez no adolece de vicios que lo tornen inválido para ser admitido como prueba trasladada, en razón de que formalmente se ajusta a las exigencias que contiene el Capítulo V del Título V del Libro Segundo del Decreto 2700 de 1991, sobre los testimonios, pero, además, no se observa de las actas ��ni se ha denunciado en el curso del proceso o en la demanda que se examina- que en la actuación original la prueba se haya recibido con violación de garantías fundamentales, o vulnerado el debido proceso o con cualquiera otra irregularidad que lo haga inadmisible como el medio de prueba reconocido en el proceso penal, o que se trate de una prueba legalmente prohibida dentro de este tipo de actuaciones.” Sin embargo, en relación con la autenticidad que las copias, considera el Ministerio Público que es perfectamente válida la crítica que hace el censor en su demanda, “al cual en las instancias no se le dio importancia alguna mediante la afirmación de que ellas eran auténticas.
Lo cierto del caso es, por el contrario, que si bien exhiben el sello de la oficina expedido carece de la firma del secretario y, en consecuencia, no se puede tener como copias auténticas”. Estima el Ministerio Público que las disposiciones pertinentes a la prueba trasladada que contiene el procedimiento civil, son mas garantistas a la luz de las normas constitucionales, que aquella del procedimiento penal que no requiere expresamente, que la prueba trasladada para poder ser apreciada por el juez que se haya practicado a solicitud del procesado o con su audiencia. Valdría la pena, entonces, reflexionar sobre el tema con miras a determinar si la disposición del Código de Procedimiento Civil, si se invoca el principio de integración, debe ser incorporada como norma rectora de la validez de las pruebas trasladadas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Cargo principal, causal tercera por violación al derecho de defensa técnica Afirma el demandante que la sentencia acusada se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa, que presenta en dos sentidos: la primera, originada en la ausencia de defensa técnica en la que permaneció el procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO durante la etapa instructiva; y, la segunda, que funda en la afirmación de que el juzgado de conocimiento omitió practicar las pruebas testimoniales solicitadas oportunamente, no obstante haber sido ordenadas mediante auto del 15 de abril de 1998. 1.1.- En relación con el primer reparo que hace el casacionista, como lo conceptúa la Procuraduría Delegada carece de vocación de éxito en virtud de que ninguna de las conclusiones a las que arriba el censor tienen la entidad suficiente para enervar el trámite adelantado.
En efecto, se advierte que una vez capturado el procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO junto con otra persona menor de edad, durante el operativo que se originó en cumplimiento de la orden de allanamiento impartida por la Fiscalía 167 adscrita a la Unidad Segunda de Reacción Inmediata de Medellín, llevado a cabo en el inmueble ubicado en la carrera 43B No. 102-45 de la nomenclatura urbana de esa ciudad, se le hizo saber los derechos del capturado, especialmente, el de entrevistarse con un defensor (f. 235 c # 1), diligencias que fueron remitidas a la Fiscalía Regional a donde se adelantaba el proceso por el delito de secuestro extorsivo de que fue víctima el menor VARELA USTA.
Es de anotar que dicha garantía fue preservada, en las diferentes oportunidades procesales en que el procesado CUESTA HURTADO hizo presencia dentro del proceso, inicialmente, en la versión que rindió dentro de las diligencias de indagación preliminar promovida por YAMILE GIL PÉREZ contra su compañero permanente JUAN CARLOS VÉLEZ por el delito de violencia intrafamiliar dentro de la cual se dispuso el allanamiento al inmueble donde fuera capturado CUESTA HURTADO y, posteriormente, en la Fiscalía Regional que adelantaba la instrucción por el delito de secuestro extorsivo de que fuera víctima el referido menor, habiéndosele resuelto la situación jurídica con detención preventiva el 12 de diciembre de 1996.
Ahora bien, el 9 de marzo de 1997 el procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO otorgó poder a un defensor público con quien continuó la etapa instructiva con incuestionable actividad a cargo de la defensa técnica, con solicitud de pruebas las cuales se practicaron de manera parcial y una vez clausurada la etapa instructiva, el defensor del recurrente solicitó, sin éxito, la libertad provisional de su representado y presentó memorial en el que planteaba sus alegatos precalificatorios en los que exponía la tesis de la preclusión de la investigación a favor de su procurado como medida calificatoria, la que no fue acogida por la Fiscalía Regional optando por la acusación como probable autor responsable del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
La fase de la causa, tampoco fue ajena a la diligencia profesional del defensor público, puesto que dentro del término probatorio solicitó la práctica de algunas pruebas, a las cuales accedió el juzgado regional mediante auto del 15 de abril de 1998, comisionando para su aducción al Cuerpo Técnico de Investigación el que finalmente no las practicó ni rindió informe sobre su omisión. Adviértase, finalmente, que la fase de la causa continuó su trámite normal con la acuciosa actividad del defensor del procesado CUESTA HURTADO, quien siempre procuró lograr que la situación jurídica de su representado le fuera favorable, incluso, como ahora se constata al acudir en sede de casación. Es evidente, entonces, que la defensa técnica del procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO, permaneció vigente a lo largo de la actuación sumarial, la que se realizó no sólo desde el punto de vista formal, sino que se materializó en las diferentes etapas procesales, siempre orientada a obtener una mejor condición procesal del imputado. 1.2.- El segundo reparo, es el que formula el defensor del procesado al amparo de la causal tercera de casación, por violación al derecho de defensa derivada de la omisión del Cuerpo Técnico de Investigación con sede en Medellín en practicar las pruebas solicitadas por la defensa y ordenadas por el juzgado regional de Medellín mediante auto del 15 de abril de 1998.
En torno a dicha violación que remite al desconocimiento del principio de investigación integral, la Corte ha señalado reiteradamente que ésta garantía no se quebranta cuando la prueba que se echa de menos no se llevó a cabo por resultar impracticable, puesto que al Estado no puede exigírsele el cumplimiento de cometidos imposibles; o cuando los funcionarios judiciales agotan los recursos que tienen a su disposición en procura de obtener su recaudo, sin lograrlo, porque lo censurable no es que la prueba haya dejado de ser aportada, sino que el funcionario no haya hecho lo necesario para recaudarla, siendo trascendentes para los fines de la investigación. En el caso sometido a consideración de la Sala, es cierto como lo refiere el casacionista y lo reitera el Ministerio Público que las pruebas solicitadas por el defensor del procesado CUESTA HURTADO fueron decretadas mediante auto del 15 de abril de 1998, comisionándose para su aducción a la Unidad Investigativa de Antioquia de la Fiscalía General de la Nación, adscrita, para ese entonces, a la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, la que mediante oficio 839 de agosto 20 de 1998 informa sobre el resultado de la comisión impartida, omitiendo referirse a las razones por las cuales no fue posible lograr la ampliación de los testimonios rendidos por YAMILE GIL PÉREZ y ANDRÉS FERNANDO VARELA USTA.
En relación con la ampliación del testimonio del menor ANDRÉS FERNANDO VARELA USTA y su trascendencia, puede advertirse que rindió declaración a los pocos días de su liberación ante un Fiscal Regional Delegado (f. 86 c # 1) habiendo sido interrogado sobre las circunstancias modales de su retención, que en términos generales son los mismos aludidos por el defensor en el escrito presentado ante el Juzgado Regional el 24 de febrero de 1998 (f. 249 c # 2) indicando los hechos de los cuales pudo percatarse desde su condición de secuestrado, mencionando los nombres que escuchó, el número de los participantes en el ilícito y las personas que lo cuidaban, obviamente, con las restricciones propias de quien se encuentra en cautiverio, surge claro que de haberse practicado su ampliación, la misma no hubiera tenido la fuerza probatoria para modificar el sentido del fallo relevando a CUESTA HURTADO del compromiso penal que lo ata al proceso.
Empero, no puede afirmarse lo mismo en relación con el testimonio de YAMILE GIL PÉREZ, del cual se derivó tanto la acusación como la sentencia condenatoria. Si bien esta prueba incriminatoria obró en la etapa instructiva y a ella se refirió el defensor en el alegato precalificatorio, es cierto que la defensa no tuvo oportunidad de interrogarla por cuanto, inicialmente, el testimonio obró como prueba trasladada cuando CUESTA HURTADO aún no había sido vinculado al proceso y, desde luego, por esto mismo el juez de la causa decretó su ampliación. Sin embargo, es elocuente que no se desplegó la diligencia indispensable para hacer comparecer a la testigo para los efectos pertinentes, no obstante su indiscutible trascendencia. En otras palabras, no obran en este caso las circunstancias a las que la Sala se ha referido, en el sentido de destacar si las razones por las cuales una prueba de especial importancia se ha dejado de recaudar, obedece a circunstancias tales que la hacen impracticable, no obstante la diligencia desplegada por el Estado para su realización. Por el contrario, todo indica que se tenía conocimiento del lugar a donde Yamile GIL PÉREZ se había trasladado, pero que el Fiscal comisionado fue del todo negligente para cumplir con la comisión que se le había impartido, tanto, que ni siquiera rindió informe sobre los motivos que le impidieron practicar la prueba ordenada, en la que era importante que el defensor, que la había solicitado con ahínco, interviniera, limitando así el derecho a la defensa.
Le asiste razón al Ministerio Público cuando alude al deber del defensor para colaborar con la justicia cuando se trata de las pruebas por él solicitadas, si ello depende de sus posibilidades, mas en este caso, éstas le fueron trasladadas a la fiscalía, como entidad comisionada para recibir el testimonio. Similares consideraciones resultan atinentes a las declaraciones de PAULA ANDREA AMAYA, LUCELLY GIRALDO y MARGARITA SOLIS de quienes el defensor del procesado solicitó, que se les recibiera declaración sobre la conducta de HÉCTOR ARBEY CUESTA, sobre el conocimiento personal y social que tuvieran del mismo, así como de las circunstancias en que ocurrió su captura.
Sin embargo, al serle solicitada al a quo la nulidad por el desconocimiento del derecho de defensa, por la ausencia de esos testimonios, se negó a decretarla, considerando que no tenían una incidencia directa con la imputación efectuada en la resolución de acusación. Sin embargo, y así lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, el derecho a la contradicción probatoria fue así desconocido, por cuanto la defensa no se limitó a señalar la necesidad de probar la buena conducta anterior de su defendido como argumento de pertinencia, pues con ellos pretendía probar, y así expresamente lo dijo en el memorial correspondiente, “ acreditar las actividades – de CUESTA HURTADO – antes de su captura ”, porque en el momento de su injurada manifestó no tenerlas presente en su memoria y ello era indispensable para demostrar que era ajeno a los hechos concernientes al plagio del menor VARELA USTA..
La omisión de las pruebas que objetiva y materialmente podrían desvirtuar las de cargo, dada su trascendencia, conduce al desconocimiento del principio de la investigación integral y, por consiguiente, genera un vicio en la estructura del proceso que se debe sanear. En efecto, si existiendo la posibilidad de la prueba contraria, de ella se prescinde, el concepto de la necesidad de la prueba, vital en nuestro sistema procesal, se desvanece o desconoce, pues no existe, epistemológicamente, otro mecanismo para que el juez supere su eventual incertidumbre.
En este caso concreto, es incuestionable que respecto de la única prueba de cargo que milita contra el procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO, la defensa postuló, de una parte, la necesidad de ampliar el testimonio de YAMILE GIL PÉREZ, a quien, no obstante habérsele recibido declaración dentro de este proceso, no se le interrogó por CUESTA HURTADO, de tal manera que lo único que de dicha versión obra en autos, es la alusión que de él hiciera en la prueba trasladada antes de su vinculación al proceso y, de otra, la necesidad de allegar los testimonios de PAULA ANDREA AMAYA, LUCELLY GIRALDO y MARGARITA SOLIS, empero, no obstante haber dispuesto el juez la recepción de estas pruebas, conducentes y pertinentes no se practicaron, en detrimento del principio de la investigación integral.
De este modo y por las razones expuestas, el cargo prospera. Por consiguiente, se declarará la nulidad parcial de la actuación a partir de la ejecutoria del auto del 15 de abril de 1998, por medio del cual se resolvió la petición de pruebas y nulidades en la etapa del juicio, estadio procesal equivalente al actual sistema procesal, dado que, la petición de pruebas quedó superada, restando por cumplir la práctica de las mismas decretadas en la providencia mencionada.
Ahora bien, como quiera que el vicio demostrado afecta únicamente el trámite cumplido en relación con HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO, la nulidad que se decreta será parcial, sólo en cuanto a él concierne. LIBERTAD PROVISIONAL Con ocasión a la nulidad decretada, el procesado CUESTA HURTADO tiene derecho a la libertad provisional de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que el término allí previsto para la operancia de la causal ha sido superado por el paso del tiempo; en consecuencia, se ordenará su excarcelación previo la prestación de caución prendaria equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Prestada la caución prendaria y suscrita la diligencia de compromiso prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal, se librará la correspondiente boleta de libertad, advirtiendo que ella procede a condición de que no se encuentre solicitado por otra autoridad judicial, para cuyo efecto se comisiona al señor Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Como ha quedado visto, el procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO fue acusado y condenado por el concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que para la época de ocurrencia de los hechos describía y sancionaba los artículos 268 y 201 del Decreto 100 de 1980 estableciendo una pena, para el segundo de los mencionados, que oscilaba entre 1 y 4años de prisión, sanción que permaneció inalterable una vez operado el tránsito de legislación. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 83 del Código Penal, el término prescriptivo de la acción penal durante la etapa de investigación, es igual al máximo de la pena fijada en la ley, pero en ningún caso será inferior a 5 años ni excederá de 20.
Como el artículo 86 ibídem establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, producida ésta comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a 5 ni superior a 10 años. De esta manera, como la resolución de acusación proferida en contra de HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO quedó ejecutoriada el 5 de enero de 1998, fecha en la cual se interrumpió el ciclo prescriptivo, comenzando a correr un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, que para el presente caso es igual a cinco (5) años conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala.
Significa lo anterior, que para el 5 de enero de 2003, la acción penal adelantada por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal prescribió y, en consecuencia, el Estado como titular de la acción pública perdió toda potestad para perseguir y sancionar a sus infractores, por cuanto la sentencia de primera instancia no ha cobrado ejecutoria, por efecto de la nulidad parcial que se adopta en la presente decisión. Por consiguiente, conforme al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, se declarará la extinción de la acción penal adelantada por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y, consecuentemente, la cesación de todo procedimiento a favor del acusado CUESTA HURTADO, atendiendo que la acción penal no puede proseguirse.
Contra la decisión de cesación de procedimiento procede el recurso de reposición. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- DECLARAR que la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se ha extinguido por prescripción, en consecuencia, se ordena la cesación de procedimiento a favor de HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO. 2.- CASAR PARCIAMENTE la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia, en consecuencia, declarar la nulidad parcial, en relación con el trámite adelantado contra el procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO a partir de la ejecutoria del auto del 15 de abril de 1998, rompiéndose la unidad procesal desde ese estadio procesal. 3.- CONCEDER el beneficio de libertad provisional al procesado HÉCTOR ARBEY CUESTA HURTADO por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia. Para la recepción de la caución prendaria, la suscripción de la diligencia de compromiso y la expedición de la orden de libertad, se comisiona al señor Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro.
Sentencia, febrero 25 de 2004 1 27