17392(20-09-02) — Corte Suprema

17392(20-09-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «Aún cuando le asiste razón a la réplica frente a lo solicitado por la censura en el alcance de la impugnación al pedir la casación, si bien parcial, del fallo del Tribunal, sin explicar cual parte no debía casarse, dado que a renglón seguido indica lo que debe hacerse frente al proferido por el juez del conocimiento, entiende la Corte que ello no es motivo para descalificarlo, como tampoco lo es el que incluyera normas que en un momento dado no regulan los derechos demandados, porque lo que interesa es que acuse por lo menos una norma de carácter sustancial, del orden nacional, tal como lo precisa el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la justa causa que dio lugar al despido, toda vez que la causa invocada por la empresa, conforme a los diferentes medios de prueba arrimados al proceso, no evidencia si dicha causal en realidad ocurrió Tesis: «1.- El boletín de personal de folio 184, registra respecto de HERNÁNDEZ ZULUAGA : “Terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa, de conformidad con oficio No.DATR 939 de octubre 24/88, calificatorio de la Investigación Administrativa No. SC 1-3-0093, documentos que forman parte integral de la presente investigación”. El Boletín de personal 0950 de folio 169, relacionado con CARLOS MARTINEZ MARTINEZ dice “CANCELACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, POR ABANDONO DEL CARGO, EL TRABAJADOR NO SE PRESENTA A LABORAR DESDE EL 24 DE MAYO/79, SEGÚN MEMORANDO No.DC7 0210 DE JUNIO 8/79 ANEXO”; y el Boletín de Personal No.1543 de folio 173 que tiene que ver con FELICIANO POLANIA dice “Cancelación Unilateral del contrato de trabajo, por abandonar su sitio de trabajo para dedicarse a Ingerir bebidas alcohólicas, faltarle respeto a su superior inmediato, infringiendo así los art. 35 y 36 del Reglamento general de Trabajo, Numeral 5º del Art. 28 del Decreto 2127 de 1945, Art. 42 numerales 1 y 5. Lo anterior de conformidad con Expte. SG-1-1445 y oficio calificatorio DCTR-1077 de octubre 30 de 1986, documentos que forman parte integrante de este boletín”. A juicio de la Sala el ad quem no incurrió en errada apreciación de los documentos relacionados anteriormente, pues lo que dedujo de ellos es lo que los mismos indican, esto es, que sólo acreditan la causa invocada por la empresa para terminarles sus contratos de trabajo, pero no que dicha causa en realidad ocurrió. [...] 3. El Reglamento Interno de Trabajo (folios 223, 224 y 225 C. 1), en el artículo 36, numerales 2 y 3 consagra las prohibiciones a los trabajadores de “Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del superior” y “Presentarse al trabajo en estado de embriaguez ...”, demostrándose únicamente con esta probanza que tales conductas estaban prohibidas por la empresa, e inclusive, conforme a los numerales 1 y 6 del artículo 42 del mismo estatuto, que eran causales de despido, pero sin que ello signifique, frente al asunto que se analiza, que los demandantes, como atrás se vio, las hubieran cometido. Los demás artículos, 37, 43 y 44, establecen en su orden las clases de sanciones incluida la de despido, las causales de despido, el procedimiento para sanciones relativas a amonestación, multa o suspensión y el procedimiento para el despido, aspectos que resultan irrelevantes frente a si los actores cometieron o no las imputaciones descritas en los boletines de despido, que en últimas es lo que se pretende verificar. Así las cosas, tampoco con este medio probatorio se prueban los desatinos fácticos atribuidos al fallador de alzada. [...] Atendiendo la definición precedente, se puede observar por la Sala que el Tribunal no incurrió en el desatino atribuido, puesto que para determinar que únicamente estaba probado el despido de los demandantes, se valió de la prueba documental consistente en los boletines de personal detallados en los cargos anteriores, y por concluir que dicho despido fue injusto, no puede enrostrársele que dejó de apreciar prueba alguna que estuviera revestida de solemnidad. De este modo, no es admisible la alegación de la parte impugnante, relacionada con que el sentenciador de segundo grado pretendió que se acreditara “con un medio especial y específico, el hecho relacionado con el despido del trabajador aduciendo que tal medio probatorio lo es la investigación administrativa adelantada por Ferrocarriles Nacionales de Colombia en contra de los trabajadores o el expediente que contenga la misma”, porque es claro que dicha probanza no tiene la connotación de solemne; tampoco el Tribunal así lo exigió y, por último, la justicia del despido podía haberla acreditado la empleadora con uno cualquiera de los medios de prueba que consagra la ley. Por lo demás, la acusación se refiere a pruebas tales como los boletines de personal y los interrogatorios de parte, los cuales fueron ampliamente examinados en los cargos anteriores, sin que su estudio definitivamente demuestre desacierto alguno, y menos de derecho, por parte del Tribunal». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - Debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «2.- En los interrogatorios ofrecidos por los demandantes, prueba no examinada por el Tribunal, cada uno de ellos sostuvo: FELICIANO POLANIA (folios 58 a 60), al responder las preguntas 2, 3 y 4 sobre el retiro de la entidad, dijo “De los ferrocarriles me suspendieron por una causa injustificada, el jefe de ese entonses - sic- me suspendió, por caso de embriagues, -sic- yo -sic- eso si fue cierto lo hice en tiempo libre no en tiemok -sic- de trabajo”. Así mismo reconoció que le hicieron una investigación administrativa y que el resultado final de la investigación le fue notificada. CARLOS MARTINEZ MARTINEZ (folios 61 a 63), interrogado sobre el mismo aspecto (pregunta 2), contestó “Yo me enfermé y fui donde el médico y el me dijo que tenía 10 días de incapacidad, yo entrege - sic- la -y em decían que la entregara al médico, casi nunca voy al médico, no se si me reportaría el médico que me vio, cuando llege -sic- el 5 de julio de 1979 ya me tenían el despido, que eso no valía y que no me reportaba el médico”; y sobre la razón expuesta en el boletín de retiro (pregunta 3) dijo que “La doctora es por abandono del puesto ya no se le acepta nada, le reclame -sic- deme una licencia y no quiso”. ANTONIO DE JESÚS HERNÁNDEZ ZULUAGA (folios 151 a 153), (preguntas 3, 4 y 5), sostuvo que fue despedido injustamente, que hizo el reclamo pero no demandó, que no recibió ninguna respuesta “lo único que recibí fue el boletín del despido, no me contestaron nada a mi me hicieron unos descargos pero la empresa no me contestó. Yo hice unos descargos de que el despido era injusto”. De las respuestas antes transcritas no se desprende confesión alguna por parte de los demandantes, relativa a que cometieron las faltas indicadas en los boletines de despido, para de esta manera poder afirmar que la desvinculación que les hizo la empresa fue por justa causa. Sabido es que para que la confesión tenga relievancia probatoria es necesario que se den las condiciones previstas por el artículo 195 del C. de P. C., a más de aceptarse con su carácter de indivisibilidad, según los términos del artículo 200 Ibídem. Estas razones, entonces, imposibilitan estructurar alguno de los errores de hecho enunciados en los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - Cuando el juez deja de apreciar una prueba, estando obligado a hacerlo y da por establecido un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su demostración una prueba solemne Tesis: «Desconoce en este cargo la parte recurrente lo que es el error de derecho, definido en la parte final del inciso segundo, numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del D.E. 528 de 1964, según el cual “Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - No se incurre en esta modalidad si el ad quem no hace interpretación de la norma acusada Tesis: «Desconoce en este cargo la parte recurrente lo que es el error de derecho, definido en la parte final del inciso segundo, numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del D.E. 528 de 1964, según el cual “Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - Las leyes sociales no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores Tesis: «Conforme a las preceptivas comentadas, cabe afirmar, sin duda alguna, que el ad quem no hizo una intelección de las mismas, sino que en aplicación de los principios generales de derecho del trabajo, en particular del artículo 16 del C.S.T., concluyó que no eran de recibo según el siguiente texto: “Al respecto se debe anotar que es un principio general de las normas de Derecho Social que no tiene carácter retroactivo, es decir, no se aplican a situaciones definidas y consumadas conforme a leyes anteriores. Consta en el Folio 157 que el contrato de trabajo del actor terminó el 1º de octubre de 1990, lo que conduce a que cuando comenzó a regir el Decreto 895 de 1991 en abril de 1991, ya su situación laboral había sido definida o consumada.” (folio 417 C. principal). El postulado legal (art. 16 C.S.T.) sirve para resolver en definitiva la aspiración de la censura, que apunta a que se le apliquen los beneficios consagrados en los preceptos comentados, bajo el argumento de que cuando el actor arriba mencionado fue despedido, el 30 de septiembre de 1990, “con una expectativa de derecho a la pensión de jubilación, que los artículos 7 y 3 de los decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente convirtieron en un derecho pensional configurado, consolidado, perfecto y con efectividad a partir de las fechas de sus vigencias”. Tal hermenéutica, surge equivocada, ya que dichas normas, se reitera, en virtud del principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 16 del CST citado, sólo tienen aplicabilidad a partir de su vigencia. Propone también la parte recurrente, en forma subsidiaria, que se le conceda la pensión conforme a los parágrafos atrás descritos; sin embargo, al respecto cabe anotar que el beneficio pensional allí consagrado, establece -según el orden en que fueron expedidos-, entre otros, como exigencia el cumplimiento de los 50 o 45 años de edad, aspecto éste que el Tribunal no analizó y en consecuencia no dio por demostrado. Por esta razón es imposible, dada la vía escogida, entrar a considerar si el actor podía ser beneficiario a la luz de los parágrafos de los artículos mencionados y, menos, estructurar una eventual interpretación errónea de los mismos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - No se incurre en esta modalidad si el ad quem no hace interpretación de la norma acusada Tesis: «De esta forma surge un desacierto de técnica, pues el ad quem no hizo una interpretación de tales decretos y la aplicación que hizo del artículo 16 mencionado, es la correcta». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO CONSENTIMIENTO » PLANES DE RETIRO VOLUNTARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el retiro del trabajador dentro de la empresa, no fue producto de un despido injusto en razón a la supresión del cargo, sino por haber admitido voluntariamente acogerse a este plan de retiro Tesis: «Al examinar el interrogatorio de parte ofrecido por el actor, aparece que en la respuesta a la pregunta segunda sobre el motivo de su desvinculación de la empresa, expresó: “Por supresión del cargo ya que me acogí al llamado que la empresa hizo a quienes quisieran aceptar una indemnización”; a la pregunta tercera de si le reconocieron la indemnización, respondió “Si me reconocieron”; y a la cuarta pregunta referente a si su acogimiento al plan de retiro fue voluntario, contestó: “Sí” (folios 53 y 54 C.1). Conforme a las preguntas y respuestas antes copiadas, no se muestra desacertada la apreciación de esta prueba por parte del sentenciador de la segunda instancia, en cuanto a que el retiro del actor se produjo en forma voluntaria y que en manera alguna hubo despido y menos con el carácter de injusto como lo pregona la censura, no resultando por tanto atendible su argumento de que al haber supresión del cargo hubo despido, pues en forma diáfana, se repite, admitió que voluntariamente se acogió al plan de retiro. En el documento de folio 157 aparece que la terminación del contrato de trabajo obedeció a la “supresión del cargo”, lo que en forma simple podría indicar una ruptura unilateral del contrato por parte de la entidad; no obstante, frente a lo aducido por el actor en el interrogatorio de parte, no podría estructurarse un error evidente de hecho, ante estimación equivocada de esta prueba por parte del Tribunal, pues es innegable que permanece latente la afirmación de BOHÓRQUEZ ZAMBRANO en el interrogatorio de parte de haberse acogido al plan de retiro voluntario». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento es la facultad del juez para dar mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros Tesis: «A más de lo dicho es dable señalar que lo que la censura propone es que se acoja la prueba documental con menosprecio de la confesión deducida del interrogatorio de parte, lo cual va en contravía de lo dispuesto por el artículo 61 del C.P. del T., que le permite al juzgador formar su juicio con libertad probatoria, es decir sin sujeción a una u otra prueba, sino a aquella que estime la concede una mayor convicción, por lo que traída esta reflexión al asunto debatido, en manera alguna podría derivar en la estructuración de un error evidente de hecho». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditado la prestación del servicio por parte del trabajador, conforme a la certificación emitida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional Tesis: «Respecto de GUSTAVO ROJAS VALENZUELA, el Tribunal negó la pensión al no encontrar “en el proceso de que el actor hubiera prestado el servicio militar obligatorio y mucho menos de las fechas en que lo hizo”, así como que “confesó que se acogió al plan de retiro voluntario” (folio 417 C.1). La censura, lo controvierte aduciendo que sí está demostrado que dicho trabajador prestó servicio militar obligatorio. Al folio 69 del cuaderno principal aparece certificación expedida por el Jefe de la División Archivo general, Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, que da cuenta que “Revisadas las nóminas del BATALLON DE INFANTERÍA No. 18 ROOCK de guarnición Ibagué, figura ROJAS VALENZUELA GUSTAVO como soldado dado de alta el trece (13) de mayo de mil novecientos setenta y tres (1973) y dado de baja el treinta (30) de abril de mil novecientos setenta y cinco en el COMANDO DE LA SEXTA BRIGADA, Ibagué”. Es indudable que con la certificación antes reseñada se demuestra la equivocación del Tribunal, puesto que no se percató que dentro de la actuación sí aparecía acreditado que ROJAS VALENZUELA prestó el servicio militar obligatorio [...]». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - No es procedente contabilizar el tiempo del servicio militar obligatorio prestado antes de la vigencia de la Ley 48 de 1993, puesto que las pensiones establecidas en el Decreto 0895 de 1991, son de carácter especial y requieren que el cumplimiento de los quince años de labores, se den en servicio de la empresa; excepto cuando éste se preste en vigencia del contrato de trabajo, evento en el que se pueden acumular -suma de tiempos- Tesis: «El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”. No tendría derecho a la pensión dispuesta en los Decretos 0895 y 1651 de 1991, bajo el argumento de que se le debe contabilizar el tiempo de prestación del servicio militar, acorde con el parágrafo del aparte VIII del artículo 26 convencional, puesto que las pensiones que los citados decretos establecieron son de carácter especial, y por tal efecto, exigieron el cumplimiento de determinadas condiciones que, para el caso del demandante, el cumplimiento de los 15 años de labores, al tenor del artículo 7 del Decreto 0895 de 1991 -norma que se adecuaría a su situación- deben ser “de servicio a la Empresa”, lo que quiere decir que no se podrían incluir, para completar los 15 años, el tiempo de prestación del servicio militar. Además, porque no puede pretenderse que se mezclen fundamentos de distintas normatividades para estructurar un derecho, esto es, de los decretos en mención y de la Convención Colectiva, pues cada una de ellas, si bien consagran beneficios para determinados trabajadores, el acogerse a una excluye a la otra. Y, con más razón si se observa que el parágrafo aludido está dispuesto dentro del aparte VIII del artículo 26 convencional (folio 119 C. 1), que al señalar el “COMPUTO DE TIEMPO PARA PENSION”, hizo referencia a casos en los cuales el trabajador se encontraba desempeñando su contrato de trabajo o desarrollando su relación laboral, pues el texto es como sigue: “Los periodos remunerados por la Empresa durante los cuales el trabajador se encuentra incapacitado por el médico, para trabajar, en uso de licencia por calamidad doméstica o en permiso sindical permanente o transitorio se computarán para liquidación de la pensión de jubilación , vacaciones primas de servicio, prima de antigüedad y de cesantía. PARÁGRAFO.- igualmente se computará el tiempo durante el cual el trabajador se haya encontrado prestando servicio militar obligatorio”, lo que quiere decir que el tiempo por alguna de tales circunstancias se contabiliza, pero porque interrumpe la prestación del servicio dentro del contrato de trabajo». CONSIDERACIONES I: Dado que estos dos cargos (primero y segundo) se orientan por la vía indirecta y persiguen idénticos fines se estudiarán en conjunto. Aún cuando le asiste razón a la réplica frente a lo solicitado por la censura en el alcance de la impugnación al pedir la casación, si bien parcial, del fallo del Tribunal, sin explicar cual parte no debía casarse, dado que a renglón seguido indica lo que debe hacerse frente al proferido por el juez del conocimiento, entiende la Corte que ello no es motivo para descalificarlo, como tampoco lo es el que incluyera normas que en un momento dado no regulan los derechos demandados, porque lo que interesa es que acuse por lo menos una norma de carácter sustancial, del orden nacional, tal como lo precisa el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998. Antes de entrar en el análisis pertinente, conviene destacar que el Tribunal estimó que los demandantes relacionados en este cargo tenían derecho a la pensión sanción convencional, conforme al siguiente razonamiento: Que ANTONIO DE JESÚS HERNÁNDEZ ZULUAGA prestó servicios del 10 de diciembre de 1969 al 30 de noviembre de 1988 y que “consta en el documento de folio 184 que el contrato de trabajo del actor fue terminado unilateralmente por la demandada con justa causa, sin que la demandada haya desarrollado alguna actividad probatoria para demostrar la justicia del despido, lo que implica que este fue injusto”; que CARLOS MARTINEZ MARTINEZ laboró del 30 de noviembre de 1961 al 11 de julio de 1979 y que con el documento del folio 169 “se demuestra que la demandada canceló el contrato de trabajo del actor por haber abandonado el cargo, sin que haya demostrado tal hecho, lo que conduce a considerar el despido injusto”; y con relación a FELICIANO POLANIA, conforme al documento de folio 172 “que ingresó el 24 de octubre de 1970 y en el folio 173 que fue despedido el 4 de noviembre de 1986 por la demandada por abandonar el sitio de trabajo para dedicarse a beber bebidas alcohólicas y faltarle el respeto a su superior inmediato, sin que la demandada hubiera presentado pruebas de los hechos que motivaron el despido, lo que implica la injusticia del mismo. El actor cumplió 16 años y 10 días de servicio”. Para establecer si el ad quem se equivocó en su análisis probatorio se analizarán las pruebas que la censura señala como mal apreciadas y las dejadas de apreciar: 1.- El boletín de personal de folio 184, registra respecto de HERNÁNDEZ ZULUAGA : “Terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa, de conformidad con oficio No.DATR 939 de octubre 24/88, calificatorio de la Investigación Administrativa No. SC 1-3-0093, documentos que forman parte integral de la presente investigación”. El Boletín de personal 0950 de folio 169, relacionado con CARLOS MARTINEZ MARTINEZ dice “CANCELACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, POR ABANDONO DEL SE CONSIDERA Desconoce en este cargo la parte recurrente lo que es el error de derecho, definido en la parte final del inciso segundo, numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del D.E. 528 de 1964, según el cual “Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”. Atendiendo la definición precedente, se puede observar por la Sala que el Tribunal no incurrió en el desatino atribuido, puesto que para determinar que únicamente estaba probado el despido de los demandantes, se valió de la prueba documental consistente en los boletines de personal detallados en los cargos anteriores, y por concluir que dicho despido fue injusto, no puede enrostrársele que dejó de apreciar prueba alguna que estuviera revestida de solemnidad. De este modo, no es admisible la alegación de la parte impugnante, relacionada con que el sentenciador de segundo grado pretendió que se acreditara “con un medio especial y específico, el hecho relacionado con el despido del trabajador aduciendo que tal medio probatorio lo es la investigación administrativa adelantada por Ferrocarriles Nacionales de Colombia en contra de los trabajadores o el expediente que contenga la misma”, porque es claro que dicha probanza no tiene la connotación de solemne; tampoco el Tribunal así lo exigió y, por último, la justicia del despido podía haberla acreditado la empleadora con uno cualquiera de los medios de prueba que consagra la ley. Por lo demás, la acusación se refiere a pruebas tales como los boletines de personal y los interrogatorios de parte, los cuales fueron ampliamente examinados en los cargos anteriores, sin que su estudio definitivamente demuestre desacierto alguno, y menos de derecho, por parte del Tribunal. Por tanto, el cargo no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Respecto al actor LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO. CONSIDERACIONES II: El Tribunal negó la pensión reclamada por LUIS RODOLFO BOHÓRQUEZ ZAMBRANO por estimar que su contrato de trabajo culminó el 1º de octubre de 1990, antes de entrar a regir el Decreto 895 de 1991, lo que ocurrió en abril de este año y que, por la misma razón, tampoco era beneficiario de lo previsto en el 1651 de la misma anualidad, vigente a partir de julio. El artículo 7 del Decreto 895 de 1991, consagró una pensión especial de jubilación, sin tener en cuenta la edad, para los empleados oficiales que a la fecha de vigencia del decreto (abril 3 de 1991) o durante el término de liquidación de los Ferrocarriles Nacionales tuvieren quince o más años de servicio a la empresa. En su parágrafo previó igual derecho para los que hubieren prestado quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y tuvieran una edad superior a cincuenta (50) años. A su vez el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1651 de 1992, conservó igual derecho bajo las mismas condiciones, excepto en la edad que, dijo, debía ser “superior a cuarenta y cinco (45) años”. De otro lado conviene decir que acorde con el Decreto 1586 de 1989 se dispuso la liquidación de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, proceso que duró tres años comprendidos entre el 18 de julio de 1989 y la misma data del año 1992. Conforme a las preceptivas comentadas, cabe afirmar, sin duda alguna, que el ad quem no hizo una intelección de las mismas, sino que en aplicación de los principios generales de derecho del trabajo, en particular del artículo 16 del C.S.T., concluyó que no eran de recibo según el siguiente texto: “Al respecto se debe anotar que es un principio general de las normas de Derecho Social que no tiene carácter retroactivo, es decir, no se aplican a situaciones definidas y consumadas conforme a leyes anteriores. Consta en el Folio 157 que el contrato de trabajo del actor terminó el 1º de octubre de 1990, lo que conduce a que cuando comenzó a regir el Decreto 895 de 1991 en abril de 1991, ya su situación laboral había sido definida o consumada.” (folio 417 C. principal). De esta forma surge un desacierto de técnica, pues el ad quem no hizo una interpretación de tales decretos y la aplicación que hizo del artículo 16 mencionado, es la correcta. El postulado legal (art. 16 C.S.T.) sirve para resolver en definitiva la aspiración de la censura, que apunta a que se le apliquen los beneficios consagrados en los preceptos comentados, bajo el argumento de que cuando el actor arriba mencionado fue despedido, el 30 de septiembre de 1990, “con una expectativa de derecho a la pensión de jubilación, que los artículos 7 y 3 de los decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente convirtieron en un derecho pensional configurado, consolidado, perfecto y con efectividad a partir de las fechas de sus vigencias”. Tal hermenéutica, surge equivocada, ya que dichas normas, se reitera, en virtud del principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 16 del CST citado, sólo tienen aplicabilidad a partir de su vigencia. Propone también la parte recurrente, en forma subsidiaria, que se le conceda la pensión conforme a los parágrafos atrás descritos; sin embargo, al respecto cabe anotar que el beneficio pensional allí consagrado, establece -según el orden en que fueron expedidos-, entre otros, como exigencia el cumplimiento de los 50 o 45 años de edad, aspecto éste que el Tribunal no analizó y en consecuencia no dio por demostrado. Por esta razón es imposible, dada la vía escogida, entrar a considerar si el actor podía ser beneficiario a la luz de los parágrafos de los artículos mencionados y, menos, estructurar una eventual interpretación errónea de los mismos. Por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Fue sustento del fallador de alzada para negar la pensión convencional a LUIS RODOLFO BOHÓRQUEZ ZAMBRANO, el de que su retiro no se produjo por decisión unilateral de la empresa, sino por acuerdo entre las partes, dado que en el interrogatorio aquél admitió que la desvinculación se debió a supresión del cargo y que acudió voluntariamente al llamado de la empresa a aceptar una indemnización. Es decir no encontró acreditado el despido injusto exigido por la convención. Al examinar el interrogatorio de parte ofrecido por el actor, aparece que en la respuesta a la pregunta segunda sobre el motivo de su desvinculación de la empresa, expresó: “Por supresión del cargo ya que me acogí al llamado que la empresa hizo a quienes quisieran aceptar una indemnización”; a la pregunta tercera de si le reconocieron la indemnización, respondió “Si me reconocieron”; y a la cuarta pregunta referente a si su acogimiento al plan de retiro fue voluntario, contestó: “Sí” (folios 53 y 54 C.1). Conforme a las preguntas y respuestas antes copiadas, no se muestra desacertada la apreciación de esta prueba por parte del sentenciador de la segunda instancia, en cuanto a que el retiro del actor se produjo en forma voluntaria y que en manera alguna hubo despido y menos con el carácter de injusto como lo pregona la censura, no resultando por tanto atendible su argumento de que al haber supresión del cargo hubo despido, pues en forma diáfana, se repite, admitió que voluntariamente se acogió al plan de retiro. En el documento de folio 157 aparece que la terminación del contrato de trabajo obedeció a la “supresión del cargo”, lo que en forma simple podría indicar una ruptura unilateral del contrato por parte de la entidad; no obstante, frente a lo aducido por el actor en el interrogatorio de parte, no podría estructurarse un error evidente de hecho, ante estimación equivocada de esta prueba por parte del Tribunal, pues es innegable que permanece latente la afirmación de BOHÓRQUEZ ZAMBRANO en el interrogatorio de parte de haberse acogido al plan de retiro voluntario. A más de lo dicho es dable señalar que lo que la censura propone es que se acoja la prueba documental con menosprecio de la confesión deducida del interrogatorio de parte, lo cual va en contravía de lo dispuesto por el artículo 61 del C.P. del T., que le permite al juzgador formar su juicio con libertad probatoria, es decir sin sujeción a una u otra prueba, sino a aquella que estime la concede una mayor convicción, por lo que traída esta reflexión al asunto debatido, en manera alguna podría derivar en la estructuración de un error evidente de hecho. Por consiguiente, el cargo no prospera en lo que tiene que ver con este demandante. Respecto al actor GUSTAVO ROJAS VALENZUELA: ALCANCE DE LA IMPUGNACION: Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó el artículo primero de la del a quo, que había declarado probada la excepción de cobro de lo no debido en relación con la pretensión de pensión de jubilación del actor, y en sede de instancia revoque parcialmente el artículo primero de dicha sentencia de primer grado, y en su lugar se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante ROJAS VALENZUELA, a partir de la fecha de su retiro “al tenor de lo previsto en los Decretos 895 y 1651 de 1991 en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1586 de 1989 y la Ley 21 de 1988; proveyendo sobre las costas como corresponda.” (fl. 26, C. Corte). Para tal fin propone un cargo en estos términos: CONSIDERACIONES IV: Respecto de GUSTAVO ROJAS VALENZUELA, el Tribunal negó la pensión al no encontrar “en el proceso de que el actor hubiera prestado el servicio militar obligatorio y mucho menos de las fechas en que lo hizo”, así como que “confesó que se acogió al plan de retiro voluntario” (folio 417 C.1). La censura, lo controvierte aduciendo que sí está demostrado que dicho trabajador prestó servicio militar obligatorio. Al folio 69 del cuaderno principal aparece certificación expedida por el Jefe de la División Archivo general, Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, que da cuenta que “Revisadas las nóminas del BATALLON DE INFANTERÍA No. 18 ROOCK de guarnición Ibagué, figura ROJAS VALENZUELA GUSTAVO como soldado dado de alta el trece (13) de mayo de mil novecientos setenta y tres (1973) y dado de baja el treinta (30) de abril de mil novecientos setenta y cinco en el COMANDO DE LA SEXTA BRIGADA, Ibagué”. Es indudable que con la certificación antes reseñada se demuestra la equivocación del Tribunal, puesto que no se percató que dentro de la actuación sí aparecía acreditado que ROJAS VALENZUELA prestó el servicio militar obligatorio. No obstante, el cargo no estaría llamado a prosperar, pues en sede de instancia, la Corte tendría que absolver del pedimento, tal como a continuación se explica: Inicialmente, se advierte que la solicitud de pensión está fundamentada, en concreto, en lo previsto por los Decretos 895 y 1651 de 1991, artículos 7 y 4 respectivamente, porque se alega que el actor cumplió más de 15 años de servicios, para lo cual pide que se le contabilice el lapso de prestación del servicio militar (13 de mayo de 1973 al 30 de abril de 1975), que, de todas maneras, fue antes de haber prestado servicios a la entidad demandada (febrero 16 de 1978 a noviembre 29 de 1991, fol. 178 C. 1). Para que se le tenga en cuenta el tiempo de duración del servicio militar se invocan los artículos 40 de la Ley 48 de 1993 y 26 parte VIII parágrafo de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1976. El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía , pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”. No tendría derecho a la pensión dispuesta en los Decretos 0895 y 1651 de 1991, bajo el argumento de que se le debe contabilizar el tiempo de prestación del servicio militar, acorde con el parágrafo del aparte VIII del artículo 26 convencional, puesto que las pensiones que los citados decretos establecieron son de carácter especial, y por tal efecto, exigieron el cumplimiento de determinadas condiciones que, para el caso del demandante, el cumplimiento de los 15 años de labores, al tenor del artículo 7 del Decreto 0895 de 1991 -norma que se adecuaría a su situación- deben ser “de servicio a la Empresa”, lo que quiere decir que no se podrían incluir, para completar los 15 años, el tiempo de prestación del servicio militar. Además, porque no puede pretenderse que se mezclen fundamentos de distintas normatividades para estructurar un derecho, esto es, de los decretos en mención y de la Convención Colectiva, pues cada una de ellas, si bien consagran beneficios para determinados trabajadores, el acogerse a una excluye a la otra. Y, con más razón si se observa que el parágrafo aludido está dispuesto dentro del aparte VIII del artículo 26 convencional (folio 119 C. 1), que al señalar el “COMPUTO DE TIEMPO PARA PENSION”, hizo referencia a casos en los cuales el trabajador se encontraba desempeñando su contrato de trabajo o desarrollando su relación laboral, pues el texto es como sigue: “Los periodos remunerados por la Empresa durante los cuales el trabajador se encuentra incapacitado por el médico, para trabajar, en uso de licencia por calamidad doméstica o en permiso sindical permanente o transitorio se computarán para liquidación de la pensión de jubilación , vacaciones primas de servicio, prima de antigüedad y de cesantía. PARÁGRAFO.- igualmente se computará el tiempo durante el cual el trabajador se haya encontrado prestando servicio militar obligatorio”, lo que quiere decir que el tiempo por alguna de tales circunstancias se contabiliza, pero porque interrumpe la prestación del servicio dentro del contrato de trabajo. Por último, cabe agregar que el sustento del Tribunal, relativo a que ROJAS VALENZUELA, tampoco tiene derecho a la pensión por haberse acogido al plan de retiro voluntario, según su confesión, no fue materia de cuestionamiento en el cargo, lo cual deja dicha conclusión inmodificable, además porque la confesión derivada del interrogatorio que dicho demandante rindió fue denunciada como prueba mal apreciada. En las anteriores condiciones, el cargo no prospera.

17392 FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 55 Rad.No.17392 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.17392 Acta No.36 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2001, en el juicio que LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO y otros le siguen al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES LUIS BOHORQUEZ ZAMBRANO, ANTONIO DE JESUS HERNANDEZ ZULUAGA, CARLOS MARTINEZ MARTINEZ, FELICIANO POLANIA, y GUSTAVO ROJAS VELENZUELA llamaron a juicio laboral al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que se declare que el demandado está obligado al pago de las pensiones causadas al momento en que se retiraron de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del momento de su retiro, con los reajustes de ley; subsidiariamente solicitaron la pensión de jubilación vitalicia de carácter convencional a partir de las fechas de retiro, con los reajustes de ley, o, subsidiariamente a esta petición, la pensión sanción con sus reajustes de ley, desde la fecha del retiro y a las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirman que el demandado asumió el pasivo laboral de los extintos Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que estuvieron vinculados a esta entidad, conforme a los extremos que en seguida se detallan: Luis Bohórquez Zambrano del 16 de diciembre de 1974 al 30 de septiembre de 1990 por supresión del cargo, con un último salario de $136.711.99 y oficio de tornero;

Antonio de Jesús Hernández Zuluaga, del 10 de diciembre de 1969 al 1º de diciembre de 1988 por despido directo, con un último salario de $126.792.99 y oficio de frenero; Carlos Martínez Martínez, del 16 de diciembre de 1961 al 6 de junio de 1979 por despido directo, con un último salario de $11.491.17 y oficio de guarda vía; Feliciano Polanía, del 2 de noviembre de 1970 al 16 de noviembre de 1986, por despido directo, con un último salario de $55.030.49 y oficio de celador; y respecto de Gustavo Rojas Valenzuela, adujo que oportunamente lo demostrará; que prestaron el servicio militar obligatorio en las fechas que oportunamente también demostrará, período que se les debe computar para efectos de la pensión; que estaban afiliados al Sindicato de Base de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que de acuerdo con el inciso 1 del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo de 1963, tienen derecho a que se les conceda la pensión de jubilación voluntaria o extralegal, pues reúnen los requisitos exigidos en ella; que agotaron la vía administrativa.

El demandado no contestó la demanda, pero en la primera audiencia de trámite propuso, en su defensa, las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en los demandantes, inexistencia de las obligaciones, buena fe, inepta demanda de fondo, y toda la que se desprenda de lo probado en el juicio. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 25 de febrero de 2000 (fls. 350 a 366, C. Ppal.), declaró probada la excepción de cobro de lo no debido respecto a los actores Luis R. Bohórquez Zambrano y Gustavo Rojas Valenzuela; condenó a la demandada a reconocer y pagar a favor de Jesús Hernández Zuluaga, Carlos Martínez Martínez y Feliciano Polanía la pensión mensual vitalicia de jubilación convencional a partir de la fecha en que acrediten cumplir 50 años de edad, y en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha de su causación, con los aumentos legales; absolvió de las demás pretensiones incoadas; declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de octubre de 1994; condenó al demandado al pago de las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 31 de mayo de 2001 (fls. 408 a 418, C. Ppal.), confirmó en todas sus partes el del a quo; no impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, respecto a la inconformidad de la parte demandada, que “Las condenas impuestas se basaron en el artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1963, cuya copia autenticada con constancia de depósito oportuno aparece en los folios 70 a 97.

Dice la cláusula mencionada: “57º. LA EMPRESA RECONOCERÁ Y PAGARÁ UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN DEL 50% DE SU SALARIO REAL AL PERSONAL QUE TENIENDO MÁS DE 15 AÑOS DE SERVICIO SEA DESPEDIDO POR CUALQUIER CAUSA, CUANDO LLEGUE A LA EDAD DE SE APLICARÁ EL PORCENTAJE QUE CORRESPONDE A TRABAJADORES FERROVIARIOS.- “La empresa reconocerá y pagará una pensión vitalicia de jubilación a los cincuenta (50) años de edad al trabajador que sea despedido, sin justa causa, después de quince (15) años de servicio.

Dicha pensión será liquidada en forma proporcional al tiempo de servicio tomando como base la pensión de jubilación común. “ Al examinar las convenciones suscritas con posterioridad a 1963 se observa que el derecho así consagrado fue reformado. En la convención suscrita en 1976 (folios 99 a 150), en el punto IV del artículo 26 se consagra lo siguiente: “ IV PENSIÓN SANCIÓN. “ La empresa reconocerá una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta (50) años de edad al trabajador que sea despedido sin justa causa después de quince (15) años de servicio.

Dicha prestación será liquidada en forma proporcional al tiempo de servicio tomando como base la pensión plena de jubilación. “ Examina la Sala si los trabajadores beneficiados con las condenas cumplen con los requisitos anotados y encuentra que con el documento de folio 164 se demuestra que el actor ANTONIO DE JESUS HERNANDEZ ZULUAGA ingresó al servicio de la demandada el 10 de diciembre de 1969 y su retiro se produjo el 30 de noviembre de 1988, lo que implica que a la terminación del contrato tenía 18 años, 11 meses y 20 días.

Igualmente consta en el documento de folio 184 que el contrato de trabajo del actor fue terminado unilateralmente por la demandada con justa causa, sin que la demandada haya desarrollado alguna actividad probatoria para demostrar la justicia del despido, lo que implica que este fue injusto. “ En cuanto a CARLOS MARTINEZ MARTINEZ, consta en el documento de folio 168 que ingresó el 30 de noviembre de 1961, y en el folio 169 que su retiro se produjo el 11 de julio de 1979 para un total de tiempo de servicio de 17 años, 6 meses y 11 días.

Igualmente con este último documento se demuestra que la demandada canceló el contrato de trabajo del actor por haber abandonado el cargo, sin que haya demostrado tal hecho, lo que conduce a considerar el despido injusto. “ En lo que se refiere al demandante FELICIANO POLANIA, aparece en el folio 172 que ingresó el 24 de octubre de 1970 y en el folio 173 que fue despedido el 4 de noviembre de 1986 por la demandada por abandonar el sitio de trabajo para dedicarse a beber bebidas alcohólicas y faltarle el respecto a su superior inmediato, sin que la demandada hubiera presentado prueba de los hechos que motivaron el despido, lo que implica la injusticia del mismo.

El actor cumplió 16 años y 10 días de servicio. “ De este análisis se desprende que los demandantes mencionados cumplieron los requisitos exigidos por la Convención para tener derecho a la pensión restringida que consagra dicho convenio, luego fueron correctas las condenas. “ Ahora bien, el fundamento de la apelación fue la supuesta prescripción de los derechos reclamados.

Al respecto, se anota que de conformidad con reiterada jurisprudencia, la pensión no prescribe y no puede decirse que deba reclamarse dentro del término de prescripción de la indemnización por despido injusto.” (fls.414 a 416, C. Ppal.). Con relación a las inconformidades de los demandantes Luis Rodolfo Bohórquez Zambrano y Gustavo Rojas Valenzuela, consideró el Tribunal que las normas de Derecho Social no tienen carácter retroactivo.

Que, respecto del primero de los mencionados, según documento de folio 157, su contrato de trabajo terminó el 1º de octubre de 1990, lo que lleva a determinar que cuando inició la aplicación del Decreto 895 de 1991, mes de abril de dicho año, su situación laboral había sido consumada, por lo que no se beneficiaba de la pensión consagrada en él; que igual situación puede predicarse de los beneficios consagrados en el Decreto 1651 de 1991, que comenzó a regir en el mes de julio del citado año. Respecto “a la pensión convencional por despido injusto, la Sala acoge el pronunciamiento del Tribunal -sic- en el sentido de que el retiro del señor LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO no fue por decisión unilateral de la Empresa sino por acuerdo entre las partes.

En el interrogatorio de parte que le fue formulado (folios 53 a 54), dijo el actor que su desvinculación se produjo por supresión del cargo, ya que se acogió al llamado que la empresa hizo a quienes quisieran aceptar una indemnización. Agregó que le reconocieron la indemnización y que su decisión de acogerse al plan de retiro fue voluntaria.

En consecuencia no se causa la pensión convencional ya que, tal como se anotó, uno de los presupuestos fundamentales de dicho derecho es el despido injusto. “En cuanto al demandante GUSTAVO ROJAS VALENZUELA, dice el recurrente que se le debe reconocer el tiempo que estuvo prestando servicio militar obligatorio de conformidad con el Decreto 1950 de 1973, para que así complete los 15 años de servicio que lo harían acreedor de la pensión consagrada en el Decreto 895 de 1991.

Al respecto, se debe anotar que no existe ninguna evidencia en el proceso de que el actor haya prestado el servicio militar obligatorio y mucho menos de las fechas en que lo hizo. “ Tampoco este actor tiene derecho a la pensión sanción convencional, no solo –sic- porque no cumplió 15 años de servicio, sino porque, al igual que el anterior, confesó que se acogió al plan de retiro voluntario de la Empresa (folio 61). ” (fls. 416 a 418, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por ambas partes y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto dispuso confirmar en todas sus partes el fallo apelado, y en sede de instancia confirme únicamente los numerales 1º, 3º y 4º de la decisión del a quo, y revoque los numerales 2º y 5º de la misma.

Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria “de manera indirecta de la ley sustancial, por error de hecho manifiesto en la apreciación errónea de la prueba documental auténtica debida y oportunamente aportada al proceso, error que condujo a violar los artículos 1º, 9º, 13, 353, 414, 467, 470 del C.S. del T., los artículos 74 y 102 del decreto 1848 de 1969, los artículos 3º, 4º y 7º del decreto 2351 de 1965, artículos 28, 29, 47, 48 y 49 del decreto 2127 de 1945, artículo 8º de la ley 171 de 1961, artículo 11 del decreto 1611 de 1962, los artículos 1494, 1602, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623 y 1624 del Código Civil, en relación con los artículos 51, 53, 55, 56 y 145 del C.P. del T., y los artículos 174, 175, 177, 178, 179, 187, 194, 196, 244, 246, 251, 252, 254, 257, 262, 264, 265, 268, 270 del C. de P.C. y aplicar indebidamente el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo de 1963.

“ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO “ 1. Dar por demostrado sin estarlo que el despido de los señores Antonio de Jesús Hernández Zuluaga, Carlos Martínez Martínez y Feliciano Polanía, fue injusto al no haber desarrollado la demandada alguna actividad probatoria para demostrar la justicia del despido. “ 2. No dar por demostrado estándolo que el despido de los señores Antonio de Jesús Hernández Zuluaga, Carlos Martínez Martínez y Feliciano Polanía lo fue con justa causa por parte de la empleadora empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

“PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS “ 1. El Boletín de personal No. 2337 de fecha octubre 28 de 1998 visible a folio 184 del expediente, que contiene como novedad el retiro y motivo del despido del señor Antonio de Jesús Hernández Zuluaga y la resolución No. 2399 de Diciembre 18 de 1997 obrante a folios 165 a 167 del mismo expediente. “ 2. El boletín de personal No. 0950 de fecha Junio 11 de 1979, obrante a folio 169 del expediente, que expresa como novedad el retiro y define el motivo de la cancelación del contrato de trabajo del señor Carlos Martínez Martínez.

“ 3. El boletín de personal No. 1543 de fecha 4 de Noviembre de 1986 (folio 173) cuya novedad es el retiro por cancelación unilateral del contrato de trabajo del señor Feliciano Polania –sic- por los motivos que se definen en el mismo cuerpo del citado boletín.” (fls. 67 a 69, C. Corte). En la demostración dice que los documentos que ponen fin al contrato de trabajo de los demandantes, con justa causa, lo son los boletines de personal apreciados erróneamente por el ad quem, puesto que son ellos los que comunican el resultado de la investigación disciplinaria conforme a lo normado en el reglamento interno de trabajo en sus artículos 36, 37, 42, 43 y 44 (fls. 223 a 225).

Que la sentencia del Tribunal infringe la ley al aplicar el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo de 1963 a hechos que no están probados en el proceso, ya que no tuvo en cuenta el principio de la carga probatoria que corresponde a quien afirma un hecho, o por haberse apreciado erradamente la prueba documental auténtica aportada al proceso.

Que el Tribunal invirtió la carga de la prueba, ya que correspondía a la parte demandante demostrar la injusticia de los despidos, además de apreciar erróneamente dicha prueba que solamente le sirvió para establecer los extremos de la relación laboral y la cancelación de los contratos de trabajo, dejando a un lado los motivos para tal cancelación, incurriendo en el evidente error de hecho que se le enrostra a la sentencia; que de haberla valorado correctamente habría concluido que existió investigación administrativa, cuyo resultado fue la determinación de dar por terminados los contratos de trabajo de los actores con justa causa.

LA REPLICA Dice la opositora, respecto al alcance de la impugnación, que “si la censura incoa casación parcial de las confirmaciones de las condenas impuestas por el a quo, es porque pretende que desaparezcan todas y cada una de las condenas impuestas en contra de su defendida por el Juez de primer grado, entonces no le es permitido al censor peticionar en forma simultanea –sic- se casen las confirmaciones de las condenas impuestas en primera instancia dejando incólume la condena dispuesta en el numeral 3 Ibídem que ordena a la demandada a pagarle a los vencedores de instancia las mesadas atrasadas y causadas y exigibles a partir del 4 de octubre de 1994, sin perjuicio de los reajustes de ley.” (fls. 82 y 83, C. Corte).

Sobre el primer cargo afirma que “No resulta técnico enlistar como normas violadas las atinentes al derecho a la pensión sanción, pues la sentencia –sic- de 1er y segundo grado producen su condena en el tópico de la pensión de jubilación convencional y es solo –sic- en el campo de la normatividad referente al Instituto de la convención colectiva de trabajo que cabría acusar la sentencia del ad quem.

“ Se echa de menos en la proposición jurídica el enlistamiento allí de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 y el artículo 3 ley 48 de 1968 las –sic- cuales no deben faltar en un ataque por la vía indirecta por defecto valorativo de una norma convencional, por lo cual considero que la proposición jurídica no es completa ante lo cual el cargo se debe declarar impróspero.” (fl. 83, C. Corte).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria “de manera indirecta de la ley sustancial por error de hecho originado en la falta de apreciación de la prueba de confesión hecha por los demandantes en el interrogatorio de parte absuelto por cada uno de ellos en el curso del proceso y falta de apreciación de la prueba documental relacionada con el reglamento interno de trabajo, documento éste auténtico debida y oportunamente aportado al proceso, lo que condujo a violar los artículos 1º, 9º, 13, 353, 414, 467, 470, del C.S. del T., los artículo –sic- 74 y 102 del decreto 1848 de 1969, los artículos 3º, 4 y 7º del decreto 2351 de 1965, artículos 28, 29, 47, 48 y 49 del decreto 2127 de 1945, artículo 8º de la ley 171 de 1961, artículo 11 del decreto 1611 de 1962, los artículos 1494, 1602, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623 y 1624 del Código Civil, en relación con los artículos 51, 53, 55, 56 y 145 del C.P. del T., y los artículos 174, 175, 177, 178, 179, 187, 194, 196, 244, 246, 251, 252, 254, 257, 262, 264, 265, 268, 270 del C. de P.C., y, a aplicar indebidamente el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo de 1963.” (fl. 71, C. Corte).

En la demostración dice que el Tribunal en su sentencia no tuvo en cuenta la confesión expresa que cada quien realizara en el curso del interrogatorio de parte (fls. 58 a 63, y 151 a 153), como tampoco consideró el contenido del Reglamento Interno de Trabajo (fls. 217 a 260), especialmente los artículos 32, 35, 36, 38, 42, 43, 44 y 46, consagratorios de deberes y derechos, obligaciones especiales y prohibiciones de los trabajadores, así como el despido como sanción y el procedimiento para imponer las sanciones.

Que en el “interrogatorio de parte absuelto por el demandante ANTONIO DE JESUS HERNANDEZ que obra a folio –sic- 151 y 152 asevera haber sido despedido de manera injusta, a tiempo que admite no haber formulado ningún reclamo una vez retirado de la empresa, como tampoco haber propuesto demanda alguna. Admite que fue escuchado en descargos antes de haberse procedido a la terminación del contrato, descargos a través de los cuales se le requirió para que expresara los motivos o razones para haber llegado de manera tardía al trabajo, hecho que condujo según su propia versión, a que la Empresa le entregara el boletín de despido o retiro aduciendo abandono del cargo.

Reitera que antes del despido se realizó la correspondiente investigación administrativa, dentro de ella fue oído en descargos por las faltas imputadas y que nunca demandó a la Empresa en razón de la terminación del contrato. “ Carlos Martínez Martínez en el interrogatorio de parte que obra a folio –sic- 61 a 63 aduce que fue al médico, sin especificar en que –sic- fecha, quien supuestamente le dijo que tenía 10 días de incapacidad y que al presentarse a la Empresa fue despedido porque no presentó en debida forma la incapacidad y el médico no lo reportó como tal; acepta que se le adujo como causal de retiro el abandono del puesto, que ninguna reclamación formuló ante tal determinación y que es verdad que no prestó los servicios a la Empresa durante los diez días inmediatamente anteriores a la fecha del despido.

“ En relación con Feliciano Polanía a los folios 58 y 59 aparece el interrogatorio de parte en el que reconoce haber sido retirado por haberse presentado a la empresa en estado de embriaguez y expresa ‘yo eso si fue cierto lo hice…’, agregando, en tiempo libre. Admite ser cierto que previo al despido se realizó la correspondiente investigación y que no demandó por tal razón a la Empresa.

De igual manera expresa que es cierto que dentro de la investigación administrativa adelantada previamente al despido, tuvo oportunidad de rendir sus descargos y presentar pruebas, habiendo enviado una carta para tal efecto a la Empresa. “ Nada dice la sentencia recurrida en relación con los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes, como tampoco se refiere para nada al reglamento interno de trabajo, los deberes, obligaciones, prohibiciones y sanciones consagrados en el mismo, lo que dicho en otras palabras equivale a decir que tales pruebas no fueron consideradas y valoradas en la sentencia dictada por el Tribunal y que confirmó de manera íntegra la sentencia de primera instancia.” (fls. 71 a 73, C. Corte).

LA REPLICA Dice la opositora que no establece el censor la ocurrencia, en dichos medios de prueba, de los requisitos previstos en el artículo 195 del C.P.C. para que pueda calificarse la deposición de los coactores como confesión judicial, probando que se han dado sus postulados consustanciales y las incidencias en la resultas del proceso.

Que también en este cargo el impugnante trae a colación “lo referente a la valoración de la investigación disciplinaria que como vimos no hace parte del acervo probatorio decretado en las instancias ni tampoco forma parte del acervo evacuado por lo cual es antijurídico pedir su estimación a estas alturas del proceso tal como si nos encontráramos en la tercera instancia.” (fl. 85, C. Corte).

SE CONSIDERA Dado que estos dos cargos (primero y segundo) se orientan por la vía indirecta y persiguen idénticos fines se estudiarán en conjunto. Aún cuando le asiste razón a la réplica frente a lo solicitado por la censura en el alcance de la impugnación al pedir la casación, si bien parcial, del fallo del Tribunal, sin explicar cual parte no debía casarse, dado que a renglón seguido indica lo que debe hacerse frente al proferido por el juez del conocimiento, entiende la Corte que ello no es motivo para descalificarlo, como tampoco lo es el que incluyera normas que en un momento dado no regulan los derechos demandados, porque lo que interesa es que acuse por lo menos una norma de carácter sustancial, del orden nacional, tal como lo precisa el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

Antes de entrar en el análisis pertinente, conviene destacar que el Tribunal estimó que los demandantes relacionados en este cargo tenían derecho a la pensión sanción convencional, conforme al siguiente razonamiento: Que ANTONIO DE JESÚS HERNÁNDEZ ZULUAGA prestó servicios del 10 de diciembre de 1969 al 30 de noviembre de 1988 y que “consta en el documento de folio 184 que el contrato de trabajo del actor fue terminado unilateralmente por la demandada con justa causa, sin que la demandada haya desarrollado alguna actividad probatoria para demostrar la justicia del despido, lo que implica que este fue injusto”; que CARLOS MARTINEZ MARTINEZ laboró del 30 de noviembre de 1961 al 11 de julio de 1979 y que con el documento del folio 169 “ se demuestra que la demandada canceló el contrato de trabajo del actor por haber abandonado el cargo, sin que haya demostrado tal hecho, lo que conduce a considerar el despido injusto”; y con relación a FELICIANO POLANIA, conforme al documento de folio 172 “ que ingresó el 24 de octubre de 1970 y en el folio 173 que fue despedido el 4 de noviembre de 1986 por la demandada por abandonar el sitio de trabajo para dedicarse a beber bebidas alcohólicas y faltarle el respeto a su superior inmediato, sin que la demandada hubiera presentado pruebas de los hechos que motivaron el despido, lo que implica la injusticia del mismo.

El actor cumplió 16 años y 10 días de servicio”. Para establecer si el ad quem se equivocó en su análisis probatorio se analizarán las pruebas que la censura señala como mal apreciadas y las dejadas de apreciar: 1.- El boletín de personal de folio 184, registra respecto de HERNÁNDEZ ZULUAGA: “Terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa, de conformidad con oficio No.DATR 939 de octubre 24/88, calificatorio de la Investigación Administrativa No. SC 1-3-0093, documentos que forman parte integral de la presente investigación”.

El Boletín de personal 0950 de folio 169, relacionado con CARLOS MARTINEZ MARTINEZ dice “CANCELACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, POR ABANDONO DEL CARGO, EL TRABAJADOR NO SE PRESENTA A LABORAR DESDE EL 24 DE MAYO/79, SEGÚN MEMORANDO No.DC7 0210 DE JUNIO 8/79 ANEXO ”; y el Boletín de Personal No.1543 de folio 173 que tiene que ver con FELICIANO POLANIA dice “ Cancelación Unilateral del contrato de trabajo, por abandonar su sitio de trabajo para dedicarse a Ingerir bebidas alcohólicas, faltarle respeto a su superior inmediato, infringiendo así los art. 35 y 36 del Reglamento general de Trabajo, Numeral 5º del Art. 28 del Decreto 2127 de 1945, Art. 42 numerales 1 y 5.

Lo anterior de conformidad con Expte. SG-1-1445 y oficio calificatorio DCTR-1077 de octubre 30 de 1986, documentos que forman parte integrante de este boletín”. A juicio de la Sala el ad quem no incurrió en errada apreciación de los documentos relacionados anteriormente, pues lo que dedujo de ellos es lo que los mismos indican, esto es, que sólo acreditan la causa invocada por la empresa para terminarles sus contratos de trabajo, pero no que dicha causa en realidad ocurrió. 2.- En los interrogatorios ofrecidos por los demandantes, prueba no examinada por el Tribunal, cada uno de ellos sostuvo: FELICIANO POLANIA (folios 58 a 60), al responder las preguntas 2, 3 y 4 sobre el retiro de la entidad, dijo “ De los ferrocarriles me suspendieron por una causa injustificada, el jefe de ese entonses –sic- me suspendió, por caso de embriagues, –sic- yo –sic- eso si fue cierto lo hice en tiempo libre no en tiemok –sic- de trabajo ”.

Así mismo reconoció que le hicieron una investigación administrativa y que el resultado final de la investigación le fue notificada. CARLOS MARTINEZ MARTINEZ (folios 61 a 63), interrogado sobre el mismo aspecto (pregunta 2), contestó “ Yo me enfermé y fui donde el médico y el me dijo que tenía 10 días de incapacidad, yo entrege –sic- la –y em decían que la entregara al médico, casi nunca voy al médico, no se si me reportaría el médico que me vio, cuando llege –sic- el 5 de julio de 1979 ya me tenían el despido, que eso no valía y que no me reportaba el médico”; y sobre la razón expuesta en el boletín de retiro (pregunta 3) dijo que “ La doctora es por abandono del puesto ya no se le acepta nada, le reclame –sic- deme una licencia y no quiso”.

ANTONIO DE JESÚS HERNÁNDEZ ZULUAGA (folios 151 a 153), (preguntas 3, 4 y 5), sostuvo que fue despedido injustamente, que hizo el reclamo pero no demandó, que no recibió ninguna respuesta “ lo único que recibí fue el boletín del despido, no me contestaron nada a mi me hicieron unos descargos pero la empresa no me contestó. Yo hice unos descargos de que el despido era injusto”.

De las respuestas antes transcritas no se desprende confesión alguna por parte de los demandantes, relativa a que cometieron las faltas indicadas en los boletines de despido, para de esta manera poder afirmar que la desvinculación que les hizo la empresa fue por justa causa. Sabido es que para que la confesión tenga relievancia probatoria es necesario que se den las condiciones previstas por el artículo 195 del C. de P. C., a más de aceptarse con su carácter de indivisibilidad, según los términos del artículo 200 Ibídem.

Estas razones, entonces, imposibilitan estructurar alguno de los errores de hecho enunciados en los cargos. 3. El Reglamento Interno de Trabajo (folios 223, 224 y 225 C. 1), en el artículo 36, numerales 2 y 3 consagra las prohibiciones a los trabajadores de “ Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del superior ” y “ Presentarse al trabajo en estado de embriaguez...”, demostrándose únicamente con esta probanza que tales conductas estaban prohibidas por la empresa, e inclusive, conforme a los numerales 1 y 6 del artículo 42 del mismo estatuto, que eran causales de despido, pero sin que ello signifique, frente al asunto que se analiza, que los demandantes, como atrás se vio, las hubieran cometido.

Los demás artículos, 37, 43 y 44, establecen en su orden las clases de sanciones incluida la de despido, las causales de despido, el procedimiento para sanciones relativas a amonestación, multa o suspensión y el procedimiento para el despido, aspectos que resultan irrelevantes frente a si los actores cometieron o no las imputaciones descritas en los boletines de despido, que en últimas es lo que se pretende verificar.

Así las cosas, tampoco con este medio probatorio se prueban los desatinos fácticos atribuidos al fallador de alzada. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria “de manera indirecta de la ley sustancial, en concepto de error de derecho en la valoración probatoria al pretender el juzgador que se acredite con un medio especial y específico, el hecho relacionado con el despido del trabajador, aduciendo que tal medio probatorio lo es la investigación administrativa adelantada por Ferrocarriles Nacionales de Colombia en contra de los trabajadores o el expediente que contenga la misma.

Exige así la sentencia un medio probatorio único y especial no consagrado en la ley, contrario al principio de la libertad probatoria consagrada por el Código Procesal del Trabajo de manera expresa en el artículo 51, corroborado además en los artículos 51, 53 y 145 de la misma codificación, así como las normas del Código Procesal Civil, error que condujo a aplicar indebidamente el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo de 1963, con violación de los artículos 1º, 9º, 13, 353, 414, 467, 470 del C.S. del T., los artículos 74 y 102 del decreto 1848 de 1969, los artículos 3º, 4º y 7º del decreto 2351 de 1965, artículos 28, 29, 47, 48 y 49 del decreto 2127 de 1945, artículo 8º de la ley 171 de 1961, artículo 11 del decreto 1611 de 1962, los artículos 1494, 1602, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623 y 1624 del Código Civil, en relación con los artículos 51, 53, 55, 56 y 145 del C.P. del T., y los artículos 174, 175, 177, 178, 179, 187, 194, 196, 244, 246, 251, 252, 254, 257, 262, 264, 265, 268, 270 del C. de P.C.” (fls. 73 y 74, C. Corte).

En la demostración sostiene que el Tribunal al confirmar en su totalidad la sentencia del a quo no hizo ningún reparo a las consideraciones allí expuestas, reiterando la exigencia de un medio probatorio especial y específico, no consagrado en norma alguna y contrario a lo expresado en el artículo 51 del C.P.T. que permite todos los medios de prueba establecidos en la ley.

Que la sentencia del ad quem incurre en error de derecho al exigir una prueba solemne, especial y escrita para la demostración “del hecho concreto del despido con justa causa cuando, no es requisito de ley demostrar este hecho con el medio probatorio exigido por el juzgador y por el contrario el mismo es susceptible de cualquier medio idóneo probatorio.

“ Para demostrar la justa causa del despido, como ya se dijo, obran en el expediente la prueba de confesión de cada uno de los demandantes y prueba documental auténtica, medios éstos de donde incuestionablemente se desprende la comisión del hecho que dio lugar a investigación administrativa, el trámite de ésta, habiéndose escuchado en descargos a cada inculpado y finalmente la toma de la determinación de la terminación del contrato, sanción impuesta acorde con lo dispuesto en el reglamento interno de trabajo.” (fls. 75 y 76, C. Corte).

LA REPLICA Afirma la opositora que “ no es técnico acusar como lo hizo el recurrente la sentencia del Ad quem con base en las apreciaciones valorativas del Juez a quo, pues si bien es cierto que la primera al resultar confirmatoria de la segunda, esto comporta el aval de la presunción de Acierto y legalidad de la segunda, ya que la labor del recurrente en casación es enervar la legalidad de la sentencia de segunda instancia la cual es la esencia y fundamento del estudio de Casación por la H. Corte.” (fl. 85, C. Corte).

SE CONSIDERA Desconoce en este cargo la parte recurrente lo que es el error de derecho, definido en la parte final del inciso segundo, numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del D.E. 528 de 1964, según el cual “ Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”.

Atendiendo la definición precedente, se puede observar por la Sala que el Tribunal no incurrió en el desatino atribuido, puesto que para determinar que únicamente estaba probado el despido de los demandantes, se valió de la prueba documental consistente en los boletines de personal detallados en los cargos anteriores, y por concluir que dicho despido fue injusto, no puede enrostrársele que dejó de apreciar prueba alguna que estuviera revestida de solemnidad.

De este modo, no es admisible la alegación de la parte impugnante, relacionada con que el sentenciador de segundo grado pretendió que se acreditara “ con un medio especial y específico, el hecho relacionado con el despido del trabajador aduciendo que tal medio probatorio lo es la investigación administrativa adelantada por Ferrocarriles Nacionales de Colombia en contra de los trabajadores o el expediente que contenga la misma ”, porque es claro que dicha probanza no tiene la connotación de solemne; tampoco el Tribunal así lo exigió y, por último, la justicia del despido podía haberla acreditado la empleadora con uno cualquiera de los medios de prueba que consagra la ley.

Por lo demás, la acusación se refiere a pruebas tales como los boletines de personal y los interrogatorios de parte, los cuales fueron ampliamente examinados en los cargos anteriores, sin que su estudio definitivamente demuestre desacierto alguno, y menos de derecho, por parte del Tribunal. Por tanto, el cargo no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Respecto al actor LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO. ALCANCE DE LA IMPUGNACION DEL PRIMER CARGO Pretende la recurrente que se case parcialmente la sentencia impugnada que en su “artículo primero confirmó la Absolución a la demandada impartida por el Juez de Primer Grado que a su vez en su ordinal o artículo primero había declarado probada la excepción de cobro de lo no debido respecto del codemandarte –sic- LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO y que procediendo como TRIBUNAL DE INSTANCIA, revoque totalmente los ordinales o artículos primero y sexto de la sentencia pronunciada por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., calendada el 25 de Febrero del 2000, y en su reemplazo dicte condena en contra de el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al reconocimiento y pago de la pretensión incoada en forma principal en el libelo introductorio de este proceso a favor del coactor LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO, proveyendo sobre costas como corresponda.

En procura de su objetivo, el censor formula dos cargos, que se estudian a continuación. PRIMER CARGO “ Acuso la sentencia … de violar por la vía directa en los conceptos de: “a) Interpretación Errónea de los artículos: 7 y 11 del Decreto 895 de 1991; 3 decreto 1651 de 1991; b) Aplicación Indebida de los artículos: 1, 29 decreto 1586 de 1989; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; c) Infracción Directa: artículos 12 Decreto 895 de 1991; 5 Decreto 1651 de 1991; 1, 4, 9, 13, 18, 20, 21, 43 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo condujo a Aplicar Indebidamente los artículos: 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo; 13, 25 y 53 de la Constitución Política, d) Infracción Directa en la modalidad de falta de Aplicación de los artículos de la Normatividad Ferroviaria; 1 Ley 1ª de 1932; 3, 4 decreto 1471 de 1932; 1 Ley 206 de 1938;

Ley 63 de 1940; 1 Ley 53 de 1945; Normas del Sector Oficial: artículos; 17 literal b) 29, 30 Ley 6ª de 1945; 3 Decreto 1600 de 1945; 1 Ley 24 de 1947; 27 parágrafo 3º Decreto 3135 de 1968; 68, 71, 72 Decreto 1848 de 1969; 1 y su parágrafo 2º Ley 33 de 1985; 7 Ley 71 de 1988; 20 Decreto 1160 de 1989; y en el Sector Privado artículo 37 Ley 50 de 1990;

Normatividad para el sector privado y público; artículos: 8 Ley 171 de 1961; 33, 39, 46 Ley 100 de 1993.” (fls. 10 y 11, C. Corte). En la demostración, luego de transcribir los apartes pertinentes de los artículos 7 y 11 del Decreto 895 de 1991, y 3 del Decreto 1651 de 1991, manifiesta que no discute los hechos que el ad quem da por probados.

Que sobre el tiempo servido con anterioridad a la vigencia de la ley, sobre validez y legalidad respecto de la pensión de jubilación, transcribe apartes de la doctrina (fls. 13 y 14, C. Corte), resaltando que el derecho a la pensión se divide en dos grandes categorías, aquella en que se cumple uno o ambos requisitos antes de la vigencia de la ley, y otra en que se cumplen uno o ambos requisitos después de ella.

Que el principal dislate jurídico del Tribunal fue haber negado el derecho a la pensión del actor como lo establecen los artículos 7 del Decreto 895 de 1991 y 3 del Decreto 1651 de 1991, al considerarlo retroactivo, dándole a dichas normas un efecto no querido por el legislador, ya que en materia de pensión de jubilación, para los trabajadores oficiales, se presentan dos fases: “ a) Expectativa del Derecho: en la cual el trabajador reúne ora el tiempo de servicios ora la edad, en esta situación jurídica el legislador puede ampliar cualquiera de los requisitos en mención, puede reducirlos inclusive o bien le es dable establecer que en un momento un número ‘x’ de años y una edad ‘y’ son suficientes para consolidar y configurar el derecho a la pensión y más aún dentro de la manifestación soberana de sus potestades puede la ley prohijar o legitimar o darle validez a hechos pasados como antigüedad laboral y/o edad reunidas antes de su vigencia; y b) Derecho configurado: ya en este nivel el trabajador tiene los dos requisitos de tiempo –sic- servios y edad y para disfrutar de su derecho solo –sic- ha de retirarse del servicio activo. ” (fls. 14 y 15, C. Corte).

Que el actor, para el tiempo de su retiro, 30 de septiembre de 1990, tenía una expectativa de derecho a la pensión de jubilación, “que los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente, convirtieron en un derecho pensional configurado, consolidado, perfecto y con efectividad a partir de las fecha -–sic- de sus vigencias, 3 de Abril de 1991; … Si el ADQUEM hubiera efectuado el anterior análisis jurídico sin posibilidad a ningún rescoldo de duda habría concluido, decidido y resuelto la litis tal como está solicitado en el ALCANCE DE LA IMPUGNACION, pues mi procurado consolidó en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, más de quince (15) años de servicio continuo e incluso prestó su fuerza de trabajo hasta incluso después de la fecha en que se inició el período de liquidación de dicha Empresa y por tanto se hace merecedor de disfrutar de su derecho pensional a partir del 3 de Abril de 1991 y con esto no se vulnera el artículo 16 del C.S.T., ni tampoco se le dan efectos retroactivos a los artículos: 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente. … Subsidiariamente a los planteamientos anteriores considero comedidamente que mi procurado tiene derecho a que se le conceda lo puntualizado en el Acápite ALCANCE DE LA IMPUGNACION, pero con la aplicación de los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 en sus respectivos parágrafos que también establecen el derecho a una pensión de jubilación proporcional … ” (fls. 15,18 y 19, C. Corte).

LA REPLICA Dice el opositor que como el actor se desvinculó de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia a partir del 1º de octubre de 1990, tal y como lo confiesa a folio 54, no le es aplicable el Decreto 895 de 1991, cuya vigencia se inició el 3 de abril de dicho año, pues consagra derechos para quienes a la fecha de iniciación de su vigencia sean o puedan considerarse empleados oficiales al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y no para quienes hayan estado vinculados a ellos con anterioridad a la expedición del citado Decreto (artículo 7º); que en iguales términos está concebido el parágrafo del mencionado artículo.

“Quiere decir entonces, y se reitera, que el decreto es aplicable únicamente para quienes al momento de entrar en vigencia el mismo tenían la condición de empleados oficiales al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, pues solamente a dichas personas y en tales condiciones se les podía declarar terminada la respectiva relación legal y reglamentaria o el correspondiente contrato de trabajo y solamente en relación con ellos se pudo proceder a suprimir el cargo o los cargos que para la misma fecha venían desempeñando.” (fl. 47, C. Corte).

SE CONSIDERA El Tribunal negó la pensión reclamada por LUIS RODOLFO BOHÓRQUEZ ZAMBRANO por estimar que su contrato de trabajo culminó el 1º de octubre de 1990, antes de entrar a regir el Decreto 895 de 1991, lo que ocurrió en abril de este año y que, por la misma razón, tampoco era beneficiario de lo previsto en el 1651 de la misma anualidad, vigente a partir de julio.

El artículo 7 del Decreto 895 de 1991, consagró una pensión especial de jubilación, sin tener en cuenta la edad, para los empleados oficiales que a la fecha de vigencia del decreto (abril 3 de 1991) o durante el término de liquidación de los Ferrocarriles Nacionales tuvieren quince o más años de servicio a la empresa. En su parágrafo previó igual derecho para los que hubieren prestado quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y tuvieran una edad superior a cincuenta (50) años.

A su vez el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1651 de 1992, conservó igual derecho bajo las mismas condiciones, excepto en la edad que, dijo, debía ser “ superior a cuarenta y cinco (45) años ”. De otro lado conviene decir que acorde con el Decreto 1586 de 1989 se dispuso la liquidación de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, proceso que duró tres años comprendidos entre el 18 de julio de 1989 y la misma data del año 1992.

Conforme a las preceptivas comentadas, cabe afirmar, sin duda alguna, que el ad quem no hizo una intelección de las mismas, sino que en aplicación de los principios generales de derecho del trabajo, en particular del artículo 16 del C.S.T., concluyó que no eran de recibo según el siguiente texto: “Al respecto se debe anotar que es un principio general de las normas de Derecho Social que no tiene carácter retroactivo, es decir, no se aplican a situaciones definidas y consumadas conforme a leyes anteriores.

Consta en el Folio 157 que el contrato de trabajo del actor terminó el 1º de octubre de 1990, lo que conduce a que cuando comenzó a regir el Decreto 895 de 1991 en abril de 1991, ya su situación laboral había sido definida o consumada.” (folio 417 C. principal). De esta forma surge un desacierto de técnica, pues el ad quem no hizo una interpretación de tales decretos y la aplicación que hizo del artículo 16 mencionado, es la correcta.

El postulado legal (art. 16 C.S.T.) sirve para resolver en definitiva la aspiración de la censura, que apunta a que se le apliquen los beneficios consagrados en los preceptos comentados, bajo el argumento de que cuando el actor arriba mencionado fue despedido, el 30 de septiembre de 1990, “ con una expectativa de derecho a la pensión de jubilación, que los artículos 7 y 3 de los decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente convirtieron en un derecho pensional configurado, consolidado, perfecto y con efectividad a partir de las fechas de sus vigencias ”.

Tal hermenéutica, surge equivocada, ya que dichas normas, se reitera, en virtud del principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 16 del CST citado, sólo tienen aplicabilidad a partir de su vigencia. Propone también la parte recurrente, en forma subsidiaria, que se le conceda la pensión conforme a los parágrafos atrás descritos; sin embargo, al respecto cabe anotar que el beneficio pensional allí consagrado, establece -según el orden en que fueron expedidos-, entre otros, como exigencia el cumplimiento de los 50 o 45 años de edad, aspecto éste que el Tribunal no analizó y en consecuencia no dio por demostrado.

Por esta razón es imposible, dada la vía escogida, entrar a considerar si el actor podía ser beneficiario a la luz de los parágrafos de los artículos mencionados y, menos, estructurar una eventual interpretación errónea de los mismos. Por tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende la recurrente que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó el artículo primero de la de primera instancia que declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, y en sede de instancia revoque parcialmente el artículo primero del fallo del a quo y, en su lugar, se acceda a condenar a la demandada al “reconocimiento y pago de la pensión de jubilación vitalicia de carácter extralegal al tenor de los previsto en el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo 1963; proveyendo sobre las costas como corresponda.” (fl. 20, C. Corte).

Acusa la sentencia de “violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos: 11, 46, 49 de la ley 6ª de 1945; 19, 48, 49, 51 del Decreto 2127 de 1945; 1, 21, 43, 467, 468, 469, 491 del Código Sustantivo del Trabajo; 5, 7, 8 del Decreto 1586 de 1989; 1602, 1603, 1613, 1614, 1618, 1620, 1621, 1622, 1624 del Código Civil Colombiano; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 48 de 1968), en relación con los artículos: 60, 61, 145 del Código de Procedimiento Laboral; 25 y 53 de la Constitución Nacional;

Las anteriores transgresiones a la Ley fueron cometidas por el H. Tribunal como consecuencia de las violaciones de medio de los artículos: 194, 195, 200, 232, 252 y 258 del Código de Procedimiento Civil. “ En efecto a las violaciones enlistadas en el cargo fue inducido el H. Tribunal como consecuencia de haber apreciado indebidamente los siguientes documentos auténticos: “ a.- Interrogatorio de parte rendido por el coactor LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO, visible a folios 53 y 54.

“ b.- Convención colectiva de 1963, visible a folios 70 a 97. “ También incurrió el Ad – Quem en las transgresiones en comento como resultado de la no apreciación de los siguientes documentos auténticos: “ a.- Boletín de retiro No 643 del codemandante LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, visible a folio 157.

“ b.- Respuesta a la Petición de Pensión sanción incoada por el coactor LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO ante la demandada visible a folios 158 y 159. “ c.- Reconocimiento de Prestaciones Sociales del 3 de Octubre de 1990, por medio del cual se le liquidó al codemandante LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO por los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, la indemnización por supresión legal del cargo ordenado por la junta liquidadora de Septiembre 11 de 1990 y de conformidad con el boletín de retiro No 643.

“ d.- Reglamento Interno de Trabajo de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, visible a folios 217 a 260. “ Como producto de la errónea apreciación y de la no estimación de los documentos auténticos relacionados anteriormente incurrió el H. Tribunal en los siguientes manifiestos, ostensibles y evidentes: “ERRORES DE HECHO “ A.- Dar por demostrado sin estarlo que mi mandante confesó haber acordado con los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, lo relacionado con su retiro de dicha Empresa.

“ B.- No dar por demostrado estándolo que mi procurado fue víctima del despido directo y unilateral efectuado por los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. “ C.- No dar por demostrado estándolo que la Demandada no logró probar la justeza del despido realizado por los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en contra de mi cliente. “ D.- Dar por demostrado sin estarlo que acogerse a un plan de retiro equivale a un retiro consensual con la pluricitada Empresa.

“ E.- No dar por demostrado estándolo que mi representado fue despedido injustamente por los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.” (fls. 20 a 22, C. Corte). Que el error del Tribunal fue haber concluido que el retiro del actor se debió a un acuerdo con la empleadora, lo cual dedujo de la declaración de parte rendida por éste en la cual manifestó que su retiro se debió a un acuerdo con la empresa, confesión que contradice la realidad procesal, ya que él había expresado en tal declaración que fue despedido por supresión del cargo, y que el hecho de haber existido un plan de retiro programado, no es dable equipararlo con un acuerdo mutuo para la terminación del contrato de trabajo, “pues la aceptación de la indemnización o la incorporación a una nueva Entidad jamás puede predicarse como un hecho perteneciente o adherido a la ruptura contractual laboral, pues lo que realmente son dichas alternativas por ser post-supresiones legales de los cargos son sus CONSECUENCIAS JURIDICAS el brindársele la oportunidad de selección para mi mandante, es decir, u opta por la indemnización u opta por la incorporación a los nuevos entes creados por el advenimiento de la liquidación definitiva de dicha empresa; de contera el H. Tribunal en clara transgresión de las normas adjetivas denunciadas, antes de establecer la supuesta existencia de una confesión judicial debió dicha Corporación advirtiendo la existencia del documento auténtico visible a folio 157, con esta prueba escrita válida e idónea debió señalar que así quedaba enervada y borrada del ámbito jurídico de nuestro proceso la supuesta confesión endilgada por el AD-Quem a mi mandante, pues la prueba escrita en comento que reúne todos los requisitos para su validez y eficacia prevalece sobre la prueba testimonial, así esta provenga de la parte interesada en las resultas de las –sic- litis y por ende en dicho documento visible a folio 157 contentivo del boletín de retiro se condensa como una verdad apodíctica que mi procurado fue despedido en forma unilateral por los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA por el motivo ‘Supresión del Cargo’.” (fls. 24, C. Corte).

LA REPLICA Dice el opositor que el hecho como relativo a cómo culminó la relación laboral “no requiere de un medio probatorio específico o solemne y por el contrario es susceptible de la prueba de confesión; la diligencia de interrogatorio de parte se cumplió y desarrolló de manera consciente, libre y expresa y versó sobre hechos personales del confesante.

“ En ningún momento la prueba de confesión se dividió, por el contrario, fue aceptada en su integridad y versa sobre hechos que guardan íntima conexión entre sí y con lo que es materia del debate probatorio, sin que exista medio probatorio alguno que infirme en todo o en parte la prueba de confesión analizada por la Sala Laboral al momento de resolver la segunda instancia; por lo que es preciso admitir que la prueba de confesión y la prueba documental a que alude el cargo en estudio, fueron consideradas en debida forma ya que de tales pruebas no se desprende por parte alguna que la terminación de la relación laboral haya obedecido a una determinación unilateral y sin justa causa por parte de los Ferrocarriles Nacionales, sino a la libre determinación del trabajador.” (fl, 49, C. Corte).

Que al producirse el retiro del demandante por un acuerdo entre las partes, no se dan los presupuestos establecidos en las convenciones colectivas de trabajo de 1963 y 1976, pues al no existir el despido injusto no nace el derecho al reconocimiento de la pensión reclamada. SE CONSIDERA Fue sustento del fallador de alzada para negar la pensión convencional a LUIS RODOLFO BOHÓRQUEZ ZAMBRANO, el de que su retiro no se produjo por decisión unilateral de la empresa, sino por acuerdo entre las partes, dado que en el interrogatorio aquél admitió que la desvinculación se debió a supresión del cargo y que acudió voluntariamente al llamado de la empresa a aceptar una indemnización. Es decir no encontró acreditado el despido injusto exigido por la convención. Al examinar el interrogatorio de parte ofrecido por el actor, aparece que en la respuesta a la pregunta segunda sobre el motivo de su desvinculación de la empresa, expresó: “ Por supresión del cargo ya que me acogí al llamado que la empresa hizo a quienes quisieran aceptar una indemnización ”; a la pregunta tercera de si le reconocieron la indemnización, respondió “ Si me reconocieron ”; y a la cuarta pregunta referente a si su acogimiento al plan de retiro fue voluntario, contestó: “ Sí ” (folios 53 y 54 C.1).

Conforme a las preguntas y respuestas antes copiadas, no se muestra desacertada la apreciación de esta prueba por parte del sentenciador de la segunda instancia, en cuanto a que el retiro del actor se produjo en forma voluntaria y que en manera alguna hubo despido y menos con el carácter de injusto como lo pregona la censura, no resultando por tanto atendible su argumento de que al haber supresión del cargo hubo despido, pues en forma diáfana, se repite, admitió que voluntariamente se acogió al plan de retiro.

En el documento de folio 157 aparece que la terminación del contrato de trabajo obedeció a la “ supresión del cargo ”, lo que en forma simple podría indicar una ruptura unilateral del contrato por parte de la entidad; no obstante, frente a lo aducido por el actor en el interrogatorio de parte, no podría estructurarse un error evidente de hecho, ante estimación equivocada de esta prueba por parte del Tribunal, pues es innegable que permanece latente la afirmación de BOHÓRQUEZ ZAMBRANO en el interrogatorio de parte de haberse acogido al plan de retiro voluntario.

A más de lo dicho es dable señalar que lo que la censura propone es que se acoja la prueba documental con menosprecio de la confesión deducida del interrogatorio de parte, lo cual va en contravía de lo dispuesto por el artículo 61 del C.P. del T., que le permite al juzgador formar su juicio con libertad probatoria, es decir sin sujeción a una u otra prueba, sino a aquella que estime la concede una mayor convicción, por lo que traída esta reflexión al asunto debatido, en manera alguna podría derivar en la estructuración de un error evidente de hecho.

Por consiguiente, el cargo no prospera en lo que tiene que ver con este demandante. Respecto al actor GUSTAVO ROJAS VALENZUELA: ALCANCE DE LA IMPUGNACION: Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó el artículo primero de la del a quo, que había declarado probada la excepción de cobro de lo no debido en relación con la pretensión de pensión de jubilación del actor, y en sede de instancia revoque parcialmente el artículo primero de dicha sentencia de primer grado, y en su lugar se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante ROJAS VALENZUELA, a partir de la fecha de su retiro “al tenor de lo previsto en los Decretos 895 y 1651 de 1991 en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1586 de 1989 y la Ley 21 de 1988; proveyendo sobre las costas como corresponda.” (fl. 26, C. Corte).

Para tal fin propone un cargo en estos términos: CARGO UNICO Acusa la sentencia de “violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos: 2, 11, 46, 49 de la ley 6ª de 1945; 19, 34, 48, 49, 51 del Decreto 2127 de 1945; 1, 13, 21, 43, 467, 468, 469, 491 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 10, 29 del Decreto 1586 de 1989; 1, 2, 6, del Decreto 1590 de 1989; 7, 9, 10,12 del Decreto 895 de 1991; 3, 5, Decreto 1651 de 1991; 1602, 1603, 1614, 1618,1620,1621,1622, 1624 del Código Civil Colombiano; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el artículo 3 de la ley 48 de 1968) en relación con los artículos 60, 61, 145 del Código de Procedimiento Laboral; 25 y 53 de la Constitución Nacional; 101 del Decreto 1950 de 1973 y 48 de la ley 40 de 1993; artículo 4 literal b) Decreto 2400 de 1968.

“ En efecto a las violaciones denunciadas en el cargo fue inducido el H. Tribunal como consecuencia de haber inapreciado los siguientes documentos auténticos: “ a.- Convención colectiva de trabajo de 1976, visible a folios 99 a 150. “ b.- Certificación en la cual se hace constar que mi procurado prestó el servicio militar del 13 de Mayo de 1973 al 30 de Abril de 1975, es decir, durante 1 año, 11 meses y 17 días, visible a folio 69.

“ c.- Reglamento Interno de Trabajo de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, visible a folios 217 a 260. “ Como resultado de la no valoración de los documentos auténticos en comento el H. Tribunal cometió los siguientes manifiestos, ostensibles y evidentes errores de Hecho: “.- No dar por demostrado estándolo que al tenor de lo consagrado en el artículo 18 del Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para poder ingresar a dicha Empresa, se requería tener resuelta la situación militar, es decir, tener libreta militar.

“.- No dar por demostrado estándolo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 parte VIII parágrafo el tiempo durante el cual se haya prestado el servicio militar obligatorio es apto para ser computado para efectos de pensión de jubilación. “.- No dar por demostrado estándolo que mi procurado prestó el servicio militar obligatorio. “.- No dar por demostrado estándolo que mi mandante al momento de su retiro consolidó y configuró el derecho a que se le tuviera como tiempo de servicios prestado a los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA para efectos pensionales: 15 años, 8 meses y 19 días.” (fls. 26 a 28, C. Corte).

En la demostración dice que si el ad quem hubiera analizado el artículo 18 del Reglamento Interno de Trabajo, fácilmente habría concluido que para ser trabajador ferroviario debía tener resuelta su situación militar, lo que posteriormente fue consagrado en el artículo 4, literal b) del Decreto 2400 de 1968; que además cometió el desatino de apreciación probatoria al no advertir que en el plenario aparece la certificación de que el actor prestó el servicio militar obligatorio (fl. 69) del 13 de mayo de 1973 al 30 de abril de 1975, antes de su ingreso a la Empresa, documento trascendente en el asunto debatido y que no fue apreciado por el Tribunal, como tampoco el contenido del artículo 26 parte VIII parágrafo, de la convención colectiva de trabajo de 1976, que prevé la acumulación del tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para efectos de la pensión de jubilación. Que de haberlo estudiado a profundidad, “habría indefectiblemente resuelto la duda allí plasmada y que es ostensible para el intérprete con la primera lectura de dicha norma, acerca de ¿ si el servicio militar obligatorio apto para ser acumulado a efectos pensionales es el prestado antes o durante la relación laboral? Con la única, lógica y racional solución que dicha norma comporta y es acceder al apotegma de que el régimen laboral aplicable a mi mandante se compone de: convenios normativos, reglamento de trabajo, contrato de trabajo, normatividad positiva ferroviaria y las normas del empleado oficial en lo que fuere compatible, etc., entonces lo dispuesto en una norma convencional es dable efectuarle una interpretación sistemática para así darle a la Norma Convencional en comento la Interpretación que exclusivamente consulta su espíritu … por tanto la norma convencional que nos ocupa respecto de la ACUMULACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA EFECTOS PENSIONALES;

SOLO RESITE UNA UNICA Interpretación lógica-racional y ES QUE EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Computable para efectos de la Pensión de Jubilación es aquel que se prestó antes de INGRESAR a los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, … ” (fls. 30 y 31, C. Corte). LA REPLICA Expresa el opositor que de acuerdo con lo manifestado por el recurrente en el alcance de la impugnación, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal, mas no obstante ello sustenta el cargo no con fundamento en la norma sustantiva general sino en la convención colectiva de trabajo.

Que la norma convencional hace referencia a quienes encontrándose al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia fuesen llamados a prestar el servicio militar obligatorio, sin consagrar tal derecho a quienes con antelación a la firma de esa convención colectiva de trabajo prestaron dicho servicio militar, por lo que esta norma convencional no es aplicable al caso del actor.

Que por lo manifestado “la sentencia lejos de violar norma sustantiva alguna de carácter laboral recoge en un todo las normas que regulan la relación laboral individual de los trabajadores ferroviarios con la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al tiempo que atiende las preceptivas especiales expedidas con ocasión y motivo de la liquidación definitiva de la Empresa, así como las normas que modificaron el régimen de pensiones e indemnizaciones de la misma dispuestas con el ánimo de permitir y facilitar la liquidación de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia así como el reconocimiento y pago de las pensiones, bonificaciones e indemnizaciones consagrados en los decretos tantas veces citados.” (fls. 52 y 53, C. Corte).

SE CONSIDERA Respecto de GUSTAVO ROJAS VALENZUELA, el Tribunal negó la pensión al no encontrar “ en el proceso de que el actor hubiera prestado el servicio militar obligatorio y mucho menos de las fechas en que lo hizo ”, así como que “confesó que se acogió al plan de retiro voluntario” (folio 417 C.1). La censura, lo controvierte aduciendo que sí está demostrado que dicho trabajador prestó servicio militar obligatorio.

Al folio 69 del cuaderno principal aparece certificación expedida por el Jefe de la División Archivo general, Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, que da cuenta que “ Revisadas las nóminas del BATALLON DE INFANTERÍA No. 18 ROOCK de guarnición Ibagué, figura ROJAS VALENZUELA GUSTAVO como soldado dado de alta el trece (13) de mayo de mil novecientos setenta y tres (1973) y dado de baja el treinta (30) de abril de mil novecientos setenta y cinco en el COMANDO DE LA SEXTA BRIGADA, Ibagué ”.

Es indudable que con la certificación antes reseñada se demuestra la equivocación del Tribunal, puesto que no se percató que dentro de la actuación sí aparecía acreditado que ROJAS VALENZUELA prestó el servicio militar obligatorio. No obstante, el cargo no estaría llamado a prosperar, pues en sede de instancia, la Corte tendría que absolver del pedimento, tal como a continuación se explica: Inicialmente, se advierte que la solicitud de pensión está fundamentada, en concreto, en lo previsto por los Decretos 895 y 1651 de 1991, artículos 7 y 4 respectivamente, porque se alega que el actor cumplió más de 15 años de servicios, para lo cual pide que se le contabilice el lapso de prestación del servicio militar (13 de mayo de 1973 al 30 de abril de 1975), que, de todas maneras, fue antes de haber prestado servicios a la entidad demandada (febrero 16 de 1978 a noviembre 29 de 1991, fol. 178 C. 1).

Para que se le tenga en cuenta el tiempo de duración del servicio militar se invocan los artículos 40 de la Ley 48 de 1993 y 26 parte VIII parágrafo de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1976. El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”.

No tendría derecho a la pensión dispuesta en los Decretos 0895 y 1651 de 1991, bajo el argumento de que se le debe contabilizar el tiempo de prestación del servicio militar, acorde con el parágrafo del aparte VIII del artículo 26 convencional, puesto que las pensiones que los citados decretos establecieron son de carácter especial, y por tal efecto, exigieron el cumplimiento de determinadas condiciones que, para el caso del demandante, el cumplimiento de los 15 años de labores, al tenor del artículo 7 del Decreto 0895 de 1991 -norma que se adecuaría a su situación- deben ser “ de servicio a la Empresa ”, lo que quiere decir que no se podrían incluir, para completar los 15 años, el tiempo de prestación del servicio militar.

Además, porque no puede pretenderse que se mezclen fundamentos de distintas normatividades para estructurar un derecho, esto es, de los decretos en mención y de la Convención Colectiva, pues cada una de ellas, si bien consagran beneficios para determinados trabajadores, el acogerse a una excluye a la otra. Y, con más razón si se observa que el parágrafo aludido está dispuesto dentro del aparte VIII del artículo 26 convencional (folio 119 C. 1), que al señalar el “ COMPUTO DE TIEMPO PARA PENSION ”, hizo referencia a casos en los cuales el trabajador se encontraba desempeñando su contrato de trabajo o desarrollando su relación laboral, pues el texto es como sigue: “Los periodos remunerados por la Empresa durante los cuales el trabajador se encuentra incapacitado por el médico, para trabajar, en uso de licencia por calamidad doméstica o en permiso sindical permanente o transitorio se computarán para liquidación de la pensión de jubilación, vacaciones primas de servicio, prima de antigüedad y de cesantía.

PARÁGRAFO. - igualmente se computará el tiempo durante el cual el trabajador se haya encontrado prestando servicio militar obligatorio”, lo que quiere decir que el tiempo por alguna de tales circunstancias se contabiliza, pero porque interrumpe la prestación del servicio dentro del contrato de trabajo. Por último, cabe agregar que el sustento del Tribunal, relativo a que ROJAS VALENZUELA, tampoco tiene derecho a la pensión por haberse acogido al plan de retiro voluntario, según su confesión, no fue materia de cuestionamiento en el cargo, lo cual deja dicha conclusión inmodificable, además porque la confesión derivada del interrogatorio que dicho demandante rindió fue denunciada como prueba mal apreciada.

En las anteriores condiciones, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS RODOLFO BOHORQUEZ ZAMBRANO y OTROS al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario