CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 35 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 17388 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 19 RADICACION 17388 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002). Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia de 31 de mayo de 2001 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que en su contra adelanta HECTOR ANTONIO MOSQUERA ORTIZ.
I.
ANTECEDENTES Héctor Antonio Mosquera Ortiz llamó a proceso al Banco Popular, con el fin de que se declarara lo siguiente: a) Que entre ellos existe un contrato de trabajo a término indefinido; b) Que el 20 de febrero de 1997 cumplió los requisitos legales para tener derecho a su pensión de jubilación; c) Que no se le ha reconocido este derecho, y en consecuencia, se condene al demandado a pagar a su favor la pensión de jubilación vitalicia equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio incluida la doceava parte de la prima de antigüedad que se le reconoció el 16 de agosto de 1996, así como las mesadas causadas a partir del 20 de febrero de 1997, la indexación de las mesadas atrasadas y las costas del proceso.
Expuso como sustento de sus pretensiones lo siguiente: 1) Ingresó al Banco el 11 de agosto de 1986 y fue despedido sin justa causa el 29 de marzo de 1993; 2) Mediante sentencia de 30 de noviembre de 1994, el Tribunal Superior de Armenia confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de esa misma ciudad, que ordenó su reintegro con la declaración de no haber existido solución de continuidad durante la desvinculación; 3) Lleva 31 años laborando para la entidad crediticia demandada y el 19 de febrero de 1997 cumplió los 55 años de edad; 4) De acuerdo con la ley 33 de 1985 tiene derecho a la pensión de jubilación la cual solicitó el 19 de mayo de 1997, habiéndole sido negada con el argumento que hubo privatización el 21 de noviembre de 1996; 5) El 16 de agosto de 1996 se le pagó la prima de antigüedad prevista en la convención colectiva de 1981; 6) Su salario promedio certificado por el Banco en la suma de $481.792,oo debe incrementarse con la doceava parte de la prima de antigüedad que asciende a $287.089,79; 7) De acuerdo al artículo 36 de la ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de jubilación de los hombres que al entrar en vigencia dicha ley tenían 40 años de edad o 15 o más años de servicios cotizados será la establecida en el régimen anterior, esto es 55 años, requisitos que se cumplieron pues para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años y había laborado durante 15 años o más. Al contestar la demanda el Banco negó unos hechos y aceptó otros.
Se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, y prescripción. II. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia de 9 de febrero de 2000, condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año cuando se haga dejación efectiva del cargo que desempeña y hasta que el I.S.S. asuma el riesgo, evento en el cual estará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión de jubilación y el monto de la prestación pagada por el I.S.S. Respecto de las otras pretensiones absolvió. Al resolver el recurso de apelación promovido por ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá D.C. modificó el numeral primero de la sentencia recurrida, disponiendo que la pensión de jubilación corresponde al 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 2 años, 10 meses y 18 días de servicio, incluyendo para el efecto la sesentava parte de la prima de antigüedad si se llegare a causar en dicho lapso y teniendo en cuenta para el efecto la correspondiente variación anual del índice de precios al consumidor.
Esto dijo el ad quem: “Pretendió el promotor del litigio el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio, junto con los incrementos de ley. “El a-quo accedió al pedimento en mención considerando que el actor en vigencia de la ley 33 de 1985 adquirió el derecho a la pensión de jubilación, dado que para el año 1985 había sobrepasado 15 años continuos de servicio, de ahí que debía aplicarse la prerrogativa del parágrafo 2º del artículo 1º ibídem.
“De otra parte, fuerza recordar que la inconformidad de la parte llamada a juicio estriba en el cambio de naturaleza jurídica que sufrió la entidad y que para esta época es una empresa de carácter privado, por lo que no está a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, sino del Instituto de Seguros Sociales. “Así las cosas, sea lo primero precisar que es evidente que el actor viene laborando al servicio del Banco Popular desde hace más de 34 años, según se colige de la confesión contendida en el interrogatorio a que fue sometido el representante legal.
“Se sabe también que el actor se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 22 de abril de 1993, tal como se desprende de los documentos de folios 243 a 247. “Ahora, en frente al tema relacionado con la naturaleza jurídica del Banco Popular, huelga observar que, tal como surge de la certificación de folio 16 del expediente, la Nación vendió a particulares las acciones del capital social que poseía dentro del mismo, razón por la cual al BANCO POPULAR pasó a ser una sociedad comercial anónima, a partir del 21 de noviembre de 1996, circunstancia corroborada con los documentos de folios 146 a 151 vuelto.
“El tema aquí expuesto fue objeto de estudio por parte de la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia del 27 de agosto de 1993, Radicación No. 6065 expresando: ‘En el derecho laboral rige la aplicabilidad inmediata de la ley que tiene por tanto efecto retroactivo. El artículo 16 del C.S.T. dispone: ’Las normas sobre trabajo por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso, en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tiene efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.’ “Respecto a los derechos adquiridos expresó la misma Corporación: ‘La cuestión que el recurrente plantea es conocida como la ultraactividad de la ley a fin de mantener el respeto por los derechos adquiridos, es decir la posibilidad de subsistencia en el tiempo de los efectos de un precepto derogado en aquellos casos en que los derechos causados bajo su imperio sean reclamados posteriormente, estando ya en vigencia una vieja normatividad.
“En reciente sentencia proferida por la H. Corte suprema de Justicia en caso similar, expresó: “En tales condiciones, y atendiendo la sentencia antes transcrita vale la pena destacar que el actor se encuentra laborando para la entidad bancaria demandada desde el 11 de agosto de 1966; que la ley 100 de 1993 empezó a regir el 1º de abril de 1994, que la naturaleza jurídica del demandado varió a partir del 21 de noviembre de 1996, y que el actor cumplió la edad de 55 años el día 19 de febrero de 1997.
“Es decir, que para la época en que empezó a regir la ley 100 de 1993, el actor llevaba al servicio de la accionada 28 años y aún la naturaleza jurídica de la demandada no había cambiado, lo que indica que en dicho momento el actor aun ostentaba la calidad de trabajador oficial, faltando por lo tanto únicamente el requisito de la edad, el cual cumplió ya en vigencia de la aludida ley.
“En este orden de ideas, ha de concluirse que el actor se encuentra cobijado con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues en primer término, al momento de entrar a regir la ley, llevaba al servicio de la entidad 28 años y la calidad de trabajador oficial, faltándole menos de 10 años para el cumplimiento de la edad, es decir, que lo cobijaban los lineamientos de la Ley 33 de 1985.
“No obstante, si bien es verdad, el régimen jurídico de la demandada cambió en el año 1996, variando la calidad ostentada por el actor a la propia del régimen privado y que a la fecha aun continúa al servicio del Banco, no lo es menos, que el actor ya se encontraba cobijado por dicho régimen de transición, aun siendo trabajador oficial; luego, no puede variarse sus condiciones bajo el pretexto del cambio de naturaleza jurídica, pues se repite, ya se encontraba amparado en el régimen de transición del 36 de la ley 100 de 1993, cuando esto sucedió. “Resulta pertinente aclarar que la situación planteada en el sub lite difiere del asunto tratado en la sentencia 15100, pues en dicho juicio, la naturaleza jurídica de la allí enjuiciada varió el 18 de diciembre de 1991, momento en el cual el actor cambió la calidad ostentada, pues pasó a estar incurso en el régimen privado, y ya ostentaba tal calidad, cuando entró a regir la ley 100 de 1993, amén que el actor de dicho proceso permaneció durante toda la existencia de la relación laboral, afiliado al I.S.S. “En este orden de ideas, concluye la Sala que al actor le es aplicable el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y desde luego, las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, y por lo tanto se hace acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, aunado al principio de favorabilidad que es perfectamente viable en el sub-lite.
“Al efecto se impone recordar el siguiente criterio jurisprudencial que se impone en materia laboral: ‘Este es un principio básico característico del derecho laboral y que corresponde a su naturaleza tuitiva y protectora. Sin embargo está consagrado únicamente para los casos de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo (ley, convención, laudo arbitral, reglamento o contrato), caso en el cual prevalece la más favorable al trabajador, según el texto claro y preciso del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.’ ‘Se tiene entonces que rige en nuestro derecho del trabajo una evidente limitación a dicho principio, enunciada ya por la doctrina, consistente en que se aplica al conflicto de normas pero en ningún caso a la apreciación de los hechos.
Una cosa es la interpretación de la norma laboral según su ratio legis (principio protector), para favorecer al trabajador, y otra bien distinta es la apreciación de la prueba en procura de la verdad real.’ “Así las cosas, a juicio de la Sala y en virtud del principio de favorabilidad que rige las relaciones laborales, resulta viable la aplicación del artículo 36 de la ley 100.
“De otro lado, en cuanto al hecho de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales - asunto que difiere también al planteado en la sentencia 15100 - se tiene que el señor Mosquera tan solo fue afiliado a dicho instituto en el año 1993, tal como se corrobora a folios 44 a 247. “Ahora, aún en gracia de discusión, de considerarse la posibilidad que la pensión estaría a cargo exclusivo del ISS, resulta evidente que al momento en que el actor cumpla la edad de 60 años, en el año 2002, no alcanzaría de todos modos el requisito de semanas cotizadas, como quiera que fue afiliado para los riesgos de IVM en el año 1993.
(f.247) “En esas condiciones vale la pena traer a colación el pronunciamiento de la misma corporación en sentencia de casación laboral de fecha 29 de julio de 1998, radicación 10803 con ponencia del Magistrado José Roberto Herrera Vergara:” “En resumen, teniendo en cuenta este criterio jurisprudencial resulta que el actor en su anterior calidad de trabajador oficial, fue afiliado al ISS en el año de 1993 y que a la fecha cuenta con 34 años 9 meses y 19 días de servicio; luego, a juicio de la sala, le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, y por lo tanto se hace acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en tales términos, todo con el fin – se repite – de no vulnerar derechos adquiridos del trabajador, garantizados de más por la constitución Nacional y de hecho por el artículo 11 de la ley 100.
“De otra parte, y como quiera que no puede desconocerse que el actor se encuentra afiliado al I.S.S. desde el año 1993; observa la sala que de conformidad con el acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, artículos 60 y 61 resulta viable que una vez el Instituto de los seguros sociales reconozca la pensión de vejez, quedará a cargo del Banco Popular el mayor valor pensional, y si lo hubiere”.
III. RECURSO DE CASACION Interpuesto por el apoderado de la demandada, otorgado por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, pretende que se case el ordinal primero de la sentencia del Tribunal y una vez convertida en sede de instancia, revoque el numeral primero de la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva de todas las súplicas de la demanda.
Al efecto propone un cargo que mereció réplica. CARGO UNICO “La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º 12 y 26 DE LA Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, 11, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo”.
“Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecido el Tribunal. 1). El señor Héctor Antonio Mosquera Ortiz viene prestando servicios al Banco Popular desde hace más de 34 años. 2). El actor se encuentra afiliado al ISS desde el 22 de abril de 1993; 3).
La Nación vendió a los particulares las acciones del capital que poseía en el Banco Popular, razón por la cual la entidad pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima, a partir del 21 de noviembre de 1996. Después de transcribir segmentos centrales del fallo recurrido, dice: “Se tiene entonces que el Tribunal se limita a hacer una remisión a lo definido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 27 de agosto de 1993, del 29 de julio de 1998 y del 14 de marzo de 2001, como únicos soportes de su decisión y respecto a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, a raíz de la privatización del Banco, concluye, apoyándose en tales decisiones lo siguiente:” a continuación transcribe parte de la sentencia. Invoca y reproduce luego la parte pertinente de la sentencia de esta Sala de 23 de agosto de 2000, Radicación 13702, para asentar que: “…, el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella ‘vigente durante el nexo’.
De donde se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada”. (fl. 13 C. Corte). Recalca que hay que volver sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica en el caso que nos ocupa en los siguientes términos: “Al trabajador que cumplió la edad y el tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985 cuando el Banco Popular era un banco oficial, no le afecta la privatización del mismo toda vez que en cabeza de él se consolidó el derecho a la pensión propio de las entidades públicas.
La situación jurídica se rige por la ley preexistente y no podría desconocerse, toda vez que implicaría obrar en desmedro del derecho adquirido que protege la Carta Política”. (art.58). En apoyo de la tesis que acaba de indicarse, transcribe apartes de la sentencia C-147 de 1997, de la Corte Constitucional. “Si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.
Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el Banco Popular era de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la ley 153 de 1887, ‘las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene.’ “No cabe duda que para quienes al tiempo de privatización del Banco Popular no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la ley 33 de 1985 apenas tenían una expectativa de la pensión oficial en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: ‘La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las ‘meras expectativas’ que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza e obtener un resultado jurídico concreto.
Por lo tanto, la ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho bajo la ley antigua’. Anota que la Ley 226 de 1995 estableció claramente: “que como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, terminarán las obligaciones que la entidad tenía en tal carácter (art. 12, numeral 2); que una de tales obligaciones era la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, y que al extinguirse tal obligación especial, la pensión en condiciones ventajosas dejó de existir; que de no ser así se perderían los efectos propios de la privatización”.
Como corolario agrega, que: “las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial. Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas”. (fl. 16 C. Corte).
“Ahora, si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de veinte años, no alcanzaran a cumplir la edad exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales (55 años para los varones y 50 para las mujeres), y con mayor razón al pensionar a las personas que continúan a su servicio después de privatizada.
Lo anterior porque el ordinal 2º del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente, y sin que ello signifique que quien haya ostentado la calidad de trabajador oficial mientras laboró al servicio del Banco Popular cuando tenía naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajador del sector privado. Es la naturaleza jurídica la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública.
“Sin embargo, lo que es un hecho claro es precisamente que la situación jurídica del actor no se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el art.2º de la ley 33 de 1985, pues el ordinal 2º del artículo 12 de la ley 226 de 1995 establece que terminan las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública.
“El sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada y modificar lo resuelto por el juzgado al ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Héctor Antonio Mosquera Ortiz, con apoyo en las jurisprudencias del 27 de agosto de 1993, 29 de julio de 1998 y 14 de marzo de 2001, dejó de aplicar, en primer término, lo previsto en los artículos 1º, 12 y 26 de la ley 226 de 1995, (regulación normativa que contempla la enajenación de la propiedad accionaria estatal), desprendiéndose de ellos que: “a. La ley es aplicable en caso de la enajenación del capital social de la propiedad estatal en cualquier empresa oficial (para el caso en estudio el Banco Popular).
“b. En el artículo 12 se indica las consecuencias que se derivan de la venta del capital, estableciendo que se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que pesaban por su condición de entidad pública. “c. Se precisa en el artículo 26, expresamente, que se derogan las disposiciones que sean contrarias a la ley”. (fl. 45 C. Corte).
“El carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y, como consecuencia de ello, en materia laboral la regulación aplicable a sus servidores. Esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado. “Con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para los del sector privado; sin embargo a partir de la ley de seguridad social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. “Se estableció en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un régimen de transición para aquellas personas que estando próximas a adquirir el derecho pensional, por edad o cotizaciones, se le siguiera aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando.
“El régimen de transición, a pesar de considerarse un instituto benefactor de derechos para las personas que se encuentran dentro de las precisas determinaciones allí previstas, tiene sus limitaciones, al condicional el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable. “No se discute el hecho de haber cumplido el actor la edad exigida por el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 después de la privatización del Banco Popular, como tampoco, la circunstancia de continuar prestando servicios a la entidad con posterioridad a dicha privatización. “Como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llevaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
“Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública ( entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas en el sector público, siendo una empresa privada.
Lo anterior, porque se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. “La Ley 226 de 1995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógico que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en una forma desventajosa comprometiendo su propia existencia. “Entonces el tribunal, dejando de aplicar los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, e interpretando erróneamente las normas de transición de la ley 100 de 1993, relativas a los regímenes pensionales existentes, modificó el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular, aun trabajador que continúa prestando servicios a la entidad después de la privatización y aplicó disposiciones legales propias de las entidades cuya naturaleza jurídica es oficial.
“Al desaparecer la naturaleza jurídica de entidad pública que ostentaba el Banco Popular y convertirse en un ente privado en virtud de la enajenación del capital estatal, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandante, actual trabajador del Banco, necesariamente es el regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que aquel sea beneficiario del régimen de transición. Por esta razón al dejar de aplicar el Tribunal las normas contenidas en tales reglamentos y al resolver la controversia con disposiciones del sector público, por apoyar su decisión del 11 de julio de 2000 interpretó erróneamente las disposiciones reglamentarias del Instituto de Seguros Sociales relacionadas en el cargo.
“De haber interpretado en forma adecuada los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y lo previsto en la Ley 226 de 1995, el Tribunal habría concluido que el Banco Popular en virtud de su transformación en entidad financiera de carácter y naturaleza privada, y de continuar el demandante prestando sus servicios después de la privatización, no está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al señor HECTOR ANTONIO MOSQUERA ORTIZ cuando haga dejación efectiva y definitiva del cargo.
“El Tribunal también dejó de aplicar las normas que contienen los principios de interpretación legal que denuncia el cargo, es decir los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil el 5º de la ley 57 de 1887 y el 52 del Código de Régimen Político y Municipal. “En efecto, no tuvo en cuenta que existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no se estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226.
Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita la normas que le sean contrarias, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1995”. (fl. 20 C. Corte).
“En esas condiciones, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el 1º de enero de 1967, quedando solamente a su cargo, las pensiones generadas en acuerdos conciliatorios, o cuyos derechos se habían adquirido al 1º de abril de 1994, (no de las provenientes de pactos o convenciones colectivas porque el Banco nunca acordó pagarlas).
“Finalmente, debe anotarse que lo enseñado por esa H. Corte en la sentencia de 14 de marzo de 2001, que fue uno de los fundamentos jurisprudenciales contenidos en el fallo impugnado, es precisamente que no le corresponde a la entidad oficial después de su privatización el reconocimiento de las pensiones de jubilación de aquellas personas que continúen prestando sus servicios como trabajadores particulares”.
Remató su alegación así: “Si bien es cierto que en este proceso el tribunal encuentra demostrado que la afiliación se produjo a partir de 1993 (en hecho que el cargo no discute), la circunstancia de la afiliación no le impide al Instituto de Seguros Sociales reconocer la pensión de vejez una vez el señor Mosquera Ortiz cumpla con los requisitos exigidos por sus reglamentos, tal como lo dispusieron los sentenciadores de instancia. “En consecuencia, al no tener el Banco Popular el carácter de empleadora pública, en virtud de las precisas determinaciones que consagró la ley 226 de 1995 en sus artículos 12 y 26 y al no ser el señor Mosquera Ortiz titular de un derecho adquirido cuando fue privatizada la entidad demandada y continuar prestando servicios después de la privatización surge la interpretación errónea de los artículos 5º y 27 del decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues con base en tales normas el Tribunal definió la controversia, sin analizarse que tales disposiciones regulan situaciones del derecho pensional en el sector oficial.” LA REPLICA Destaca que a pesar de que la censura ataca por interpretación errónea los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 1º y 75 del Decreto 1848 de 1949, en ningún momento señala el sentido errado de la exégesis del Tribunal ni establece el correcto que, a su juicio corresponde.
Con apoyo en la sentencia C-168 de la Corte Constitucional reitera que el legislador protege con las normas acusadas expectativas de quienes están próximos por edad o tiempo de servicios, para adquirir el derecho pensional lo que atiende una política social coherente; que el Tribunal no tenía obligación de referirse a la Ley 226 de 1995 por cuanto la situación del actor encontraba soporte legal en otras normas y al efecto señala a continuación las de transición consagradas en la Ley 33 de 1985 y 100 de 1993.
Aduce además, que de conformidad con lo establecido en el Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 que dispuso: “La privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para tal efecto.”, era claro que el derecho pensional del actor se encontraba a salvo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE A propósito del cargo que se examina, considera la Corte pertinente traer a colación los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la “ infracción directa” de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por “ aplicación indebida” y, en el segundo, por “interpretación errónea”.
“Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en la demostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere. “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.
“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada.
Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “( ) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.
“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición( )”.
“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.
“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.
“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.
“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular( )”.
“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.
“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.
“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.
La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.
De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar.
Por tanto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de mayo de 2001, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por HECTOR ANTONIO MOSQUERA ORTIZ, contra el BANCO POPULAR.
Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE S e c r e t a r i o