16 11 Expediente 17375 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Radicación: No. 17375 Acta No. 16 Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS GUILLERMO SUAREZ JARAMILLO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 21 de junio de 2001, en el proceso instaurado por el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA LTDA-TELECARTAGENA, hoy EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA, EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS “TELECARTAGENA ESP” S.A. I.

ANTECEDENTES La demanda fue promovida por LUIS GUILLERMO SUAREZ JARAMILLO para que se condenara a la demandada a devolverle la suma de $17.594.350.oo que hasta noviembre de 1997 irregularmente le ha descontado de su pensión convencional, a pagarle completa la pensión convencional que le reconoció, “sin perjuicio de la que viene pagando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que tambien (sic) se le debe cancelar directamente sin ningun (sic) descuento” (folio 3) y a aplicar la indexación laboral en la liquidación de las mesadas descontadas.

En sustento de esas pretensiones adujo que por virtud de lo establecido en el numeral 15 de la cláusula 24 de la convención colectiva de trabajo, mediante Resolución 873 del 6 de noviembre de 1993, fue pensionado con el 100% de su último promedio mensual y a partir del 10 de febrero de 1994 el Seguro Social le reconoció su pensión de vejez, a través de la Resolución 0001230 del 7 de marzo de 1994, pero a pesar de que la reconocida por el empleador era de origen convencional, con la Resolución 495 del 20 de abril de 1995, la demandada le otorgó carácter de compartida con la del Seguro y ordenó descontarle lo pagado por ese instituto entre el 10 de febrero de 1994 y el 28 de febrero de 1995, descuento que ha seguido haciendo, en la cuantía que indicó en su demanda.

Indicó que la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han dicho que las pensiones que reconoce la empresa “no son compatibles con la que reconoce el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, siendo viable el reconocimiento de ambas” (folio 2). La demandada no contestó la demanda ni propuso excepciones. Mediante fallo del 21 de enero de 2000, el juzgado de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, imponiendo costas al actor.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolverse el recurso de alzada interpuesto por el demandante, con la sentencia acusada en casación el Tribunal de Cartagena confirmó la de primer grado, sin condenar en costas en esa instancia. Concluyó el Tribunal que toda vez que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el caso sometido a su estudio se encuadra en lo dispuesto por el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, pues “cuando se inició la obligación de asegurarse al I.S.S. contra riesgos de invalidez, vejez, y muerte, tenia mas (sic) de 10 años en la empresa, y este al cumplir la edad y el tiempo de servicio pidio (sic) ser jubilado por la empresa y seguir cotizando al seguro hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos para ser jubilado por el I.S.S. quedando el patrono con la obligación, al ser jubilado el trabajador por el I.S.S. a cubrir el mayor valor de esa pensión, que como se dijo, es la situación que aquí se presenta, la empresa si podía compartirla” (folio 24 del cuaderno del Tribunal).

Igualmente consideró aplicable al caso el artículo 18 de ese mismo acuerdo, sobre compartibilidad de pensiones extralegales, que transcribió en lo pertinente y estimó, además, que al proceso no se aportó copia de la convención colectiva de trabajo que se aplicaba a los litigantes. De modo que “no es posible tampoco establecer si dicha pensión podía ser incompatible” (folio 25 del cuaderno del Tribunal).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Al sustentar el recurso extraordinario (folios 9 a 17 del cuaderno de la Corte), que no fue replicado, el demandante le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada para que en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar emita las condenas que pidió en la demanda inicial. Para el efecto, formula un cargo en el que la acusa por la aplicación indebida “de los Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1.966 en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1.946; artículos 19 y 93 del C.S.T.; 10, 11, 12, 20 y 59 del mismo Acuerdo 224 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1.966; art. 1º de la ley 33 de 1973; art. 5º del Acuerdo 029 de 1.985 del I.S.S. aprobado por el Artículo 1º del Decreto 758 de 1.990;

Artículo 2º y 8º de la ley 153 de 1.887; art. 51 del Decreto 2651 de 1.991 y art. 58 de la Constitución Política” (folio 15 del cuaderno de la Corte). En la demostración del cargo afirma que entre las partes no existe discusión sobre los aspectos fácticos del litigio, pues el aspecto fundamental “de la acusación radica en una presunta incompatibilidad que dedujo el sentenciador entre las pensiones voluntaria y la legal, con lo cual pretendió darle validez jurídico legal a los descuentos que la entidad empleadora hace de la pensión convencional al beneficiario de ésta” (folio 16 del cuaderno de la Corte).

Sostiene que en su caso el ad quem de manera equivocada entendió que se le aplica el criterio de la compartibilidad y por eso permitió los descuentos no autorizados personal ni legalmente por la demandada, de modo que la violación de la ley es evidente por apartarse el fallador de la jurisprudencia de la Corte fijado en otro caso, en el que dijo que no son incompatibles las pensiones convencionales con la de vejez, lo que significa que deben pagarse paralelamente, sin estar afectadas en su viabilidad, “por el hecho de derivarse unas pensiones, las convencionales, de un acto privado y las otras, las que reconoce el I.S.S. entidad que aunque sea manejada por el Estado, su capital tiene origen o proviene de la empresa privada y de los trabajadores afiliados al I.S.S., de donde debe inferirse que su origen es privado” (ibídem).

Afirma por ello que el juez de la alzada ha debido respetar la compatibilidad de la pensión convencional con la de vejez otorgada por el Seguro Social, razón por la cual no era pertinente aplicar la tesis de la compartibilidad, que favorecía la conducta de la demandada, lo que produjo para ella un enriquecimiento sin causa en perjuicio del trabajador pensionado, “ocasionándose así la transgresión de la ley sustancial del trabajo por aplicar sin ser aplicable el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año” (ibìdem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se desprende del resumen que se hizo del fallo impugnado, para confirmar la decisión absolutoria de la primera instancia concluyó el Tribunal que el caso en estudio encaja en lo dispuesto por el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 y también le aplicò lo dispuesto en el artículo 18 de ese reglamento.

Quiere ello decir que se fundó en lo dispuesto en esos dos preceptos que, así las cosas, constituyeron la base esencial del fallo, razón por la cual inexorablemente debieron ser incluidos en la proposición jurídica. No obstante, en el cargo no se hace ninguna alusión a ellos y se indican como violadas normas jurídicas que no fueron tenidas en cuenta por el fallador, lo cual significa que la censura no cuestiona los verdaderos soportes jurídicos del fallo, pues a pesar de dirigirlo por la modalidad de aplicación indebida, omite por completo demostrarla respecto de las disposiciones sustanciales en las que se basó el Tribunal, pues no indica las razones por las cuales ellas no eran pertinentes al caso, el fallador excedió o restringió su alcance, o les hizo producir consecuencias no previstas por el legislador.

En efecto, en lo que se trae como desarrollo de la acusación ninguna alusión se hace a la utilización por el fallador de los artículos 16 y 18 del citado Acuerdo 049 de 1990, por cuanto que lo enrostrado en realidad es que el juzgador se haya apartado de la jurisprudencia de la Corte expresado al resolver un caso anterior, y, adicionalmente, se argumenta que en el sub examine no era pertinente la aplicación del criterio de la compartibilidad, “ocasionándose así la trasgresión de la ley sustancial del trabajo por aplicar sin ser aplicable el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966” (folio 16 del cuaderno de la Corte), disposición que no fue tenida en cuenta como soporte del fallo impugnado, por manera que no es dable denunciar su indebida aplicación. De lo que viene de decirse fuerza concluir que, al no atacar los fundamentos jurídicos de la providencia permanecen ellos incólumes, lo que conduce a que el cargo no sea próspero, con mayor razón si se tiene en cuenta que igualmente dejó libre de crítica la conclusión del Tribunal según la cual por no haberse aportado al proceso la convención colectiva de trabajo que rigió entre las partes, no es posible establecer si la pensión podía ser incompatible.

Con todo, cabe advertir que habiendo aceptado el demandante que la pensión que le confirió la demandada fue convencional y que se le otorgó a partir del 6 de noviembre de 1993, y estando establecida su calidad de afiliado al Instituto de Seguros Sociales, es claro que a su situación pensional le resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, sobre compartibilidad de las pensiones extralegales, precepto según el cual “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado”.

Por lo tanto, es claro que la pensión convencional que la sociedad enjuiciada le reconoció a LUIS GUILLERMO SUAREZ JARAMILLO era susceptible de ser compartida con el Seguro Social, circunstancia que fue tomada en consideración al momento en que se otorgó, habida cuenta que en la resolución por medio de la cual la empresa demandada la reconoció, precisó que “El señor LUIS SUAREZ JARAMILLO, se compromete con la empresa a tramitar ante el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S) todo lo concerniente para obtener la jubilación compartida, una vez reuna (sic) los requisitos requeridos por el Instituto antes citado” (folio 7-subrayado fuera de texto).

De allí se concluye que no pudo ser equivocada la utilización de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que gobiernan la compartibilidad de las pensiones extralegales. De lo que viene de decirse se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de junio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en el proceso instaurado por LUIS GUILLERMO SUAREZ JARAMILLO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA LTDA - TELECARTAGENA, hoy EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA, EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS “TELECARTAGENA ESP” S.A. Sin costas en el recurso porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario