CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 Expediente 17327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 17327 Acta No. 14 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO ANTONIO CORREA VARGAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 21 de junio de 2001, en el proceso seguido por el recurrente contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA -FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE BOYACA.

I.

ANTECEDENTES PEDRO ANTONIO CORREA VARGAS demandó a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA Y/0 FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE BOYACA para que, una vez se declarara que la pensión de jubilación que le reconoció ha debido liquidarla teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, contemplados en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Secretaría de Infraestructura Vial del Departamento de Boyacá y la Secretaría de Infraestructura Vial de Boyacá, fuera condenada a pagarle “el valor correspondiente a la reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez ( ), a partir de la fecha de su retiro” (folio 12 cuaderno 1), en sumas actualizadas “teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor en el país entre el 28 de diciembre de 1998, fecha del retiro ( ) y la fecha de ejecutoria del fallo de primera o segunda instancia” (folios 12 a 13 cuaderno 1) y los conceptos extra y ultra petita.

En lo que al recurso interesa basta decir que fundó sus pretensiones en que por haber laborado como trabajador oficial “para el Departamento de Boyacá, un total de 7.472 días” (folio 7 cuaderno 1), le fue reconocida por la demandada la pensión de jubilación por valor de $363.965,30 mensuales, a partir de la fecha de retiro definitivo, la cual le reliquidó al valor de $434.808,00 mensuales, a partir del 29 de diciembre de 1998, con base en “la Ley 171 de 1961, Ley 6 de 1945, Ley 45 de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Ley 43 de 1975, Ley 100 de 1993” (folio 8 cuaderno 1).

Prestación para cuyo cálculo tuvo en cuenta “los factores salariales de los 4 últimos años” (ibídem), cuando ha debido liquidarla “con los factores correspondientes al último año de servicio, es decir los de 1998” (folio 9 cuaderno 1). La CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA -FONDO DE PENSIONES DE BOYACA al contestar la demanda afirmó que la pensión que le reconoció a CORREA VARGAS la liquidó “teniendo en cuenta la ley vigente para efectos de la liquidación” (folio 26 cuaderno 1), y en su defensa propuso las excepciones de ‘inexistencia del derecho que reclama el demandante’, fundado en que “se liquidó el valor de la pensión de jubilación de acuerdo al mandato de la Ley 100 de 1993 ( ) promediando los últimos cuatro años por cuanto al adquirir el status de pensionado o reunir los requisitos para ello se encontraba dentro del régimen de transición establecido en el art. 36 de esta ley” (folio 27 cuaderno 1) y ‘no obligatoriedad de la Caja de Previsión Social de Boyacá de lo pactado en convención’, con base en que de acuerdo con los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Departamental 796 de 1995, “no tiene la obligación ni la función de asumir beneficios convencionales” (folio 28 cuaderno 1).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, por fallo del 28 de noviembre de 2000, negó “las súplicas de la demanda” (folio 96 cuaderno 1), acogió la excepción “denominada ‘inexistencia de derecho que reclama el demandante’” (ibídem) y le impuso el pago de costas; decisión que apelada por el actor fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, sin imponer costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primera instancia el Tribunal --en lo atinente--, una vez transcribió el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y recordó que la Corte Constitucional, por fallo de constitucionalidad C-168 de 1995, declaró inexequible el aparte correspondiente a la forma de calcular el Ingreso Base de Liquidación para trabajadores particulares y servidores públicos cuando les faltare menos de 2 años para adquirir el derecho, asentó que la jurisprudencia de la Corte “aclaró la posible oscuridad o vacío de las normas aplicables a los trabajadores que por virtud del régimen de transición” (folio 20 cuaderno 2) quedaban cobijados por la normatividad anterior “precisando para éstos el ingreso base de liquidación” (ibídem).

Al efecto, copió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 1998 (Radicación 10.440). Y como dio por probado, con base en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión del demandante, que “laboró para la Secretaría de Obras Públicas de Boyacá ( ), un total de 7.474 días” (folio 21 cuaderno 2), que nació “el 7 de mayo de 1939, según los documentos aportados” (folios 21 a 22 cuaderno 2) y que “el status de pensionado lo adquirió el 26 de marzo de 1998” (folio 22 cuaderno 2); y asentó que “el Sistema General de Pensiones para el sector distrital y territorial( ), entró en vigor el 30 de junio de 1995 (parágrafo artículo 151 Ley 100/93 y artículo 1o Decreto 1068 de 1995)” (ibídem), concluyó que para ese entonces “el demandante tenía 56 años de edad, es decir se hallaba dentro de las condiciones o presupuestos exigidos por el inciso segundo (2o) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto superaba los cuarenta años de edad” (ibídem).

Para el Tribunal, al haberse basado la pretensión “única y exclusivamente en que debía liquidársele con el salario promedio del último año” (ibídem), no le era dable analizar el régimen pensional anterior que le pudiera corresponder al actor, como tampoco, “que el ingreso base de liquidación ha debido ser el cotizado durante todo el tiempo por ser, hipotéticamente, superior al promedio que le faltaba para adquirir el derecho, y por ende, el más beneficioso” (ibídem).

III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión PEDRO ANTONIO CORREA VARGAS pretende en su demanda (folios 6 a 14 cuaderno 3), que no fue replicada, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la de primera instancia y, en su lugar, profiera las condenas que indicó en la demanda inicial concretando que la pensión que se le debería reconocer a partir del 01 de enero de 1999 debía ser equivalente a la suma de $577.851,00 y que se le deberían “descontar los valores liquidados y pagados” (folio 10 cuaderno 3).

Para tal efecto, le formula tres cargos que dada la similitud de los argumentos en que se apoyan y que persiguen el mismo objeto, la Corte estudiará conjuntamente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “violar directamente por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (folio 10 cuaderno 3), y su demostración se reduce a la aseveración del recurrente de que estando probado que para cuando entró a regir la ley 100 de 1993 contaba con 40 años de edad, “el régimen que debe aplicársele para la liquidación del monto de su pensión, no es el de la Ley 100 de 1993, sino el régimen anterior, pues la misma norma artículo 36, dice que el monto de la pensión de vejez será el que establezca el régimen anterior” (folio 11 cuaderno 3).

Para el impugnante, el Tribunal interpretó erróneamente el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “diciendo que ésta(sic) disposición al regular el régimen de transición de la pensión de vejez mantuvo los requisitos de la prestación económica en materia de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, pero respecto de las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios de la transición, prescribió que se regirán por las disposiciones de la nueva ley (100 de 1993)”.

No es correcta esta argumentación del Tribunal, pues el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en su inciso segundo es claro al decir que a los trabajadores a quienes los ampare el régimen de transición, en cuanto al MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ, se le aplicará el régimen anterior, que es el caso de mi mandante”. (folio 12 cuaderno 3). SEGUNDO CARGO La acusa “de violar directamente por falta de aplicación de los artículos 3 del Decreto 813 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1 y 2 del mencionado artículo” (folio 13 cuaderno 3), y su demostración se contrae a la afirmación de que el juez de la alzada al incurrir en la “omisión” que le atribuye, desconoce que “el monto de la pensión es decir el ingreso base de liquidación en los casos de régimen de transición es el contemplado en el régimen anterior” (ibídem).

TERCER CARGO En este ataque la acusa “de ser violatoria en forma directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, referido al artículo 13 de la misma ley, por falta de aplicación” (ibídem) y su demostración la funda en que “el artículo 1o de la Ley 33 de 1985 establece que el monto de la pensión de vejez está determinado por el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario devengado en el último año” (folios 13 a 14 cuaderno 3) y que esa disposición, por estar él en el régimen de transición y contar con la calidad de trabajador oficial, “ha debido aplicarse al caso concreto que nos ocupa” (folio 14 cuaderno 3).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando se entendiera cumplido el requisito legal de haber sido señaladas las normas que constituyeron base esencial del fallo impugnado con la alusión que hace el recurrente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993--en el primer cargo--, a los artículos 1o, 2o y 3o del Decreto 813 de 1994, norma simplemente reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 --en el segundo cargo--; y al artículo 1o de la Ley 33 de 1985 --en el tercero de los cargos--, a la que aludió el Tribunal al memorar la demanda, por haber sido dichas disposiciones las que específicamente citó o tuvo en cuenta el Tribunal en su fallo para fundar la absolución por los conceptos cuyo reconocimiento pretende el recurrente en instancia, los cargos deben desestimarse por la sencilla razón de no haber incurrido en el Tribunal en ninguno de los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente en cada uno de ellos, dado que ni interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al tomar para sí las consideraciones que la Corte hizo en sentencia de 27 de marzo de 1998 (Radicación 10.440), respecto de la inteligencia que corresponde a dicha norma en cuanto al ingreso base para liquidar la pensión de vejez de quienes estando amparados por el régimen de transición allí establecido les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, ni tampoco incurrió en la “falta de aplicación” --cuya expresión faltando a la técnica del recurso inapropiadamente emplea en los cargos segundo y tercero-- de las normas reglamentarias del régimen de transición y del artículo 1o de la Ley 33 de 1985.

En efecto, la Corte ha explicado que por fuerza de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional de 20 de abril de 1995 (C-168 de 1995), el llamado Ingreso Base de Liquidación para liquidar las pensiones de las personas referidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en su inciso segundo, es el que, por abstracción, de manera genérica aparece en el tercero de los incisos de la citada norma, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE”.

Así lo expresó esta Sala en sentencia de 27 de marzo de 1998 (Radicación 10.440) y lo ha venido ratificando entre otros, en fallos de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336), 26 de septiembre de 2000 (Radicación 13.296) y 8 de agosto de 2000 (Radicación 13.426): “ bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, debe decirse que esta normatividad en su artículo 36, al regular el régimen de transición de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, mantuvo los requisitos de pensionamiento en materia de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y monto, para quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres), o más quince años de servicios cotizados.

Empero, respecto de las demás condiciones y requisitos para acceder a dicha pensión, aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, prescribió que se regirían por las disposiciones contenidas en la nueva Ley. “Es por eso que, en principio, lo atinente al ingreso base para liquidar la pensión por vejez quedó gobernado por el nuevo régimen, salvo para quienes a la fecha en que éste entró en vigor (1º de abril de 1994), les faltaren menos de 10 años para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones, según el caso.

Para este contingente dispuso inicialmente el prenombrado precepto que dicho I.B.L.: “... será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”. “No obstante, la frase subrayada del precepto transcrito fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 20 de abril de 1991 (expediente D-686).

La razón de ser del diferente tratamiento contenido en la disposición en cuestión consistía en que de conformidad con el antiguo ordenamiento, la “cuantía básica de liquidación” de las pensiones del I.S.S. - a la cual se le aplicaban los aumentos por intensidad de cotizaciones para determinar el monto definitivo - partía del salario base de cotización de las últimas cien semanas, esto es, prácticamente los dos años que trataba de preservar la norma de transición; al paso que en el sector público, en el régimen general, y en la mayoría de los regímenes especiales, la pensión se liquidaba, con el salario promedio devengado por el servidor público en el último año de servicios.

“Para declarar inexequible el aparte normativo transcrito estimó la Corte Constitucional: “Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquella que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.

Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.

“No acontece lo mismo con el aparte final del inciso 3° del artículo 36, objeto de impugnación, en el que sí se consagra una discriminación, que la Corte encuentra irrazonable e injustificada, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 del Estatuto Superior.

“En este orden de ideas son pues exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36, materia de impugnación, con excepción del aparte final de este último que prescribe: ’Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos’, el cual es INEXEQUIBLE.” “Como consecuencia de la inexequibilidad del aparte final del inciso tercero transcrito, declarada por la Honorable Corte Constitucional, queda la duda si la igualdad en que se fincó tal decisión respecto de ese contingente - al que le faltaban menos de dos años para reunir los requisitos pensionales -, debe predicarse con relación al régimen anterior aplicable a los trabajadores del sector privado o al que entonces regulaba las pensiones del sector público o adoptarse una solución diferente.

“Según la sentencia de inconstitucionalidad, para ese grupo de trabajadores, debe permanecer uno de los dos regímenes antaño vigentes, porque se encontró en ese distinto tratamiento una discriminación “irrazonable e injustificada”, entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues según las voces de esa alta Corporación, “mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año”, lo que daría a entender a primera vista que para quienes se encuentren en esta situación deba preservarse uno de los dos regímenes.

Sin embargo, esta solución debe descartarse, porque para desentrañar tal problemática jurídica es indispensable partir de la base de la desaparición del mundo jurídico de la disposición referida, lo que implica que el inciso tercero de la Ley en mención debe aplicarse con abstracción del agregado declarado inconstitucional. “Lo anterior permite colegir que, con prescindencia de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que los unió con su empleador, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión por vejez de quienes al primero de abril de 1994 (fecha de vigencia del sistema general de pensiones) les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, así este sea inferior a dos años, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, con lo que se preserva la igualdad de regímenes resultante de la sentencia de inconstitucionalidad.

Por lo anterior, y por cuanto el recurrente no aporta elementos de juicio que impongan un nuevo estudio del tema y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, no tienen prosperidad los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 21 de junio de 2001, en el proceso instaurado por PEDRO ANTONIO CORREA VARGAS contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA -FONDO TERRITORAL DE PENSIONES DE BOYACA.

Sin costas en el recurso extraordinario porque no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario