CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 17.316 GILBERT CUESTA ESTRADA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 CASACIÓN No. 17.316 GILBERT CUESTA ESTRADA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 17316 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 027 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado GILBERT CUESTA ESTRADA, contra el fallo del 15 de diciembre de 1999, por el cual la Sala Especial de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad la sentencia proferida por un Juzgado Regional de Medellín, el 5 de marzo del mismo año, condenando a dicho señor por el delito de concierto para delinquir en la modalidad de formación y pertenencia a grupos de justicia privada, a la pena principal de diez (10) años de prisión, al pago de una multa equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

HECHOS Fueron narrados de la siguiente manera en la sentencia de segunda instancia: “Acontecieron el 13 de enero e 1998 en el casco urbano del municipio de Necoclí (Ant.), cuando varios agentes de la Policía de la municipalidad sometieron a GILBERT CUESTA ESTRADA a una requisa, encontrando en su poder una granada de fragmentación. El hallazgo del lesivo artefacto determinó la solicitud de allanamiento a la vivienda del encausado donde fueron hallados: un poncho de plástico, color verde, un par de ligas, una pañoleta camuflada y una carpa plástica de campaña. Indagados los moradores sobre el origen de las referenciadas prendas, afirmaron que eran de propiedad de GILBERT, quien hacía más o menos 7 meses era paramilitar.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Con base en el informe de policía sobre la captura de GILBERT CUESTA ESTRADA, en posesión de una granada de fragmentación, la Fiscalía Local de Necoclí (Antioquia) abrió investigación, dispuso el allanamiento de su residencia y lo vinculó mediante indagatoria. En dicha diligencia, llevada a cabo el 14 de enero de 1988, se advirtió al implicado que “ la rendirá sin juramento y libre de presión ”, y que “ se le exhorta, sin embargo a decir la verdad y se le advierte que debe responder en forma clara y precisa las preguntas que se le formulen.” (Folio 23 cdno. 1). 2.

Al resolver la situación jurídica provisionalmente, una Fiscalía Regional de Medellín, en proveído del 19 de enero de 1998, afectó a CUESTA ESTRADA con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de concierto para delinquir, en la modalidad de integrar grupos de justicia privada, tipificado en el artículo 186 del Código Penal anterior, como fue modificado por la Ley 365 de 1997.

(Folio 32 cdno. 1) 3. Recaudadas las pruebas necesarias, el funcionario instructor cerró la investigación, el 27 de mayo de 1998. El defensor público del procesado se notificó personalmente y presentó alegatos precalificatorios. (Folios 144 y 164 cdno. 1) 4. Al calificar el mérito del sumario, el 23 de junio de 1998, un Fiscal Regional de Medellín profirió resolución de acusación contra GILBERT CUESTA ESTRADA, por el delito de “ pertenencia a grupos ilegalmente armados ”, previsto en el artículo 186 del Código Penal anterior, modificado por la Ley 365 de 1997, que recogió todas las modalidades de concierto para delinquir.

(Folio 170 cdno. 1) 5. La causa fue adelantada por un Juzgado Regional de Medellín; abrió el juicio a pruebas por el término de 20 días, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2790 de 1990; y ordenó notificar esa decisión a todos los sujetos procesales. (Folio 196 cdno. 1) 6. Ejecutoriada la última providencia, y practicadas las pruebas solicitadas por el defensor, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto 099 de 1991, el Juzgado Regional citó para sentencia y corrió traslado a los sujetos procesales por el término común de ocho días para que formularan sus alegatos finales.

(Folio 223 cdno. 1) Únicamente plantearon sus puntos de vista el defensor público y el Procurador Judicial. El procesado y el Fiscal Regional guardaron silencio. 7. El 5 de marzo de 1999, un Juzgado Regional de Medellín condenó a GILBERT CUESTA ESTRADA a la pena principal de diez (10) años de prisión, por el delito de concierto para delinquir en la modalidad de pertenecer a un grupo de justicia privada; y adoptó las otras determinaciones reseñadas en precedencia. (Folio 245 cdno. 1) 8.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, la Sala Especial de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 15 de diciembre de 1999, confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia. (Folio 3 cdno. Tribunal) 9. Inconforme con la determinación anterior, el defensor público de CUESTA ESTRADA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que resuelve la Sala en este proveído. 10.

Mientras se tramitaba el recurso extraordinario, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, mediante auto del 4 de febrero de 2002, en aplicación del principio de favorabilidad por la sucesión de leyes penales, readecuó la pena principal impuesta a GILBERT CUESTA ESTRADA, reduciéndola a seis (6) años de prisión; y le concedió libertad provisional.

(Folio 7 cdno Corte) LA DEMANDA Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá propone el libelista, con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad por vulneración al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y desarrollado en el artículo 1° del mencionado Código.

Además de las anteriores, entre las disposiciones violadas invoca los artículos 283 (excepción al deber de declarar), 357 (prohibición de juramentar al imputado), 452 (asistencia obligatoria a la audiencia pública) y 457 (juzgamiento ante los jueces regionales) del Código de Procedimiento Penal anterior. Asegura que desde la etapa instructiva se presentaron varias irregularidades generadoras de nulidad, en los términos del artículo 304 ibídem, por los siguientes motivos: 1.

Las declaraciones recibidas a José Guillermo Mesa Berrío y a Arnaldo Mesa Berrío fueron recaudadas sin la formalidad sustancial prevista en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, debido a que no se les informó sobre la excepción al deber de declarar, pese a que eran hijastros del procesado GILBERT CUESTA ESTRADA.

Lo anterior, toda vez que dichos testigos son hijos de la compañera permanente de CUESTA ESTRADA; estaban respecto de él en el primer grado de afinidad; y por tanto los amparaba la excepción al deber de declarar. 2. En la indagatoria, en lugar de informar al implicado que tenía derecho a guardar silencio, fue exhortado a decir la verdad, y no le explicaron que podía guardar silencio, sino que le advirtieron que debía responder en forma clara y precisa a las preguntas que se le formularan; amonestaciones que estima lesivas y contrarias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, pues ese medio de defensa tiene que estar desprovisto de toda posibilidad de inducción, incitación o animación, que es lo que significa la palabra exhortar. 3.

El Fiscal instructor asaltó en la buena fe a CUESTA ESTRADA, puesto que en la indagatoria le informó que lo iba a indagar por porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares; y, sin embargo le impuso medida de aseguramiento por concierto para delinquir por formar parte de un grupo armado. Para arribar a tal conclusión, dice el censor, el Fiscal desatendió la prueba legalmente recaudada, que de ninguna manera aludía al concierto para delinquir ni a relación con paramilitares, y tuvo en cuenta sólo los testimonios ilegales de los hijastros del implicado. 4.

El Fiscal Regional no intervino en la etapa del juzgamiento, y no presentó alegatos finales, aunque su presencia era obligatoria, por disposición de los artículos 451, 452 y 457 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. Indica que tales irregularidades son trascendentes puesto que desdibujaron el derecho al debido proceso, anomalías que es preciso corregir mediante la declaratoria de nulidad, como una garantía para que al rehacer las actuaciones el implicado sea sometido a una investigación y a un juicio con la plenitud de las formas, donde se practiquen todas las pruebas y se verifiquen las citas; y se le conceda la posibilidad de impugnar.

Con base en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y decretar la nulidad desde la indagatoria inclusive, con el fin de que la Fiscalía competente repita las diligencias. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal advierte que el libelista incurre en falencias técnicas y de fondo insalvables que conducen inexorablemente al fracaso de su pretensión. 1.

Con relación a la supuesta irregularidad consistente en que a los hermanos José Guillermo y Arnaldo Mesa Berrío, hijos de la compañera del procesado GILBERT CUESTA ESTRADA, no se les advirtió sobre la excepción al deber de declarar, el Delegado observa que no es adecuado postular el reproche por la senda de la nulidad, sino que debió acudirse a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, por falso juicio de legalidad, ya que el Ad-quem, incurriendo en un supuesto yerro in judicando, habría valorado unas pruebas que no reúnen las condiciones para su validez.

De otro lado, recuerda que si los testimonios llegaran a ser nulos por falta de formalidades sustanciales, ese defecto se sanciona con su inexistencia, y no con la invalidación de los restantes medios y diligencias que no dependen de aquellos. 2. No encuentra irregularidad alguna en la exhortación al indagado a decir la verdad, pues el interrogatorio tuvo lugar el 14 de enero de 1998, antes de la expedición de la Sentencia C- 621del 4 de noviembre del mismo año, a través de la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “ que diga la verdad, advirtiéndole que debe ”, contenidas en el artículo 357 (prohibición del juramentar al iputado) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.

Acota que ese fallo de inexequibilidad, no condicionado de otro modo, produce efectos hacia el futuro y, por ende, no afecta situaciones consolidadas con antelación. 3. El Delegado del Ministerio Público analiza la indagatoria realizada a CUESTA ESTRADA y descarta que hubiese sido indagado por un delito, detenido por otro, y condenado por un ilícito diferente, pues se le preguntó por el porte de la granada y por la pertenencia a algún grupo armado –en concreto paramilitar-, en clara imputación fáctica de los sucesos investigados, acorde con el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, que establecía la necesidad de que el funcionario judicial interrogara al imputado “ en relación con los hechos que originaron su investigación. ” Recuerda que la jurisprudencia relativa al Código de Procedimiento Penal derogado definía a la indagatoria esencialmente como un medio de defensa, y no como una oportunidad para endilgar cargos jurídicamente calificados; y que, además, para llegar a la calificación del mérito sumarial la única exigencia era haber definido la situación jurídica; por lo cual, era factible que si variaba el acopio probatorio, el delito que dio lugar a la medida de aseguramiento, no fuera el mismo endilgado en la resolución de acusación, sin que ello comportara irregularidad alguna. 4.

Tampoco encuentra la nulidad aducida porque el Fiscal Regional no presentó alegatos finales una vez se citó para sentencia, pues el juicio se tramitó bajo los parámetros del artículo 46 del Decreto Legislativo 009 de 1991, acogido como legislación permanente por el artículo 4° del Decreto 2271 de 1991, que otorgaba la posibilidad de que los sujetos procesales allegaran escritos de conclusión, siendo obligatoria esta actividad únicamente para el defensor, no así para los restantes –Fiscal, parte civil, terceros incidentales-, respecto de quienes la intervención era opcional.

A diferencia del procedimiento común, acota, ante los Jueces Regionales no se adelantaba audiencia pública, por razones de seguridad; y entonces, mal podría exigirse la presencia del Fiscal. En ese orden de ideas, en criterio del Procurador Delegado solicita a la Corte no casar el fallo objeto del recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste al Delegado en tanto advierte que al desarrollar el cargo el libelista incurre en imprecisiones de técnica y de fondo que le impiden salir avante.

En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se invalide lo actuado desde la indagatoria, reprochando diversas actuacionese supuestamente violatorias del debido proceso y de las garantías inherentes al procesado GILBERT CUESTA ESTRADA, motivos de nulidad que serán abordados por la Sala en el mismo orden en que fueron planteados.

SOBRE EL PRIMER MOTIVO DE NULIDAD: no advertir a los testigos sobre la excepción al deber de declarar Pretende el censor que el proceso es inválido, porque las declaraciones rendidas por José Guillermo Mesa Berrío y Arnaldo Mesa Berrío fueron recaudadas sin la formalidad sustancial prevista en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, ya que a pesar de ser hijos de la compañera permanente de CUESTA ESTRADA, y estar respecto de él en el primer grado de afinidad, no se les informó sobre la posibilidad de no rendir testimonio. 1.

Por disposición del artículo 29 de la Carta, “ es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso ”. Aquella nulidad, ha reiterado la jurisprudencia, produce como efecto la inexistencia jurídica del medio viciado, el cual no podrá ser tenido en cuenta para ningún efecto procesal, pero no afecta la estructura del procedimiento, que en nada depende de la manera como se hubiese incorporado una prueba.

Así las cosas, como atinadamente observa el Procurador Delegado, hizo mal el libelista al postular el cargo por la causal de nulidad, cuando la presunta inexistencia jurídica de una prueba no genera como consecuencia la invalidación del rito procesal. 2. En la hipótesis que la demanda contempla, el cargo tenía que presentarse con arreglo al cuerpo segundo de la causal primera de casación, esto es, violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, por falso juicio de legalidad, demostrando que el Ad-quem tuvo en cuenta unos medios probatorios que fueron incorporados sin el cumplimiento de los requisitos legales.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El error por falso juicio de legalidad “ gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042.

M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 3. Por manera que, en primer término, correspondía al censor demostrar que entre el procesado y la señora madre de los testigos José Guillermo Mesa Berrío y Arnaldo Mesa Berrío existía una sociedad marital de hecho, y que tal relación generaba el vínculo de afinidad habilitador de la excepción al deber de declarar.

Igualmente, correspondía al censor adentrarse en la trascendencia del yerro atribuido a los Jueces de instancia, lo cual comportaba verificar que si no se hubiesen tenido en cuenta los testimonios de los mencionados señores –por inexistencia jurídica-, el resto de pruebas no era suficiente para sostener la sentencia condenatoria, labor que requería el estudio de cada una de los medios de convicción apreciados en el fallo, de los que derivó la certeza de responsabilidad en el delito de concierto para delinquir, por integrar grupos armados de justicia privada.

En la última eventualidad, lo correcto era solicitar que al casar el fallo la Corte profiriera el de sustitución a que hubiera lugar, y no la invalidación de lo actuado, como el defensor propuso. 4. Como en realidad el presunto defecto recaído sobre los testimonios de los hermanos Mesa Berrío no es fuente de nulidad procesal, según viene de explicarse, opera el principio de limitación que regula el recurso extraordinario, e impide a la Sala corregir, complementar o recomponer los argumentos de la demanda hasta tornarlos lógicos y comprensibles.

Por lo anterior, el cargo no prospera. SOBRE EL SEGUNDO MOTIVO DE NULIDAD: exhortación a que el procesado diga la verdad en la indagatoria 1. Es cierto que en la indagatoria, llevada a cabo el 14 de enero de 1988, se dijo al implicado que “ la rendirá sin juramento y libre de presión ”, y que “ se le exhorta, sin embargo a decir la verdad y se le advierte que debe responder en forma clara y precisa las preguntas que se le formulen.” (Folio 23 cdno. 1).

Para la fecha de recepción de la indagatoria se encontraba en plena vigencia el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal anterior, que era del siguiente tenor: “ Artículo 357. Prohibición de juramentar al imputado. La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al imputado a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan.

Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo.” (Se subraya) De modo que ninguna arbitrariedad puede atribuirse a la Fiscalía Regional de Medellín por haberse ceñido al texto legal que, por demás, era para entonces de obligatorio acatamiento. 2. La Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones subrayadas del precepto transcrito, mediante Sentencia C-621 del 4 de noviembre de 1998 (M.P: Dr. José Gregorio Hernández Galindo), entre otras, por estas razones: “La exhortación se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectiva -y por ello inconstitucional-, de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión del imputado.

Más todavía, en cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo propósito- y, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes, aun los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución sobre derecho de defensa.” 3.

Sin embargo, la Sentencia C- 621 de 1998, produce efectos exclusivamente hacia el futuro, a partir del 4 de noviembre de ese año, sin que pueda predicarse inconstitucionalidad sobreviniente respecto de actuaciones procesales cumplidas antes de su expedición. Obsérvese: Corresponde a la Corte Constitucional, en su función de garantizar la integridad de la Carta, determinar los efectos de la sentencia sobre la constitucionalidad de una ley.

Dicho deber funcional se denomina “ facultad de modulación ”. De tal modo, con el fin de preservar la seguridad jurídica y evitar la generación de problemas mayores que suscitaría el retiro inmediato y escueto de una ley del ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional modula los efectos de sus fallos, y por ello existen unos que condicionan en algún sentido la vigencia de la ley; otros cuyos efectos se difieren hasta dentro de algún tiempo; otros que producen efectos hacia el futuro; y otros retroactivos o con efectos que también inciden en situaciones definidas en el pasado.

A la sazón, por mandato del artículo 43 de la Ley 270 de 1996, “ Estatutaria de la Administración de Justicia ”, las sentencias de constitucionalidad producen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario. Por manera que, siempre que la Corte Constitucional no asigne expresamente efectos retroactivos a sus fallos, debe entenderse que sólo afectarán situaciones a verificarse en el futuro.

Tal el caso de la Sentencia C-621 de 1998, que guardó silencio sobre los efectos y, por tanto, determinó una inexequibilidad pro futuro, y no irradia la indagatoria de GILBERT CUESTA ESTRADA cumplida con anterioridad a su expedición. En ese orden de ideas, el cargo no prospera. SOBRE EL TERCER MOTIVO DE NULIDAD: la indagatoria versó sobre un delito diferente al endilgado en la medida de aseguramiento y en la calificación del sumario En criterio del censor, las actuaciones son inválidas porque el Fiscal instructor informó a CUESTA ESTRADA que lo iba a indagar por porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares; y, sin embargo lo asaltó en su buena fe, y le impuso medida de aseguramiento por concierto para delinquir por formar parte de un grupo armado. 1.

Ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, como en el caso presente, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante identificar cada uno de los obstáculos que hubiesen conspirado contra esa prerrogativa, explicar por qué motivos no pudieron ser removidos o evitados durante el curso procesal y demostrar su trascendencia como causa invalidante, después de analizar, claro está, el influjo de los principios de oportunidad, lealtad, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad que gravitan en el espectro de las nulidades. 2.

Como la indagatoria es una de las primeras gestiones de la fase instructiva, suele ocurrir que a la fecha de llevar a cabo esa diligencia no se cuenta con todos los elementos de juicio ideales para confeccionar un cuestionario que abarque por completo hasta el último detalle que singulariza una conducta punible; de ahí que el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), vigente cuando CUESTA ESTRADA fue interrogado, exigía únicamente que las preguntas se hiciesen “en relación con los hechos que originaron su vinculación”, sin que fuese obligatorio determinar la calificación jurídica exacta de cada conducta ilícita resultante.

Sin duda, como lo destaca el Procurador Delegado, los interrogantes hicieron referencia a los hechos de los cuáles se desprendía la incursión en actividades delictivas –poseer una granada de fragmentación y pertenecer a una organización armada ilegal-. Específicamente, sobre lo segundo, donde el defensor extrañamente radica un engaño o asalto en la buena fe al procesado, el Fiscal preguntó: “Manifieste si usted pertenece a algún grupo al margen de la ley, específicamente a alguno de los denominados en esta zona como “paracos, parascos o paramilitares”? (folio 23 cdno. 1) No obstante, fue la postura asumida por el implicado, consistente en asegurar que compró la granada casualmente un día que estaba ebrio y negar toda relación con grupos armados ilegales, la que determinó que el interrogatorio no fuera más profundo y completo.

Si ello es así, en realidad no se alcanza a comprender cuál es el sentido del reproche que formula el censor, ni cuál sería la fuente de nulidad cuyo reconocimiento reclama. 3. Con todo, no sobra recordar que la Sala de Casación Penal viene reiterando en su jurisprudencia que la indagatoria no es precisamente una diligencia de formulación de cargos, sino esencialmente una forma de vinculación al proceso penal y un medio de defensa a través del cual el implicado podrá, si a bien lo tiene, referirse a los acontecimientos objeto de imputación. En Sentencia del 14 de febrero de 2002, (M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), la Sala de Casación Penal acotó: “Ante todo cabe recordar la posición adoptada por la Sala sobre la materia en diversos pronunciamientos, entre otros, los realizados en noviembre 24 de 1999, Rdo. 14.227, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, y diciembre 15 del mismo año, Rdo. 11.899, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, decisiones en las que se hizo claridad acerca de que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación, pues como se precisa en el Art. 360 del C. de P. Penal derogado, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, al imputado se le interrogará “en relación con los hechos que originaron su vinculación”.

En este caso, ante la falta de colaboración y el manifiesto desinterés del procesado, no correspondía al Fiscal presionarlo en búsqueda de algún tipo de respuestas, ni le era exigible al funcionario judicial que insistiera sobre aspectos que GILBERT CUESTA ESTRADA no estaba dispuesto a esclarecer, dado el derecho a la no autoincriminación. Tal es la realidad de lo ocurrido, y lejos está de configurar un atentado contra el derecho de defensa o de menoscabar la estructura básica del proceso. 4.

Bajo tales condiciones, no es factible siquiera insinuar que al procesado se le sorprendió en la instrucción y luego en el juicio, con hechos o situaciones respecto de las cuales no se interrogó en la indagatoria, o sobre los que no tenía conocimiento, pues el expediente enseña lo contrario, amén que siempre estuvo asistido por un profesional del derecho quien, desde un principio, asumió la tarea de refutar uno a uno los elementos probatorios que sopesaron los funcionarios judiciales en los distintos eslabones que integran la cadena procesal. 5.

No sobra resaltar que impropiamente, dentro del cargo principal por nulidad, se asume una actitud crítica frente a la manera cómo se apreciaron los testimonios que hablaban del grupo armado ilegal, frente a las pruebas que sólo relacionaban al implicado con el porte de la granada de fragmentación. Glosas de esa naturaleza debieron postularse en el marco del cuerpo segundo de la causal primera de casación, destinado a la violación indirecta de la ley sustancial, que ocurre como consecuencia de defectos en la apreciación probatoria.

Por lo antes anotado, el cargo tampoco prospera. SOBRE EL CUARTO MOTIVO DE NULIDAD: el Fiscal Regional no presentó alegatos de conclusión en la etapa del juzgamiento. No asiste razón al demandante al reclamar la declaratoria de una nulidad originada en la omisión funcional del Fiscal Regional en cuanto no intervino en la fase del juzgamiento, a través de la presentación de alegatos finales. 1.

Como destaca El Procurador Delegado, la censura parte de un supuesto erróneo y por ello arriba a conclusiones que no compaginan con la realidad jurídica. En efecto, pretende que la presentación de alegatos por el Fiscal Regional, luego de haber sido citado para sentencia, era obligatoria, porque este trámite era equivalente a la audiencia pública del proceso ordinario.

Con esa convicción, el libelista mezcló inapropiadamente las normas que se referían a la obligatoria comparecencia del Fiscal a la audiencia pública en el proceso penal ordinario (artículos 128 y 452 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991), y las que preveían la citación para sentencia en los procesos de conocimiento de los Jueces Regionales (artículo 46 del Decreto 099 de 1991, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto Especial 2171 de mismo año). 2.

En ejercicio del poder de configuración, el legislador, considerando a las circunstancias sociopolíticas de aquella época reservó el debate probatorio oral, en audiencia pública, únicamente para los procesos penales de conocimiento de los Jueces “ ordinarios ”, no así para los Jueces Regionales; y esta determinación, consagrada en el Decreto 2171 de 1991, se encontró ajustada a la Carta por la Corte Constitucional en Sentencia C-093 de 1993 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

De ahí que, en el procedimiento ante los Jueces Regionales no existía audiencia pública, sino citación para sentencia, actuación ésta donde la presentación de alegatos era obligatoria únicamente para el defensor, como perentoriamente lo señala el artículo 46 del Decreto 099 de 1991, al punto que si no concurría, tenía que ser reemplazado por un defensor oficioso y quedaba sometido una investigación disciplinaria. 3.

En anteriores oportunidades la Sala de Casación Penal se ha referido al mismo tema, explicando con holgura las razones por las cuales no era obligatorio que el Fiscal Regional que calificó el mérito del sumario, una vez citado para audiencia, alegara de conclusión. Confrontar: Sentencia del 19 de diciembre de 2001, radicación 16051, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda; sentencia del 7 de febrero de 2001, radicación 16410, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; y sentencia del 11 de septiembre de 2003, radicación 19.564, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. 4.

Por lo antes expuesto, al no ser jurídicamente exigible, en ese entonces, la comparecencia del Fiscal Regional a través de alegatos escritos en la fase de juzgamiento, aspecto en el que se reitera la jurisprudencia, su ausencia ninguna irregularidad constituye. Así, la nulidad pretendida es inexistente, y en tales condiciones el cargo no prospera.

CUESTIONES FINALES 1. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, se abrió la posibilidad de aplicar las disposiciones que éste régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar. En este caso particular, mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, mediante auto del 4 de febrero de 2002, en aplicación del principio de favorabilidad, readecuó la pena principal impuesta a GILBERT CUESTA ESTRADA, reduciéndola a seis (6) años de prisión. No obstante, como no se casará el fallo del Tribunal Superior, la Corte no tiene competencia para decidir definitivamente sobre la redosificación de la pena.

En cambio, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia. En ese orden de ideas, la redosificación que hizo el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, tiene carácter estrictamente provisional, como lo ha venido reiterando la Corte, y si fuere el caso, sobre el mismo tema podrá volver el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien tiene la facultad legal de resolver definitivamente.

Por supuesto, contra el auto que resuelva en segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningún caso procede el recurso extraordinario de casación. (Sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 13.000). 2. De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 15 de diciembre de 1999. (Folio 3 cdno. Tribunal). _1097410063.doc _1097410065.doc