CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 17.315 Benjamín Zambrano Vargas y José Miguel Alfonso Merchán Casación 17.315 Benjamín Zambrano Vargas y José Miguel Alfonso Merchán Proceso No 17315 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 153 Bogotá D.C., diciembre cinco (5) de dos mil dos (2002).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados BENJAMÍN ZAMBRANO VARGAS y JOSÉ MIGUEL ALFONSO MERCHÁN.

ANTECEDENTES: 1. El Agente de la Policía JOSÉ MIGUEL ALFONSO MERCHÁN prestaba tercer turno como Comandante de Guardia en la Subestación de Toguí (Boyacá) el 26 de enero de 1992. Un retenido se evadió del lugar y fue en su búsqueda en compañía del Comandante de la Estación BENJAMÍN ZAMBRANO VARGAS. Quedó sin candado el armerillo y a su regreso había desaparecido del lugar un revólver Smith & Wesson de propiedad de la Policía Nacional.

ZAMBRANO, entonces, ordenó que lo hicieran figurar en el libro de guardia como entregado a ALFONSO MERCHÁN y éste, para que eso pareciera cierto, firmó como si lo hubiera recibido. El encargado de realizar la anotación falsa fue el agente OSWALDO SERVANDO PARRA GUERRA. Posteriormente JOSÉ MIGUEL ALFONSO compró un revólver en el mercado ilegal y lo hizo regrabar para que su número coincidiera con el del sustraído. 2.

Por tales hechos se inició la respectiva investigación administrativa y como consecuencia de la misma se originó el proceso penal, al que fueron vinculados mediante indagatoria el Agente JOSÉ MIGUEL ALFONSO MERCHÁN, el Sargento 2º BENJAMÍN ZAMBRANO VARGAS, el Agente OSWALDO SERVANDO PARRA GUERRA y el Agente LUIS ALBERTO GARCÍA CAMACHO. Se les resolvió situación jurídica y el Comandante del Departamento de Policía de Boyacá, en su condición de Juez de 1ª Instancia, decidió el 16 de septiembre de 1998 convocar a consejo de guerra sin intervención de vocales a los tres primeros, por el cargo de falsedad ideológica en ejercicio de funciones previsto en el artículo 243 del Código Penal Militar vigente para cuando sucedieron los hechos con pena entre 3 y 10 años de prisión. El 2 de diciembre siguiente no accedió a reponer la determinación, el 15 del mismo mes le dio comienzo al juicio y el 11 de marzo de 1999 dictó sentencia de 1ª instancia, condenando a los acusados a 3 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y les concedió la condena de ejecución condicional, además que dispuso cesar el procedimiento a favor de LUIS ALBERTO GARCÍA CAMACHO (decisión anunciada desde el auto de convocatoria a consejo de guerra) y de JOSÉ MIGUEL ALFONSO MERCHÁN por los delitos de abandono del puesto y peculado.

Y 3. La sentencia condenatoria fue apelada por los defensores de los procesados y el Tribunal Superior Militar la confirmó a través del fallo que es objeto del recurso de casación, expedido el 5 de noviembre de 1999. LAS DEMANDAS: I. Presentada por el defensor del procesado BENJAMÍN ZAMBRANO VARGAS. Consta de tres cargos. Primero. Dice el abogado que la sentencia del Tribunal es violatoria de la norma que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, por error de hecho en la apreciación de la anotación hecha en el libro de guardia, que obra en fotocopia en el folio 820 del cuaderno #3.

Se trató –dice—de la prueba fundamental para condenar, ya que no fueron tenidas en cuenta las exculpaciones de su representado, corroboradas por el procesado PARRA GUERRA, quienes afirmaron que el arma efectivamente estaba en poder de ALFONSO MERCHÁN y que la regresó al siguiente día. Agrega que la anotación no resulta falsa si se toma en consideración el dictamen visible a folio 51 del cuaderno #1, que nadie objetó y según el cual el examen hecho al revólver ABE 2969 dio negativo para adulteración de sus números de identificación. A su parecer, entonces, “solo fue posible esta sentencia condenatoria sosteniendo como mentirosa, porque sí la frase consignada y cuestionada como mentirosa”.

ALFONSO MERCHÁN, según el dicho de PARRA, le dijo que él tenía el revólver en su casa. En esto confió de buena fe el procesado ZAMBRANO y dio la orden de que se hiciera la anotación respectiva, aunque sin indicar el sentido de ella. Dijo que se escribiera lo correspondiente en la minuta, como lo señaló en la indagatoria, sin ser tomado en cuenta en las instancias, anota el recurrente.

“…y aunque por ninguna parte aparece –finaliza— que el Sargento ZAMBRANO VARGAS haya dado la orden de hacer la anotación en tal o cual sentido, y a sabiendas, como se acaba de transcribir, que fue el Agente ALFONSO MERCHÁN quien ordenó a PARRA GUERRA que hiciera la anotación que aparece, se tilda a mi defendido como coautor, cuando en estricto derecho, si los dos agentes hubieran tenido conciencia que se trataba de una orden ilegal que no estaban en condiciones de obedecer, no lo habrían escrito, ni firmado por parte de ALFONSO MERCHÁN. En fin y por cuanto en el juzgamiento solo se tuvo en cuenta el aspecto objetivo del presunto ilícito, que nunca ocurrió puesto que el revólver de marras lo tenía el Agente ALFONSO MERCHÁN, la causal alegada es perfectamente viable”.

Segundo cargo. Error de derecho en la apreciación de las pruebas es como está enunciado. Dice el demandante que los medios de prueba referidos al delito objeto de la condena son prácticamente los dichos de los implicados. Su defendido presentó lo ocurrido como producto de su buena fe y entonces no hay dolo. Recuerda el abogado lo que dijo en la indagatoria y resalta en particular que al enterarse de que el revólver no se encontraba en la Subestación dispuso que se hiciera la anotación correspondiente.

No se sopesaron sus manifestaciones ni la dirección de su orden, que no era “taparle” a ALFONSO MERCHÁN la pérdida del arma, que por cierto al siguiente día entregó, sin que pueda asegurarse que el revólver que después apareció regrabado corresponda al mismo que dejó el Sargento ZAMBRANO cuando entregó la estación de policía de Toguí. Su representado, por lo tanto, nunca dio la orden de que se consignara una mentira en el libro de guardia y si lo hubiera hecho, PARRA GUERRA no la habría escrito puesto que no estaba obligado a cumplirla.

Lo que se consignó fue por iniciativa de ALFONSO MERCHÁN. Precisa el abogado que el error de derecho se produjo por no apreciar las pruebas que favorecen la situación de ZAMBRANO VARGAS. Sólo se apreciaron las de cargo para atribuirle una coautoría inexistente y así resultó desconocido el artículo 492 del Código Penal Militar, según el cual las pruebas deberán apreciarse de conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Agrega que es entendible que el agente JOSÉ MIGUEL ALFONSO, quien contradice lo dicho por ZAMBRANO, quiera enlodarlo en venganza por el hecho de que tuvo que entregar el revólver. Califica su versión de interesada, parcializada y mentirosa. Además, es controvertido por PARRA GUERRA, quien no tenía razón para mentir a juicio del casacionista, cuya pretensión obviamente es que se case la sentencia. Tercer cargo.

Está apoyado en la causal 3ª de casación. Las irregularidades procesales que a juicio del defensor deben conducir a la declaración de nulidad, son las siguientes: a) La noticia criminal fue para que se investigara la conducta del agente JOSÉ MIGUEL ALFONSO por el posible delito de peculado culposo. Al cabo de 6 años de esta investigación el Tribunal “descubrió” que también se había cometido el de falsedad en documento público en ejercicio de funciones.

No dijo nada, sin embargo, sobre el posible delito de falsedad que se configuró con la supuesta regrabación del revólver, que era perseguible de oficio y su investigación habría afianzado o desvirtuado la conducta punible de falsedad ideológica. b) No se le brindó a su representado la oportunidad de defenderse en la ampliación de indagatoria que rindió ante funcionario comisionado, pues el interrogatorio se basó solamente en el cuestionario remitido. c) El investigador de instancia únicamente se limitó a hacer lo que el Tribunal dijo, careció de iniciativa y no clarificó la verdad.

No se pidieron los antecedentes de los procesados. d) No fueron tenidos en cuenta los alegatos de los sujetos procesales que pidieron sentencia absolutoria, por lo que imperó un criterio subjetivo en el examen de los medios de prueba. II. Demanda presentada por el defensor del procesado JOSÉ MIGUEL ALFONSO MERCHÁN. Está conformada de dos cargos.

Primero. La sentencia no se encuentra en consonancia con la acusación, dice el censor. ALFONSO MERCHÁN fue condenado por avalar con su firma una afirmación falsa escrita en el libro de minuta de la guardia y el Tribunal arribó a esta conclusión a partir de la versión del propio sindicado, quien admitió haber regrabado un arma similar a la que desapareció de la estación de policía. Este último hecho no fue un presupuesto de la acusación, agrega el abogado y recuerda que fue el Tribunal Superior Militar, cuando el trámite procesal solamente estaba referido a los delitos de peculado culposo, abandono de puesto y abuso de autoridad, el que encontró mérito para extender la investigación al delito de falsedad ideológica.

Lo hizo a través de la providencia del 25 de febrero de 1998 y su posición fue acogida íntegramente en el auto de convocatoria a consejo de guerra e igualmente en los fallos de instancia. Así las cosas, si sólo se imputó el delito de falsedad ideológica previsto en el artículo 243 del Código Penal Militar que regía entonces, es porque se consideró que la regrabación del arma no era constitutiva de delito en los términos del artículo 249 del mismo estatuto, es decir que esa conducta de ALFONSO MERCHÁN no era antijurídica.

“Si en su oportunidad la Sala del Tribunal Militar –son las palabras del censor—no consideró como delito la regravación (sic) del revólver debe asumirse que tampoco halló responsable a JOSE MIGUEL ALFONSO de éste hecho, o dicho en otros términos no encontró antijuridicidad en este hecho, o lo que es lo mismo tácitamente avaló la actitud de ALFONSO MERCHÁN pues la misma Corporación expresa y claramente manifestó que la falsedad era la prevista en el artículo 243.

“La premisa principal –sigue la cita—para hallar la responsabilidad de los condenados lo era indudablemente el registro en el libro de dar por recibido un revólver extraviado, pero en el momento en que el Tribunal desestima la connotación penal del acto mismo de la regravación (sic) no tenía porque censurar la anotación en los libros porque se había aceptado judicialmente el segundo revólver como el propio”.

En síntesis, no fue premisa de la acusación el hecho de la regrabación del arma y en la sentencia se parte de él. Es la incongruencia que denuncia el defensor. Y concluye: “De la lectura de la sentencia de segunda instancia y de la primera se extrae claramente que el presupuesto indefectible que concreta la falsedad no es otro que la regravación (sic), pues así se ve de la sentencia de primera instancia donde se advierte que el argumento fundamental es haber consignado en el libro una afirmación que no tuvo ocurrencia y prueba de ello es la propia confesión del encausado, pero cuando éste hecho no tiene relevancia jurídica en la resolución de convocatoria se deduce que en la sentencia se condena por un hecho que no fue previsto en la resolución 013” (la acusación).

Segundo cargo. Dice la defensa que la ley sustancial resultó vulnerada indirectamente por error de hecho originado en falso juicio de identidad, dado que las instancias distorsionaron los medios de prueba que obran en el proceso, los cuales señalan que en la conducta de los procesados no existió el menor interés de violar la ley. Según el recurrente el juzgador debió asumir de acuerdo con la sana crítica la siguiente verdad implícita en el proceso: que objetivamente se demostró la pérdida del arma y que el interés que motivó a los procesados fue el de reponer el revólver, así el método de la regrabación del arma sustituta no haya resultado el más ortodoxo.

La crítica probatoria, dice por último, debió conducir a concluir que no existió dolo. Es lo que evidencia el sumario y en esa medida el Tribunal no apreció las pruebas en concordancia con la sana crítica. Su solicitud es, entonces, que se case la sentencia y se absuelva a su representado. LA CORTE CONSIDERA: I. Sobre la demanda presentada a nombre del procesado ZAMBRANO VARGAS.

Aparte de que los tres cargos que la integran no se formularon con sujeción al principio de prioridad, es claro que ninguno de ellos satisface la exigencia legal de claridad y precisión en su presentación. Primer cargo. En éste el recurrente plantea una hipótesis de violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de la anotación hecha en el libro de minuta de la guardia de la estación de policía del municipio de Toguí. Dicha modalidad de error tiene lugar cuando el juzgador considera un medio de prueba que no está dentro del proceso o deja de apreciar uno que se encuentra dentro de él (falso juicio de existencia), o cuando tergiversa o falsea su contenido material haciéndolo decir lo que no dice (falso juicio de identidad), o cuando lo aprecia sin sujeción a las reglas de la sana crítica, es decir con desconocimiento de una ley científica, un principio de lógica o una máxima de experiencia (falso raciocinio).

El casacionista no logra la demostración de ninguno. El que propone como tal es sólo su inconformidad con la apreciación probatoria hecha por el juzgador, que como se sabe es un debate marginal al recurso de casación, salvo cuando se apoya en la posible vulneración de las reglas de la sana crítica y no es éste el caso. Para el recurrente no es que la anotación escrita en el libro de guardia no haya sido tomada en cuenta o se haya tergiversado.

Lo que dice es que su contenido, falso para los juzgadores, es verdadero a su juicio, en concordancia con su propio examen de los medios de prueba. Su queja es porque no se le otorgó el mérito persuasivo que esperaba a uno de los dictámenes periciales que obran en el expediente y porque no se le creyó a su defendido, cuya versión está respaldada por la del procesado OSWALDO SERVANDO PARRA GUERRA.

No se trata, entonces, de una propuesta susceptible de ser examinada en casación y por razón de esta censura, en consecuencia, no hay lugar a la admisión de la demanda. Segundo cargo. Su suerte es similar al anterior. El defensor señala en esta oportunidad que la violación de la ley sustancial es proveniente de error de derecho en la apreciación de las pruebas y es claro que no demostró ninguno. Ocurre tal tipo de equivocación cuando el juzgador aprecia una prueba inválida o tiene como inválida una prueba legal (falso juicio de legalidad) o cuando le otorga al medio de convicción un valor distinto al previsto por la ley (falso juicio de convicción).

El casacionista, sin embargo, no concretó ninguna de estas circunstancias y a lo que dedicó su esfuerzo, al igual que en el primer cargo, fue a insistir en su lectura personal de los medios de prueba, sin indicar siquiera cuáles fueron los fundamentos lógicos de la sentencia. Insiste en que el procesado ZAMBRANO VARGAS no fue coautor del delito de falsedad.

Al enterarse de que el revólver no estaba, ALFONSO MERCHÁN le dijo que lo tenía en su casa, creyó de buena fe en él y ordenó que se registrara en el libro la anotación correspondiente y no la relativa a la entrega del arma a ALFONSO MERCHÁN, que fue la que a instancias de éste escribió finalmente PARRA GUERRA, quien así lo sostuvo en su indagatoria.

Es como el abogado esperaba que se apreciaran las pruebas y es precisamente en el hecho de que no haya sido de esa manera, donde hace radicar “el error de derecho del Tribunal”. Otra comprensión puede tener la censura. Dice el recurrente, luego de afirmar la ausencia de dolo en la conducta de su defendido y de referirse a los medios de convicción que permitían esta conclusión, que el juzgador no los consideró. Y que sólo apreció las pruebas de cargo para atribuirle a ZAMBRANO VARGAS la calidad de coautor.

Si lo que está planteando es que dichos medios de prueba fueron omitidos por el Tribunal (error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia), el libelo se torna igualmente inadmisible en virtud del cargo examinado, en cuanto es concluyente que no está demostrada la trascendencia de la equivocación, lo cual le implicaba al casacionista confrontar y desvirtuar los términos de la sentencia objeto de la impugnación. Tercer cargo.

Es una falencia lógica que impide el examen del cargo haber planteado varias hipótesis de nulidad, cuando ha debido hacerse en capítulos separados y respetando su prioridad. Se sabe que la aceptación de la causal 3ª de casación, salvo cuando la irregularidad afecte exclusivamente a la sentencia, implica regresar el proceso a una etapa anterior para remediar el vicio y ajustar la actividad jurisdiccional a la Constitución y a la ley.

Se trata de un efecto que necesariamente se produce, que está ligado a cualquier declaración de nulidad, sea cual sea la circunstancia que la origine. Y si esto es así, resulta claro que cuando el demandante en casación decide plantear más de una circunstancia de nulidad, debe hacerlo en cargos distintos que no debe en ningún caso proponer en igualdad de condiciones, como lo expresó la Sala en la providencia del 14 de septiembre de 1999.

“Es su deber –se dijo— seleccionar el que estime principal y los restantes tendrá que plantearlos como subsidiarios. Así lo exigen la lógica y la técnica del recurso extraordinario. Y si se tiene en cuenta que el orden de examen de los cargos de nulidad propuestos por el demandante es el mismo que deberá seguir la Corte cuando asuma su examen de fondo en la sentencia, ya que el principio de limitación que rige el recurso le impide plantear uno o variar el propuesto, resulta claro que el casacionista debe ser especialmente riguroso en su presentación. Cada hipótesis de nulidad alegada tiene su propia trascendencia en el trámite procesal y lógicamente aquella con mayor capacidad de regresar el proceso al punto más lejano gozará de prioridad frente a las demás, cuya formulación debe hacerse de manera subsidiaria.

“La Sala hace énfasis en lo precedente. Comprenderlo significa una condición indispensable para el uso racional y adecuado de la causal 3ª de casación. E igualmente para cumplir con la exigencia formal de claridad y precisión en la propuesta del cargo. Si el casacionista tiene el deber de determinar cada vicio procesal que decida plantear, de demostrarlo, de indicar su trascendencia en el proceso y naturalmente la incidencia en su resultado final, lo que obviamente se espera cuando son varias las propuestas de nulidad es verlas reflejadas en un planteamiento globalmente coherente.

Expresar en dicha medida cuál es el cargo elegido como principal y las razones para hacerlo, lo mismo que la indicación de los subsidiarios y su orden, es un requisito técnico-lógico para la admisión de la demanda”. En el presente caso el casacionista planteó como circunstancias de nulidad que no se investigó el delito de falsedad vinculado a la regrabación del revólver, que su defendido careció de la posibilidad de defensa en la ampliación de su indagatoria, que se dejaron de practicar pruebas y que no se tuvieron en cuenta los alegatos de los sujetos procesales que solicitaron sentencia absolutoria.

Se trata de distintos supuestos de anulación procesal que, de una parte, implican distinta argumentación para demostrarlos y, de otra, frente a su eventual prosperidad, significan regresar al proceso en cada caso a un instante procesal diferente, lo cual hace lógico –como se dijo—que su planteamiento tenía que hacerse separadamente y de manera subsidiaria.

El defensor no lo hizo así y adicionalmente, lo cual es evidente, no demostró el carácter sustancial de las irregularidades propuestas y mucho menos su trascendencia, limitándose sólo a relacionar unas circunstancias que le parecen irregulares y nada más. Ante la manifiesta improcedencia de la demanda, entonces, la Sala la inadmitirá. II.

Sobre la demanda presentada a nombre del procesado JOSÉ MIGUEL ALFONSO MERCHÁN. El defensor propuso como primer cargo la inconsonancia de la sentencia con la acusación, pero no logró demostrarla. Se sabe que a través de la última se le imputan al procesado unos hechos, fáctica y jurídicamente. También que la misma es el límite del juzgador, quien no puede desbordarla en la sentencia, salvo cuando la calificación jurídica provisional de la conducta punible sufre alguna variación que afecta negativamente al procesado, en concordancia a como lo dispone el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, que no se encontraba vigente para el momento en el que se dictó el fallo recurrido.

Como pasa a verse, el cargo no plantea ningún evento de incongruencia. La idea del recurrente es que si el Tribunal dispuso investigar la falsedad ideológica y no la falsedad vinculada a la regrabación del revólver con el cual se reemplazó al que desapareció del armerillo de la estación de policía –hecho éste acreditado en el proceso con la confesión de ALFONSO MERCHÁN— es porque no consideró delictiva la última conducta.

Ahora bien, como en el auto de convocatoria a consejo de guerra se acogió integralmente lo dicho por el Tribunal Militar en tal oportunidad, entonces la regrabación del revólver no fue incluida como presupuesto en la acusación y en la sentencia es el punto de partida. De acuerdo con las demandas que se examinan, el hecho a que se refiere el proceso como constitutivo de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, no incluye ni la compra en el mercado ilegal ni la regrabación del revólver con el cual se reemplazó al perdido.

La circunstancia de que no se haya asumido esta última conducta como una ilicitud más, por lo tanto, en manera alguna significa que hubiera quedado despojada de su relevancia probatoria. Es posible, entonces, que la regrabación del arma no se haya mencionado en la acusación y sí en la sentencia, aunque no como parte de la imputación fáctica sino como evidencia probatoria, lo cual en manera alguna coincide con una hipótesis de incongruencia. Así las cosas, la censura es improcedente.

Segundo cargo. El enunciado es de violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad y como demostración el abogado presentó un típico alegato de instancia. Le atribuye al Tribunal haber transgredido la sana crítica simplemente porque no apreció las pruebas como lo esperaba la defensa. Olvidó que una alegación de esa naturaleza le imponía como deber determinar qué ley científica, principio de lógica o regla de experiencia resultó conculcada y su trascendencia. Es decir, demostrar que otra habría sido la decisión de no haberse producido la equivocación, lo que obviamente suponía confrontar y desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia. Así las cosas, se inadmitirán las demandas debido a su manifiesta improcedencia. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados BENJAMIN ZAMBRANO VARGAS y JOSE MIGUEL ALFONSO MERCHÁN. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO EVA MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �.

Casación 13.471. M.P. Carlos E. Mejía Escobar. 19