CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACION N° 11963 REINALDO URBINA GARCÍA. PAGE CASACION N° 17308 MARÍA DERLY ALDANA ALDANA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 17308 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 134 Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2003).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada MARÍA DERLY ALDANA ALDANA y el Procurador 137 Judicial II Penal contra la sentencia anticipada del Tribunal Superior de Neiva, proferida el 23 de octubre de 1999, por medio de la cual la condenó a la pena principal de 60 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los perjuicios, como autora de los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado.

H E C H O S El juzgador de segundo grado los reseñó así: “ MARÍA DERLY ALDANA ALDANA laboraba en la empresa SERVIENTREGA LTDA., en la filial TELEGIROS, agencia de esta ciudad (Neiva). Sus funciones consistían básicamente en recibir los dineros del público, consignarlos y enviar a la capital de la República las planillas con sus respectivos soportes.

La Auditoría de la empresa detectó faltantes en la oficina a cargo de la mencionada empleada ocurridos desde mayo de 1996, que contadores públicos adscritos al CTI determinaron finalmente en $58.283.198,oo. Para la apropiación de esa suma, MARÍA DERLY ALDANA ALDANA adulteraba el valor de las consignaciones y colocaba cantidades irreales en las planillas de ingreso ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Luego de una investigación previa, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, el 11 de abril de 1997, declaró la apertura de la investigación. Escuchada en indagatoria María Derly Aldana Aldana, la situación jurídica se le resolvió, el 1° de junio de 1998, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de hurto agravado y falsedad en documento privado.

Admitida una demanda de constitución de parte civil y ante la manifestación de la procesada de acogerse al instituto de sentencia anticipada en la indagatoria, el 10 de febrero de 1999, se celebró la diligencia de formulación de cargos, donde ésta los aceptó de manera libre y voluntaria, en la que también participó un agente del Ministerio Público.

El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, despacho judicial que, el 24 de febrero de 1999, dicto sentencia anticipada, en la que condenó a María Derly Aldana Aldana a la pena principal de 60 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los perjuicios, como autora de los delitos de hurto agravado (uno) y falsedad en documento privado (uno).

Apelado el fallo por el defensor de la procesada, el Tribunal Superior de Neiva, al desatar el recurso, el 26 de octubre de 1999, lo confirmó en su integridad. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Demanda presentada a nombre de la procesada. Cargo único El defensor, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, toda vez que la diligencia de formulación de cargos se hizo sin el lleno de los requisitos “ consagrados en el artículo 37 en concordancia con el 442 del Código de Procedimiento Penal, puesto que no se precisaron los hechos y circunstancias imputados a la procesada María Derly Aldana Aldana y, además, la formulación de cargos se hizo de modo incompleto y anfibológico ”.

Arguye que la procesada en la diligencia de indagatoria fue clara en afirmar que se acogía al instituto de sentencia anticipada y que sólo aceptaba la cuantía por ella referida, “ más no la que se le atribuía por parte de la empresa y del CTI. Además quedó en claro, en la misma versión, que el desorden administrativo y contable de la empresa, como también las insinuaciones de compañeras suyas, fueron las circunstancias determinantes que indujeron a la operaria de Servientrega a apropiarse ilícitamente de unas sumas de dinero ”, aspectos que quedaron consignados en la diligencia de formulación y aceptación de cargos.

Luego de referenciar el contenido de la citada diligencia, aduce que de la misma se advierten las graves irregularidades que demanda, “ no sólo por el acta en sí misma, que resulta manifiestamente incompleta y anfibológica, sino también porque con base en ella fue proferida la sentencia sin tomar en cuenta la existencia de tales fallas ”.

En cuanto a la agravante específica atribuida en la citada diligencia, afirma que la narración de los hechos no contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar “ que haría viable la aplicación del agravante de que trata el artículo 351- 2 del Código Penal, esto es, el aprovechamiento de la confianza depositada en la operadora por los dueños del dinero.

Apenas se hace referencia a la disposición legal, más no se describe el hecho naturalístico del tal ingrediente. El acta debió expresar con precisión los elementos fácticos relacionados con esta circunstancia especial de agravación ”, máxime cuando la misma “ exige una valoración previa, en virtud de que contiene elementos subjetivos relacionados con el aprovechamiento, comportamiento que sólo puede ser ejecutado de manera consciente y voluntaria por el agente ”, para lo cual se apoya en el dicho de la procesada.No obstante, continúa, fue tenida en cuenta por el sentenciador.

En lo relativo a la cuantía, señala que en la citada acta “ quedó literalmente consignado que la implicada aceptó haberse apoderado ‘de dineros de la empresa en cuantía que oscila entre $20.000.000,oo a (sic) $25.000.000,oo millones, pero no en cantidad de $58.000.000,oo ”. Sin embargo, acota, el juzgador profirió fallo de condena por la última cifra citada, “ suma que ni por asomo aparece dentro de lo aceptado por la procesada”.

Respecto de las “ agravantes del artículo 66, ordinales 2° y 4° ” del Código Penal, manifiesta que no censura que el sentenciador hubiese hecho referencia al ordinal 2°, pues se trata de un aspecto objetivo, situación que no comparte con la preparación ponderada del delito, puesto que la misma ni siquiera se vislumbra del expediente y menos en el “ pliego de cargos ”, “ además de que comporta ingredientes subjetivos que exigen valoración especial ”, toda vez que en la diligencia de formulación de cargos no se hace mención al respecto desde el punto de vista fáctico y subjetivo.

En el capítulo que llamó “ Fundamentos jurídicos ”, luego de conceptualizar sobre las ritualidades que rigen a los institutos de sentencia anticipada y audiencia especial, para lo cual se refiere a los artículos 37B y 442 del Código de Procedimiento Penal, argumenta que si bien la diligencia de formulación de cargos y la resolución de acusación no son iguales, de todos modos y en este asunto, en lo relativo a la cuantía u objeto material del ilícito “ es abiertamente anfibológico, valga decir, tolera varias interpretaciones y quebranta de manera grave el debido proceso ”, máxime cuando se trataba de un aspecto no aceptado por la procesada.

Del mismo modo, luego de citar una decisión de la Corte, asevera que la claridad y precisión del fiscal al narrar los hechos y circunstancias en que apoya sus conclusiones jurídicas tienen relevancia frente a las determinaciones que el juez debe adoptar, ya que, al tenor del inciso 2° del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, “ la ley excluye, por elementales razones de defensa, las figuras o denominaciones jurídicas como ingredientes del conjunto de elementos fácticos que a título de cargos debe ser sometido a la consideración del procesado.

Cosa distinta es que las definiciones o formas jurídicas deban determinarse en el pliego acusatorio, en virtud de la calificación provisional de los aspectos jurídicos y probatorios del plenario ”. Por consiguiente, estima que al no haberse hecho mención en el acta de formulación de cargos de la circunstancia del aprovechamiento de la confianza depositada por los dueños de la empresa en la operaria, afecta la validez del acto procesal, “ porque por un lado no se menciona, por el otro se imputa la comisión del hecho con la agravante contenida en el artículo 350-2 del Código Penal.

Es decir, en el acta faltaron precisión y claridad necesarias en la exposición de los hechos y circunstancias, de tal manera que sirviera de marco fáctico y jurídico a la sentencia. Por este aspecto igualmente es anfibológica, contradictoria ” e incompleta, transgrediéndose igualmente el derecho de defensa. Manifiesta que la citada irregularidad se encuentra reglada como causal de nulidad en el artículo 304, numerales 2° y 3°, del Código de Procedimiento Penal, como claro desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política.

Igualmente, estima que se vulneraron el artículo 2°, inciso 2°, y 228 de la última obra citada, así como también los artículos 3° y 9° de la “ Ley Estatutaria ”. Dice que la citada nulidad no se encuentra saneada, habida cuenta que se trata de violaciones del debido proceso y del derecho de defensa, tal como lo han dicho unos doctrinantes y la jurisprudencia de la Corte.

En esas condiciones, advierte que el diligenciamiento cuenta con dos irregularidades que van en detrimento de los derechos de su defendida, es decir, el debido proceso y el derecho de defensa. Por tal motivo, anota que las irregularidades tienen incidencia en la actuación, “ puesto que atribuírsele la circunstancia agravante, aunada al monto deducido por el juzgado con base en la anfibológica elaboración del acta de formulación de cargos, le limitan las posibilidades del otorgamiento de la condena de ejecución condicional, que le fue negada en el fallo recurrido.

El perjuicio es enorme, toda vez que la procesada viene gozando del beneficio de la libertad provisional, el cual perdería de ejecutarse la sentencia de segundo grado… ”. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad a partir de la diligencia de formulación de cargos fechada el 10 de febrero de 1999, a fin de que se le garantice a su defendida sus derechos.

Demanda presentada por el Procurador 137 Judicial II Penal. Con base en las causales tercera y segunda de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera. Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, “ al endilgarse con la sola enunciación, el agravante del numeral 2° del artículo 351 del Código Penal, sin la motivación legal correspondiente ”.

Recuerda que toda decisión debe motivarse con apego a las pruebas legalmente allegadas al proceso, postulado que encuentra claro desarrollo en los artículos 180 y 442 del Código de Procedimiento Penal. De esa manera, arguye que a la procesada ni en la resolución que le resolvió la situación jurídica ni en los fallos de instancias le motivaron la citada circunstancia de agravación, esto es, el por qué se la imputaban, “ de qué pruebas se deduce esa agravante, las consecuencias que originó el mismo y demás elementos o juicios de valor que pudieran aclararle al procesado o a su defensa, con satisfacción, la imposición del mismo ”, máxime cuando se trata de una de índole subjetiva.

Por consiguiente, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad del proceso a partir de la diligencia de formulación de cargos. Segundo cargo Basado en la causal segunda de casación, manifiesta que la sentencia no es armónica con la providencia que le resolvió la situación jurídica- acta de formulación de cargos, toda vez que la procesada solicitó la terminación abreviada del proceso, “ dentro del acta correspondiente se le elevaron cargos que a su vez provenían de la resolución que le había resuelto su situación jurídica, los cuales aceptó la procesada libre y voluntariamente; en ellos no se contempló el agravante genérico del artículo 66 numeral 4° que hace referencia a la preparación ponderada del hecho punible.

Como es de entender, la formulación y aceptación de los cargos en el proceso abreviado equivale a la resolución acusatoria ”. No obstante, sostiene que en el fallo de primera instancia se incluyó la circunstancia de agravación prevista en el artículo 66, numeral 4° del Código Penal, sin la debida motivación y sin que se le hubiese imputado a la procesada en la diligencia de formulación y aceptación de cargos, la que fue confirmada por el Tribunal, violándole el derecho de defensa.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, corregir el fallo, “ disminuyendo la pena proporcionalmente a la incrementada por efectos de la agravante citada ”. ALEGATOS DEL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil se opone a los planteamientos esgrimidos por los demandantes, ya que en lo relativo al Ministerio Público manifiesta que dejó vencer los términos para presentar la demanda, pues la prórroga la solicitó cuando los mismos ya habían fenecido, siendo concedida la ampliación por un integrante de la Sala de decisión, sin que se hubiese probado sus argumentos.

En cuanto al planteamiento del defensor, sostiene que la rebaja de pena concedida a la procesada por razón de la terminación anticipada en el normal. Además, complementa, la ley no dice que la rebaja es limitada, es el sentido “ a la cantidad de delito que el sindicado quiera declarar ”, motivo por el cual no comparte la censura que se le hace al fallo en el cargo primero, pues la diligencia de formulación de cargos estuvo ajustada a la legalidad y este sujeto procesal contó con las oportunidades para oponerse frente a cualquier aspecto que considerara no sujeto a la ley.

Igualmente, estima que el acta estuvo elaborada sin ningún tipo de contradicciones, sin que sea indispensable elaborar todo un extenso estudio del acontecer fáctico y de la actuación procesal para que sea válida, sino que sólo es obligatorio señalar “ la determinación del tipo penal y sus degradantes o agravantes ”. De otro lado, afirma que las pruebas demostraban que la apropiación de la sindicada fue por cuantía de $58.000.000,oo, por lo que fiscal no podía apartarse de lo probado en el expediente.

Igualmente, estima que en la citada acta tampoco se puede incluir aspectos de la pena que sólo le atañen al juez.. Finalmente, recuerda que el acta debe ser equivalente a la resolución de acusación y no igual. Luego de afirmar que la demanda presentada por el Ministerio Público no demostró los yerros invocados, solicita a la Corte rechazar el libelo presentado por éste sujeto procesal; y no casar la sentencia en cuanto a las pretensiones del defensor.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Advierte que como quiera que los argumentos que presenta el Ministerio Público coinciden con los del defensor, los responderá de manera conjunta, haciendo las respectivas salvedades. En cuanto al cargo de nulidad que esgrime el defensor del procesado, conceptúa que el mismo fue construido con apego a la técnica que rige a la causal tercera.

Sin embargo, respecto a la presunta anfibología de la cuantía de lo apropiado, estima que no le asiste la razón, toda vez que basta “ confrontar las consideraciones y el fundamento probatorio que respaldan el acta de formulación de cargos, para advertir que hubo claridad en imputar el delito de hurto en la cuantía que había sido determinada por los peritos ”, para lo cual copia un breve fragmento de la misma.

Además, sostiene que es el actor quien quiere crear confusión y anfibología donde no existe, puesto que el haber consignado en el acta las explicaciones de la procesada al respecto, ello en manera alguna quiere decir que hizo parte del cargo que le formuló la fiscalía. Respecto a la deducción de la agravante contenida en el artículo 351.2 del Código Penal, referida al aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño, opina que también basta revisar la diligencia de formulación de cargos para concluir que sí fue inferida de manera explícita, poniendo en evidencia que “ la implicada era una persona en quien la empresa tenía depositada su confianza, pues, el manejo de dineros recaudados por el servicio de mensajería, implica una labor que cumple sólo una persona en quien se tiene alto grado de confiabilidad ”, motivo por el cual califica “ paradójico ” el argumento planteado por el recurrente para excluir dicha agravante.

Igualmente considera que la agravante genérica de la preparación ponderada del delito fue debidamente motivada en el acta de formulación de cargos, pues allí se le puso de manifiesto la forma como la procesada se venía apropiando de los dineros de la empresa, para lo cual copia otros fragmentos de esa diligencia. Luego de explicar que la individualización de la pena fue hecha de manera correcta por el sentenciador, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda presentada a nombre de la procesada. Único cargo. 1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, ya que, en su criterio, la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada no reúne los requisitos legales, al tenor de los artículos 37, “ en concordancia ” con el 442 del Decreto 2700 de 1991, vigentes para la época, puesto que la misma es incompleta y anfibológica, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica.

En efecto, dice que su defendida fue clara en aceptar que el valor de lo ilícitamente apropiado oscilaba entre $20.000.000,oo y $25.000.000,o y no los $58.000.000,oo, como, equivocadamente, lo dedujeron los juzgadores. Igualmente, asevera que en la diligencia de formulación de cargos a ésta no se le atribuyó, de manera naturalística, la circunstancia específica de agravación punitiva contemplada en el artículo 351, numeral 2°, del Decreto 100 de 1980.

Finalmente, afirma que en la citada diligencia tampoco se le imputó a su defendida, desde el plano “ fáctico ”, “ jurídico ” y “ subjetivo ”, la circunstancia genérica de agravación contemplada en el artículo 66, numeral 4° de este último estatuto. En síntesis, dice que el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada es incompleta y anfibológica en esos aspectos. 2.

Como lo sugiere la Procuraduría, en principio, el cargo se encuentra bien formulado, toda vez que el actor invoca una nulidad de la diligencia de formulación de cargos, dado que, en su criterio, el instructor no motivó lo atinente a las circunstancias específica y genérica que contemplaban los artículos 351, numeral 2°, y 66, numeral 4°, respectivamente, del Decreto 100 de 1980, y, no obstante, fueron deducidas por el sentenciador.

Como lo ha dicho la Corte, la falta de motivación de la resolución de acusación o de la sentencia se puede presentar en los siguientes eventos, a saber: a) Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que la sustentan. b) Cuando la fundamentación es incompleta, esto es, el análisis que contiene cualesquiera de estos dos aspectos es deficiente, al punto que no permite su determinación. c) Cuando la argumentación resulta dilógica o ambivalente, es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido.

Así, es claro que en lo atinente a las citadas circunstancias de agravación, el actor demanda que el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada no contiene las motivaciones requeridas, desde el punto de vista fáctico y jurídico, para su imputación. No sucede lo mismo respecto del primer reparo que el actor le formula a la sentencia, según el cual, la cuantía de lo apropiado por su defendida no coincide con lo declarado probado en los fallos, ya que se advierte que carece de interés, toda vez que amparado bajo una presunta anfibología pretende retractarse de lo aceptado por aquélla en la diligencia de formulación de cargos.

En efecto, como lo destaca el Procurador Delegado, el instructor en esa diligencia fue claro en plasmar e imputar que la suma de lo apropiado, conforme al informe presentado por los miembros del C.T.I ascendía a $58.000.000,oo, cuantía que fue aceptada por la procesada. Textualmente, se consignó en dicha diligencia: “ …A través de elementos de juicio probatorios traídos al proceso, tales como las fotocopias de los extractos de cuentas corrientes; estado de cuenta, consignaciones, inspección judicial practicada al sistema contable de la oficina a cargo de la implicada, por parte de los contadores públicos adscritos al Grupo de Investigaciones Económicas –Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía-, ampliación de denuncia hecha por el Gerente de la Empresa Sr. RICARDO YESID POLANÍA; declaración de MARTHA OLGA JARAMILLO ROJAS, Contadora de la empresa, se logró establecer un faltante a cargo de María Derly, por más de cincuenta y ocho millones de pesos de los cuales al parecer se apoderó utilizando consignaciones ficticias, con los dineros recaudados en el día se cancelaban planillas de los días anteriores.

Como también se dejaba de consignar dineros en algunas planillas del movimiento de la oficina… ”. Por su parte, la acusada, una vez leído el sustento fáctico y jurídico de los cargos, manifestó: “ si acepto los hechos, los cargos y la responsabilidad ”. Por consiguiente, se advierte que lo que busca en últimas el censor es que la Corte revise los hechos imputados en la citada diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, pues, en su criterio, la suma aceptada por la procesada oscilaba entre 20 y 25 millones de pesos y no la de 58 millones de pesos, tal como se adujo en los fallos, pretensión que no es posible, toda vez que conlleva una retractación. Sobre este aspecto, como lo ha sostenido la Sala, en la sentencia anticipada el procesado acepta su responsabilidad respecto de los cargos que se le formulan, es decir, consiente del perjuicio que le causa la resolución desfavorable, en lo atinente a la declaración de responsabilidad, siendo tal admisión irrectractable.

Por lo mismo, renuncia al interés para impugnar la sentencia con fundamento en la negación o modificación de esa responsabilidad, no teniéndola, por lo tanto, sino en aquellos eventos que impliquen su reconocimiento, los que, en ese entonces, estaban expresamente previstos en el artículo 37B, numeral 4°, del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 5° de la Ley 81 de 1993, referentes a la dosificación punitiva, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la condena al pago de los perjuicios y la extinción del dominio sobre los bienes.

En otras palabras, en el instituto de sentencia anticipada el procesado renuncia a la controversia fáctica y jurídica para allanarse expresa, voluntaria y libremente a los cargos que le formule la fiscalía, aceptando la responsabilidad penal por el hecho imputado. El reproche penal así admitido se rige por el principio de intangibilidad, es decir, que no le es dado al procesado pretender su modificación o retractación. En consecuencia, resulta fácil advertir que ninguna de estas hipótesis se presentan en este evento, motivo por el cual el censor carece de interés para proponer este reparo.

Respecto de los demás reproches que formula contra el fallo, observa la Sala que sí le asiste interés, toda vez que están relacionados con el aspecto de la redosificación de la pena, en lo atinente a las circunstancias específica y genérica de agravación punitiva contempladas en los artículos 351, numeral 2°, y 66, numeral 4°, del Decreto 100 de 1980, vigente para la época, respectivamente, y que a juicio del actor no le fueron imputadas tanto fáctica como jurídicamente en la multicitada diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada y, sin embargo, fueron tenidas en cuenta por el juzgador a efecto de la individualización de la pena.

Ante todo débese inicialmente recordar que la sentencia anticipada, como forma para finiquitar la actuación de manera anormal y que se apoya, entre otros, en los principios de celeridad, economía procesal y de eficacia, es un instrumento de política criminal que busca prescindir de algunas etapas del proceso y proferir anticipadamente el correspondiente fallo de mérito, cuando el procesado, libre y voluntariamente, admite su responsabilidad con fundamento en los cargos que han sido elevados en su contra, a cambio de una rebaja punitiva.

De otro lado, la jurisprudencia de la Corte, en lo atinente al acta de formulación de cargos, ha sido reiterada y pacífica en sostener que la aceptación de los mismos implica su intangibilidad, esto es, que ni el fiscal ni el juez pueden variar o adicionar la acusación en los aspectos ya aceptados, salvo, en criterio mayoritario, que sea para favorecer al procesado.

Sin embargo, dicha intangibilidad pierde su piso cuando el juez que dicta el fallo de mérito anticipado y como supremo garante de la legalidad, advierte que se violaron las garantías fundamentales o que en el acta se incurrió en error en la denominación jurídica, caso en el cual está en la obligación de declarar la nulidad de esa pieza procesal, a efecto de que se corrijan o se subsanen las irregularidades.

En esas condiciones, el acta de formulación de cargos debe ser equivalente a la resolución de acusación, en lo relativo a los efectos procesales que esta última pieza procesal produce como decisión, por ejemplo, limitar el marco fáctico y jurídico de la sentencia, servir de referente para efectos de la prescripción o establecer la terminación del sumario.

Así, es indiscutible que el acta de formulación de cargos debe ser equivalente con la resolución de acusación, más no igual, tal como lo pretende el defensor, es decir, que debe cumplir con todos los presupuestos formales de esta última pieza procesal. En la diligencia de formulación de cargos el instructor fue claro en imputar a la procesada la circunstancia específica de agravación punitiva para el delito de hurto, consagrada en el artículo 351, numeral 2°, del Decreto 100 de 1980, es decir, “ Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente ”, por cuanto en aquella se plasmó de manera expresa que la procesada “ se desempeñaba en el cargo de operadora, y su función era recibir dineros del público, consignarlos y enviarlos a la oficina principal en la ciudad de Bogotá ”, actividades que ponen en evidencia que era una persona de confianza para la empresa donde perpetró los hechos delictuales, pues, como lo resalta el Ministerio Público, la labor de recaudo de emolumentos sólo se da a quien se le tiene alto grado de confiabilidad.

Por ello, como se advierte en la citada acta, el instructor, luego de reseñar el acontecer fáctico con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, hizo a la procesada la siguiente imputación jurídica: “..esta Fiscalía encuentra mérito suficiente para formular cargos de responsabilidad contra MARÍA DERLY ALDANA ALDANA, como autora del delito de hurto, tipificado en el Libro Segundo, Capítulo Primero, Título XIV, Art. 349 del C. Penal, sancionado con pena de 1 a 6 años de prisión, con la específica de hurto agravado de acuerdo con el numeral 2° Art. 351 ibidem, que aumenta la pena de una sexta parte a la mitad y el agravante genérico del Art. 372 en virtud a la cuantía del ilícito.

Delito cometido en concurso con el de falsedad en documento privado descrito en el Art. 221 del mismo estatuto penal sancionado con pena de 1 a 6 años de prisión ”. Por consiguiente, es fácil advertir que dicha circunstancia específica de agravación para el delito de hurto le fue atribuida a la procesada de manera fáctica, jurídica y explícita, contrario a lo afirmado por el libelista.

No sucede lo mismo con la circunstancia genérica de agravación punitiva (hoy de mayor punibilidad) que estatuía el artículo 66, numeral 4°, del Decreto 100 de 1980, puesto que si bien de manera fáctica el instructor puso de manifiesto como la procesada se venía apoderando ilícitamente del dinero de la empresa a partir del año de 1996, como por ejemplo, “ utilizando consignaciones ficticias ”, no reportando los mismos “ …con los dineros recaudados en el día se cancelaban planilla de los días anteriores… ” y, finalmente, realizando consignaciones parciales de los emolumentos “ …dejaba de consignar dineros en algunas planillas del movimiento de la oficina… ”, de todos modos, como lo ha aclarado la Sala, “ el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fase de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación ”. Aquí, es evidente que el instructor no consideró dicha circunstancia genérica de agravación punitiva en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, sino que la misma fue deducida por el juzgador al momento de dictar el fallo anticipado, sin que hubiese sido objeto de pronunciamiento de manera fáctica, jurídica y expresa por parte del instructor en el acta, motivo por el cual la Sala procederá a casar parcialmente la sentencia, en lo atinente a este puntual aspecto.

A más de lo anterior, como también lo tiene dicho la Corte, es evidente que el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, no incluyó “ la preparación ponderada del hecho punible ”, que sí la contemplaba el artículo 66, numeral 4°, del Decreto 100 de 1980, como circunstancia genérica de mayor punibilidad, por lo que de no prosperar la censura, de todos modos la Corte tendría que hacer uso de la oficiosidad que le asiste en aras del principio de favorabilidad y, consecuentemente, ajustar el quantum punitivo en este aspecto.

Por consiguiente, el cargo está llamado a prosperar. Demanda presentada por el Procurador 137 Judicial II Penal. Débese inicialmente aclarar que si bien este sujeto procesal no recurrió el fallo de primera instancia, de todos modos le asiste interés para acudir a esta extraordinaria vía, por cuanto los cargos formulados se sustentan en vicios de actividad, lo que constituye una de la excepciones de aquella premisa.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha dicho: “ para recurrir en sede extraordinaria es necesario que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, porque si guarda silencio frente a ella, debe entenderse que ha renunciado al interés para recurrir, y después no puede pretender hacer uso de una oportunidad que ya tuvo, y dejó voluntariamente precluir.

También ha dicho que esta exigencia no tiene aplicación en tres casos: 1) cuando la decisión que dejó de ser impugnada es consultable; 2) cuando ha sido objeto de modificación por el superior; y, 3) cuando la impugnación extraordinaria versa sobre nulidades ”. Cargo primero 1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, ya que no motivó la circunstancia específica de agravación punitiva que contenía el artículo 352, numeral 2°, del Decreto 100 de 1980. 2.

Como se indicó, al responder el único cargo formulado por el defensor de la procesada, la citada circunstancia específica de agravación punitiva sí fue imputada fáctica y jurídicamente en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada. Del mismo modo, los sentenciadores, acorde con la imputación, tuvieron en cuenta la pluricitada circunstancia específica de agravación de la pena al momento de la tasación de la pena, la que se hizo con apego a las consideraciones plasmadas por el instructor en la citada acta.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo 1. Con base en la causal segunda de casación, acusa que la sentencia no es consonante con el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, ya que a la acusada no se le imputó la circunstancia genérica de agravación punitiva que preveía el artículo 66, numeral 4°. del Decreto 100 de 1980 y, sin embargo, el juzgador la tuvo en cuenta a efecto de individualizar la pena, yerro que condujo igualmente a la violación del derecho de defensa de María Derly Aldana Aldana, puesto que se le sorprendió con una imputación no atribuida en aquella pieza procesal.

Además, estima que la misma no fue motivada por el juzgador. 2. Resulta oportuno recordar que si bien la Corte ha aceptado que la falta de armonía entre la acusación y la sentencia constituye un error in procedendo que desquicia las bases de la investigación y del juzgamiento, motivo por el cual, se puede acudir tanto a la causal segunda como a la tercera de casación, también lo es que en determinados eventos, como en este caso, se pueden afectar los derechos fundamentales de los sujetos procesales, como es el de la defensa de la procesada, ya que se le sorprende en el fallo con una imputación que no fue objeto de debate en el juicio por no ser considerada en el acta de formulación de cargos, por lo que no constituye un desatino técnico invocar igualmente su transgresión. Hecha la anterior precisión, la Sala se permite reiterar los argumentos expuestos al contestar el único cargo formulado por el defensor de la procesada y en lo atinente a este aspecto, puesto que es indudable que el instructor no atribuyó de manera fáctica, jurídica y expresa la citada agravante genérica de agravación punitiva, por lo que el juzgador no la podía tener en cuenta para individualizar la pena, motivo por el cual el cargo está llamado a prosperar.

CASACIÓN OFICIOSA La Sala procederá a casar de manera oficiosa la sentencia, respecto de la circunstancia genérica de agravación punitiva que contemplaba en el artículo 66, numeral 2° del Decreto 100 de 1980 (Los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o perjudicado o de la familia de éstos), vigente para la época de los hechos, ya que, como sucedió con la prevista en el numeral 4° de la misma preceptiva, no le fue atribuida a la procesada de manera fáctica, jurídica y explícita por el instructor en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, razón por la cual no le podía ser deducida por el juzgador al momento de individualizar la pena.

Por consiguiente, se procederá a redosificar el quantum punitivo, de la siguiente manera: La procesada María Derly Aldana Aldana en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada admitió, libre y voluntariamente, la comisión de las conductas punibles de hurto agravado – una- (artículo 349, 351.2 y 372.1 del Decreto 100 de 1980), por haberse apropiado en varias oportunidades, de manera indebida, de la suma total de $58.283.198,oo y falsedad en documento privado –una- (artículo 221 del Decreto 100 de 1980). 1.

Con base en los cargos aceptados por la citada procesada, los juzgadores de instancia tasaron la pena, así: El Juzgador de primera instancia, como el Tribunal, estimó, al momento de tasar la pena, que no se podía partir del mínimo de la contemplada para el delito de hurto (artículo 349 del Decreto 100 de 1980), como delito base por razón del concurso de delitos, es decir, 12 meses, toda vez que en la conducta de la procesada concurrían las circunstancias genéricas de agravación punitiva contempladas en el artículo 66, numerales 2° y 4°, y por las modalidades del hecho punible, al tenor del artículo 61 del mismo decreto, motivo por el cual partió de 30 meses a efecto de su individualización. Al anterior guarismo le aumentó 12 meses por razón de la circunstancia específica de agravación que preveía el artículo 351, numeral 2°, del Decreto 100 de 1980, dando un total de 42 meses; suma que incrementó en una tercera parte en virtud del artículo 372, numeral 1°, del citado decreto, arrojando un total de 56 meses.

Igualmente, dado el concurso de delitos que le fue imputado a la procesada ( hurto agravado y falsedad en documento privado), aquella última cifra sufrió un incremento en 34 meses, dando como total 90 meses, monto al que se le disminuyó la tercera parte por razón de la sentencia anticipada (artículo 37 del Decreto 2700 de 1991), quedando la pena privativa de la libertad, de manera definitiva, en el guarismo de 60 meses de prisión. Como se puede observar, la individualización de la pena hecha por las instancias no se ajusta a las prescripciones legales, pues la tasación se realizó con una peculiar y personal técnica.

Sin embargo, puede advertirse que por las circunstancias genéricas de agravación punitiva que contemplaba el artículo 66, numerales 2° y 4° del Decreto 100 de 1980, y el criterio de las modalidades del hecho punible que contenía el artículo 61 del mismo Decreto, los juzgadores aumentaron al mínimo 18 meses, esto es, seis (6) meses por cada uno. Del mismo modo, en cuanto a la fijación de los extremos punitivos se mezcló, de manera indebida, las circunstancias genéricas de agravación punitiva con los criterios para fijar la pena, según el citado artículo 61, ya que primero se debió tener en cuenta el tipo básico y las circunstancias específicas de agravación a efecto de determinar dichos extremos y luego sí los criterios para aplicar la sanción, motivo por el cual, la Corte procederá nuevamente a individualizarla, teniendo en cuenta las preceptivas contenidas tanto en el Decreto 100 de 1980 como en la Ley 599 de 2000, a efecto de respetar el principio de favorabilidad.

Pues bien, en tratándose del Decreto 100 de 1980 y para efecto de determinar la pena, se debe partir del delito cuya sanción sea más grave, según el artículo 26 del citado Decreto 100 de 1980, para lo cual se deben tener en cuenta todos los factores correspondientes a efecto de determinar la sanción, que como se verá es este delito. En este evento, es claro que el delito más grave es el de hurto que contiene una pena privativa que oscila entre 12 y 72 meses, guarismos que se modifican de una sexta parte a la mitad por la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 351.2 del Decreto 100 de 1980, oscilando entre un mínimo de 14 meses y un máximo de 108 meses.

Cantidades que también se modifican, teniendo en cuenta la última sumatoria y no sobre el tipo básico, de una tercera parte a la mitad por razón de la circunstancia genérica de agravación que contemplaba el artículo 372.1, dando como extremos punitivos definitivos los de 18 meses y 20 días y 162 meses, respectivamente. Frente a este último incremento considera oportuno la Sala aclarar lo siguiente: La jurisprudencia de la Sala ha estimado que para la agravación del hurto por razón de la cuantía que contemplaba el artículo 372.1 del Decreto 100 de 1980 (hoy 267.1 de la Ley 599 de 2000) se debía de tener como soporte los extremos punitivos señalados para el tipo de hurto que reglaba el artículo 349 del citado Decreto 100 de 1980 (actual 239) o del hurto calificado que describía abstractamente el artículo 350 ibidem (hoy 240), según el caso, para posteriormente realizar de allí el incremento del artículo 372 (actual 267).

Se había llegado a tal conclusión con los siguientes argumentos: a) Que el artículo 351 del Decreto 100 de 1980 tan solo contempla circunstancias de agravación para los delitos de hurto y hurto calificado, razón por la cual no se puede formar “ especies dentro del género del delito ni puede modificar su estructura ”. b) Que el artículo 372 sólo señala circunstancias genéricas de agravación, “ remite el incremento ‘a los delitos descritos en los capítulos anteriores’, es decir, que agrava la pena básica únicamente de las normas que describen tipos penales ”. c) Que si se hace el incremento por razón de la agravante de la cuantía sobre la sumatoria de los extremos del hurto agravado, “ comportaría una violación del principio de non bis in idem… ”.

Ante estos puntuales asertos la Corte, en providencia del 20 de febrero de 1991, había dicho: “L os términos del artículo 372 que se estima violado por el censor, no dan lugar a otorgar alcances diferentes, si él dispone que ‘las penas para los delitos descritos en capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad’, entre otras, cuando concurran circunstancias como la que se presentan en este caso, consistente en la realización del hecho sobre cosa cuyo valor es superior a cien mil pesos, no cabe duda que la lógica de funcionamiento del sistema es la de que el incremento establecido por esta disposición, se aplique, de manera independiente, sobre la pena prevista para el hurto simple, hurto calificado, abuso de confianza, estafa, o cualquier otro atentado contra el patrimonio económico, pero, en ningún caso, como lo entendió el Tribunal, sobre un computo preestablecido, fruto de la conjugación de diferentes factores.

“Este criterio, fijado legislativamente, y en virtud del cual el incremento punitivo previsto por la disposición erróneamente interpretada no opera sobre la ‘pena imponible’, sino sobre la fijada en el respectivo tipo, demandaba del sentenciador de segunda instancia haber tomado como punto de partida la pena básica del hurto simple –artículo 349- y a partir de ella, con prescindencia de las demás circunstancias de agravación de carácter específico que concurrieren, haber deducido el incremento por la cuantía del objeto hurtado a que hace referencia la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 372, ya mencionada.

“… “Lo anterior no significa, como creen entenderlo el casacionista y el Ministerio Público, que incrementar la sanción del respectivo tipo por razón de la circunstancia del artículo 372, debe serlo con carácter fijo en la tercera parte del mínimo. Al decir de la disposición, en los términos antes transcritos, que la pena por concepto de las circunstancias allí previstas se aumentarán ‘de una tercera parte a la mitad’, dio al sentenciador margen para que, en ejercicio de la discrecionalidad judicial y de acuerdo con los criterios que la rigen, se mueva dentro del parámetro indicado al momento de aplicar un tal agravante ”.

Más recientemente, en decisión fechada el 26 de junio de 2002, se adujo: “ Retomando la argumentación atrás esbozada, téngase presente que el delito de hurto calificado, al tenor del artículo 350 del Código Penal anterior, disposición preexistente al ilícito materia de investigación y juzgamiento en estas diligencias, tenía señalad la pena privativa de la libertad de dos (2) a ocho (8) años de prisión, que aumentada en la proporción señalada ante la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo 352 ibídem, cifraría el linde máximo de punibilidad en doce (12) años, correspondiente al igualmente deducible de conformidad con los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000.

“Ahora bien, aplicado el incremento señalado en el artículo 372.1 del derogado estatuto punitivo, coincidente con el recogido a su vez en el artículo 267-1 de la codificación actual, pues tal circunstancia también fue deducida en la acusación por razón del valor del bien objeto del ilícito apoderamiento, el límite máximo de la sanción imposible queda determinado entonces en dieciséis (16) años prisión ”.

Sin embargo, la Sala, en providencia del 13 de febrero de 2001, de manera tácita, consideró procedente para determinar la pena por razón de la cuantía del valor de lo apropiado, realizarlo sobre la sumatoria de los extremos para el delito de hurto calificado y agravado, ya que al momento de dosificar la pena realizó la siguiente operación: “ Primero se determinará el marco punitivo de ese delito base, dentro del cual se puede mover el juzgador en su reglada discreción. En la resolución de acusación se imputó el delito de hurto calificado (art. 350 C.P) y agravado (art. 351 ib), en cuantía superior a la derivada del artículo 372-1 del Código Penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 meses y 4 (1/6) =28 y 9 meses y 10 días (1/3)= 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima así: 96 (8 años) y 48 (1/2) =144 +48 (1/2) = 144 +72 (1/2) = 216 meses. ” Por consiguiente, se advierte que la Sala ha oscilado frente al tema, en el sentido que ha acogido las dos distintas posiciones en precedencia reseñadas, razón por la cual considera oportuno hacer unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una sola posición al respecto.

Estas son las razones: Para efecto de la determinación judicial de la pena, es claro que el servidor público debe tener en cuenta los fundamentos reales de la misma que no son otra cosa que la demostración del soporte de hecho que describe abstractamente la norma escogida para la individualización de la sanción, a la que se llega con base en los datos que obran en el proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes o atenuantes), esto es, aquellos que alteran, ya sea para disminuir o para exceder los límites de los extremos del marco de la sanción. En esas condiciones, es evidente que las circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto que estipula el artículo 241 del nuevo Código Penal (antes 351 del Decreto 100 de 1980) modifican los extremos punitivos para las conductas punibles de hurto y hurto calificado.

Por ello, la expresión “ las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad ” que contiene el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre las descripción básica sino también con sus respectivas circunstancias agravantes o atenuantes porque ellas, como quedó visto, hacen parte de la conducta punitiva y, consecuentemente, para la determinación de los extremos de la pena.

Así, entonces, no es procedente afirmar que cuando se van a realizar los incrementos punitivos para las conductas punibles contenidas “ en los capítulos anteriores” por razón de las circunstancias previstas en el citado artículo 267, los mismos no se puedan hacer, en tratándose de la conducta punible de hurto, sobre los guarismos arrojados, pues las circunstancias modificadoras de la punibilidad integran la conducta punible, no solo dándole nuevos ingredientes al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de punición, sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados.

Por consiguiente, las circunstancias modificadoras del injusto típico modifican el contenido descriptivo de la conducta y los extremos de la pena, razón por la cual resulta atinado deducir cualquiera de las agravantes previstas en el artículo 267 del nuevo Código Penal (antes 372) sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurto calificado y agravado.

En consecuencia, en manera alguna se puede afirmar que realizar el incremento de pena sobre el hurto agravado y el hurto calificado y agravado, conduce necesariamente a crear un nuevo tipo básico, pues, se repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura del tipo sino el marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo, conforme con los argumentos expuesto en precedencia., siendo, por ende, parte integradora del mismo.

Si lo anterior es así tampoco resulta acertado predicar que hacer dicho incremento sobre las pluricitadas conductas punibles puede conllevar a la violación del postulado non bis in idem, pues en manera alguna se estaría agravando dos veces por el mismo hecho. Como lo ha dicho la Corte, con ponencia de quien hoy funge como tal, el principio de la doble valoración prohibe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso Con apego en dicha definición resulta obvio la improcedencia de la citada premisa, puesto que realizar el incremento con la nueva propuesta de la Sala no se estaría juzgado dos veces un mismo hecho, ya que, como quedó visto, la circunstancia de agravación lleva a modificar el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado), motivo por el cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 372 del Decreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos.

Aclarado lo anterior y prosiguiendo en el proceso de determinación de la pena, estima la Sala que no solamente el delito de hurto agravado es el que tiene una pena privativa de la libertad más grave, sino que, además, en este particular caso existen circunstancias que imponen modificar dichos extremos punitivos, como se verá a continuación, motivo por el cual no se podrá partir del mínimo para efecto de determinar la sanción y se tendrá como delito base.

En efecto, como lo ha sostenido la Sala, en tratándose de concurso de conductas punibles se debe inicialmente individualizar la pena de cada delito con el fin de establecer cuál es la de mayor gravedad para efecto de tenerla como base. Por ello, teniendo en cuenta los criterios estatuidos para fijar la pena y la aplicación de mínimos y máximos que reglaban los artículos 61 y 67 del citado Decreto 100 y demás aspectos tenidos en cuenta por los juzgadores, no se puede partir del mínimo a efecto de individualizarla, toda vez que la modalidad del hecho punible no lo permite.

En efecto, en el diligenciamiento está demostrado que la procesada, se apropió, en el segundo semestre del año de 1996, de la suma de $58.283.198,oo que recibía en calidad de Operadora de Telegiros. En ese proceder se pone en evidencia la forma como ella ideó y se propuso defraudar el patrimonio de la empresa, es decir, que obedecieron a idéntica mecánica y se prolongaron en un tiempo determinado, a través de una voluntad global de aprovecharse de una suma significante de dinero, amparada en sus funciones.

Por esas condiciones, el mínimo en precedencia reseñado se incrementa en 6 meses, respetando el aumento de los juzgadores de instancia, como se dijo, esto es, que para el delito de hurto se fija en 24 meses y 20 días. Ahora bien, como quiera que la procesada también aceptó en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada la comisión de un delito de falsedad en documento privado y, toda vez que por razón del concurso de hechos punibles, al tenor del citado artículo 26 del Decreto 100 de 1980, dicho quantum se puede aumentar “ hasta en otro tanto ”, a esta última cifra se le suma 12 meses más, puesto que por esta conducta punible el sentenciador no tuvo en cuenta otros aspectos que lleven a imponer una sanción mayor, como se dijo, para un gran total de 36 meses y 20 días de prisión. No obstante, como la procesada se acogió al instituto de sentencia anticipada, conforme a lo que reglaba el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 3° de la Ley 81 de 1993, tiene derecho a una rebaja de pena de una tercera parte, para una sanción definitiva de 24 meses y 14 días de prisión. Si se tasa la pena con base en las reglas de la nueva codificación sustantiva y para este particular evento, la punibilidad tendría los siguientes parámetros.

Ante todo se hace imperioso aclarar que el delito de hurto en la actual legislación tiene una pena que oscila entre 2 y 6 años de prisión, cuando la cuantía de lo apropiado excede de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, situación que en este evento acontece. Por ello, para efecto de determinar la pena se deberá tener en cuenta lo estatuido en el artículo 349 del Decreto 100 de 1980, por ser una norma más favorable.

Igualmente, las demás circunstancias modificadoras de los extremos de la punibilidad no sufren ninguna variación con la ley 599 de 2000, en lo atinente a las “ circunstancias de agravación punitiva ” (art. 241) y “circunstancias de agravación ” (art. 267), aclarando que el valor de lo hurtado, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente para el año de 1996, supera los cien (100) salarios a que hace referencia esta última norma.

En esas condiciones, para determinar la pena se tendrán los mismos extremos en precedencia analizados, es decir, entre 18 meses y 20 días y 162 meses, toda vez que se ajusta a lo preceptuado en el artículo 60, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000. Por consiguiente, aquella cifra se divide en cuatro cuartos, es decir, 18 meses y 20 días y 162 meses, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61 del nuevo Código Penal, significando que el primer cuarto va de 18 meses y 20 días a 54 meses de prisión y 15 días; el segundo entre 54 meses y 16 días y 90 meses y 10 días; el tercero entre 90 meses y 11 días y 126 meses y 5 días; y el cuarto entre 126 meses y 6 días y 162 meses.

De acuerdo con el artículo 61, inciso 2°, del Código Penal, el sentenciador deberá moverse dentro del primer cuarto cuando concurran, de manera exclusiva, circunstancias de atenuación punitiva, como en este caso, toda vez que a favor de la procesada concurre la circunstancia de atenuación punitiva (o de menor punibilidad, según la Ley 599 de 2000), derivada de su buena conducta anterior o su ausencia de antecedentes penales, lo cual implica que la pena privativa de la libertad no puede ser inferior a 18 meses y 20 días ni superior a 54 meses y 16 días.

Hecho lo anterior y de acuerdo con el mencionado artículo 61, inciso 3°, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, tal como quedó anteriormente reseñado, la pena se tasa en 24 meses y 20 días, monto al que hay que sumarle 12 meses más por el concurso. En efecto, en lo relativo a la conducta punible de falsedad en documento privado, que tiene una pena de un (1) año a seis (6) años de prisión, se debe acudir al primer cuarto que oscila entre 12 y 27 meses de prisión, toda vez que no le fue atribuida ninguna circunstancia de mayor punibilidad.

Pero en todo caso, no podrá superar los 24 meses y 20 días fijados para el delito de hurto, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. Ahora bien, como se dijo, los juzgadores no tuvieron en cuenta ninguna circunstancia que lleve a aumentar la pena más allá del mínimo, por lo que se le incrementará aquella cifra (12 meses), para un gran total de 36 meses y 20 días de prisión. Como la procesada se acogió al instituto de sentencia anticipada, conforme a lo reglado en el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 3° de la Ley 81 de 1993, (hoy artículo 40 de la Ley 600 de 2000), tiene derecho a una rebaja de pena de una tercera parte, para una sanción definitiva de 24 meses y 14 días.

En consecuencia, como se observa, en este evento, aplicando cualquiera de las dos codificaciones se concluye que la procesada tiene derecho al mismo quantum punitivo, razón por la cual, la Sala acatará lo preceptuado en el nuevo Código Penal, por cuanto es la normativa que rige al momento de dictar este fallo. En otras palabras, se fijará como pena privativa de la libertad la de 24 meses y 14 días de prisión. Así mismo, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas (hoy inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), también se fijará en 24 meses y 14 días. 2.

En esas condiciones, procederá la Sala a estudiar los presupuestos formales a fin de verificar si se cumplen o no para suspender la ejecución de la pena, según el artículo 68 del Decreto 100 de 1980 o 63 de la Ley 599 de 2000, anunciando desde ya que la procesada no se hace acreedora a dicho mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

En efecto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena es procedente cuando ésta sea de prisión que no exceda de 3 años, lo que, sin duda, se cumple en este evento (aspecto objetivo). No sucede lo mismo con los demás requisitos (aspecto subjetivo), es decir, siempre que los antecedentes personales, familiares y sociales de la sentenciada, así como la modalidad y naturaleza de la conducta punible, permitan al juzgador suponer que no requiere tratamiento penitenciario, ya que analizados los hechos y las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, se avizora que María Derly Aldana Aldana en aras de apropiarse de la suma en precedencia anotada, procedió a desplegar múltiples conductas a fin de no poner en evidencia su actuar delictual en contra de los intereses de la empresa, situación que llevan a la Sala a concluir que la procesada debe cumplir la pena de prisión impuesta.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las funciones que debe cumplir la pena y los principios de las sanciones penales, al tenor de los artículos 3° y 4° de la Ley 599 de 2000, puntualmente en lo relativo al plano de la prevención especial, impiden que a la procesada se le pueda suspender condicionalmente la ejecución de la pena. 3. De otro lado, atendiendo a que la prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el nuevo Código Penal para que los condenados a penas de prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad siempre y cuando se reúnan los requisitos legales que hacen viable su reconocimiento.

Según el artículo 38 del nuevo Código Penal, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, se podrá reconocer en los siguientes eventos: a). Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos. b) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. c) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia ésta preceptiva.

Así, se observa que el elemento objetivo para el otorgamiento de la prisión domiciliaria se cumple, por cuanto las conductas punibles de hurto agravado y falsedad en documento privado, como se ha dicho, tienen pena mínima inferior a cinco (5) años. En lo relativo al elemento subjetivo, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la sentenciada permita inferir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, también se cumple a cabalidad.

En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual. Igualmente, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena.

En esas condiciones, si bien es cierto que al momento de determinar la pena se puntualizó sobre la gravedad del hecho punible (hurto agravado), de todos modos teniendo en cuenta las citadas características y la personalidad de la procesada, permite inferir que no va a poner en riesgo a la comunidad, es decir, que si la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumple en el lugar de su residencia, en manera alguna se puede colegir que ésta pueda nuevamente atentar contra el orden jurídico y la paz social, sin que ello igualmente implique que se atente contra los postulados de la prevención general, según el artículo 4° del nuevo Código Penal.

En otras palabras, teniendo en cuenta los datos que obran en el proceso, se advierte que la procesada colaboró con la administración de justicia, ya que evitó que el Estado se desgastara en la investigación y en el juzgamiento de los delitos denunciados, puesto que resuelta la situación jurídica se acogió al instituto de sentencia anticipada, evidenciando su voluntad en acatar la ley, máxime cuando se advierte que compareció, de manera voluntaria, a las citaciones hechas por los distintos funcionarios que conocieron de la investigación, motivo por el cual, se reitera, no se puede predicar que si la procesada ejecuta la pena en su residencia o morada pueda poner en peligro la comunidad a través de la comisión de otras conductas punibles.

Del mismo modo, tampoco se advierte que al reconocérsele la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad lleve a predicar que pueda evadir en un determinado evento el cumplimiento de la pena de prisión. Por consiguiente, María Delry Aldana Aldana garantizará mediante caución equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia el artículo 38 del Código Penal, es decir, observar buena conducta, reparar los daños ocasionados con las conductas punibles salvo cuando se demuestre que no está en capacidad material de hacerlo, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello y, finalmente, permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Por último, en lo demás, se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CASAR parcialmente y de manera oficiosa la sentencia impugnada. En consecuencia, condenar a María Derly Aldana Aldana a la pena principal de 24 meses y 14 días de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autora de los delitos hurto agravado y falsedad en documento privado. 2.

No suspender la ejecución de la pena de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. Sustituir la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria por las razones anotadas en la parte motiva de ésta decisión. Para lo cual deberá prestar caución equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a fin de cumplir con las obligaciones a que hace referencia el artículo 38 del Código Penal 3.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna otra modificación. 4. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Aclaración de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 18 de julio de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 12099. � Sentencia del 23 de septiembre de 2003.

M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 16.320. � Sentencia del 29 de agosto de 2002. M.P. Dr Fernando Arboleda Ripoll. �Sentencia del 15 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas. � Sentencia citada en precedencia y en el mismo sentido la del 20 de febrero de 1991. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia � Autos del 27 de mayo y del 24 de agosto de 2003 M. P. Dr. Hermán Galán Castellanos. � Sentencia del 20 de febrero de 1991.

M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia. En ese mismo sentido, ver sentencias del 15 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas y del 11 de agosto de 1989 M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz. �Rad 9926. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. Sobre el marco punitivo, ver sentencia del 21/08/2003. M.P. Dr, Carlos Augusto Gálvez Argote. � M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. � Sentencia del 17 de septiembre de 2003. � “El “otro tanto” autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento empleado para el delito más grave…” Sentencia del 9 de mayo de 2003.

M. P. Dr, Herman Galán Castellanos. Rad. 15888 PAGE 31