CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION No 17295 MARIA DEL CARMEN NUÑEZ MONTEALEGRE Proceso No 17295 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. 85 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dos (2002) VISTOS El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, mediante providencia del 6 de octubre de 1998 condenó a MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ MONTEALEGRE a la pena de ocho (8) años de prisión, multa por valor de $20.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dos (2) años, como copartícipe de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado en concurso sucesivo, a la accesoria de pérdida del empleo público u oficial y al pago de los perjuicios causados con la infracción, a favor del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver la apelación interpuesta contra esa decisión, la modificó en el sentido de imponer a la sentenciada la pena de siete años y medio de prisión, y en lo demás la confirmó, mediante providencia del 2 de diciembre de 1999, contra la cual su defensor interpuso la casación que se procede a desatar.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Entre MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ MONTEALEGRE, secretaria de División del Servicio de Salud del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, y Gloria Morales, auxiliar de servicios administrativos de esa entidad, hubo un acuerdo para obtener, con el concurso de otras personas, dineros asignados a esa entidad, por el pago de incapacidades de afiliados de la misma.

El acuerdo consistía en que NÚÑEZ MONTEALEGRE elaboraba formatos de incapacidad, dado que tenía a su disposición talonarios para éstas y Gloria Morales las relacionaba en las nóminas para luego expedir las respectivas órdenes para su cobro. También, en que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ conseguía, a través de una persona conocida, sellos que debían imprimirse en los formatos, correspondientes a los médicos que aparecían otorgando las respectivas incapacidades.

Con el tiempo Gloria Morales manifestó su deseo de retirarse de la actividad delictual pues no recibía lo que esperaba obtener, pero MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ, según aquella, le advirtió que no debía hacerlo porque aparecería probatoriamente como única responsable. También le dijo que el dinero debía distribuirse entre muchas personas y que no quedaba mucho.

Fue así como entre ambas funcionarias y otros partícipes, se apropiaron de una suma aproximada a los veintiséis millones de pesos, para lo cual falsificaron el contenido de los formatos correspondientes a incapacidades por maternidad o por enfermedad común, algunas veces en provecho de las dos y otras para el beneficio exclusivo de Gloria Morales.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía 19 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública ordenó la apertura de investigación, vinculando inicialmente mediante indagatoria a la señora Gloria Morales, quien fue cobijada con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.

En atención a la solicitud de sentencia anticipada efectuada por ésta, la Fiscalía cerró parcialmente la investigación el 4 de marzo de 1996, y dispuso que se continuara con la instrucción respecto de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ MONTEALEGRE, a quien luego de ser escuchada mediante indagatoria, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva de caución, como probable cómplice del concurso material de delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, mediante providencia del 15 de noviembre de 1996.

La investigación se declaró cerrada el 27 de mayo de 1997 y el 3 de julio de ese año calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de MARÍA DEL CARMEN NUÑEZ MONTEALEGRE como determinadora del concurso material de delitos de peculado por apropiación y como coautora del concurso material de delitos de falsedad en documento privado.

Contra esa decisión la implicada interpuso recurso de apelación, del cual posteriormente se produjo un desistimiento que la fiscalía aceptó mediante auto del 29 de julio de 1997. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué avocó el conocimiento de la causa el 19 de agosto de 1997. Por auto del 5 de diciembre de ese año admitió la demanda de constitución de parte civil, presentada por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima.

Luego de celebrar la correspondiente audiencia pública, dictó el fallo de primer grado que fue confirmado por el Tribunal Superior de esa ciudad, con la modificación a la pena de prisión impuesta a la procesada, mediante providencia contra la cual su defensor interpuso la casación que se procede a desatar. LA DECISIÓN IMPUGNADA El fundamento probatorio de la decisión del Tribunal parte del relato que de los hechos efectuó la procesada Gloria Morales en su diligencia de indagatoria, en la que refirió que debido a su situación económica, se presentó en la oficina de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ MONTEALEGRE a quien le comentó que estaba a punto de cometer una locura, contestándole aquella que se tranquilizara, que también se encontraba en similar condición. Días después NÚÑEZ MONTEALEGRE le insinuó que ambas podían solventar la situación, ya que tenía talonarios de incapacidades de los cuales podía sustraer algunos, y luego de elaborarlas se las entregaba para que les diera el trámite pertinente, sin que nadie pudiera darse cuenta, ya que era la encargada de ordenar su pago; además, tenía un amigo que le podía hacer los sellos de los médicos que debían imprimirse en tales formatos.

Esa manifestación encontró respaldo en la diligencia de allanamiento efectuada en la oficina donde laboraba la procesada NÚÑEZ MONTEALEGRE y en su residencia. En aquella se encontró en un mueble que era utilizado, entre otros por ésta, un talonario por incapacidades de maternidad, comprendidos entre los Nos 744405 y 744450. En su casa de habitación se hallaron diversos documentos, entre ellos, ejemplares sin utilizar de fotocopias con sello impreso del nombre de profesionales de la salud, de recibo de caja del Hospital Regional “Federico Lleras Acosta”, de una fórmula médica con el logotipo INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, de unos formatos con el sello impreso “INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL TOLIMA”, de relación de incapacidades o licencias de maternidad, con el logotipo de esa entidad, y otros documentos.

Esta situación, unida a la información del Jefe de la dependencia donde trabajaba la procesada, de que allí se administraban los talonarios hasta 1989 y que ésta se vinculó a la entidad desde el 27 de febrero de 1979, fue determinante para considerar que la conducta de NÚÑEZ MONTEALEGRE estaba en entredicho, porque la documentación hallada al ser usada contribuye a acreditar una determinada situación. Para ello destacó el fallador que la numeración de los talonarios encontrados en la oficina coincidía con algunas de las incapacidades canceladas por el Instituto de Seguros Sociales por enfermedades comunes y por licencias de maternidad, según se desprende del informe del Cuerpo Técnico de Investigación, Grupo de Delitos Financieros.

Se dijo en la sentencia que ambas procesadas contaban con los aportes necesarios para el aprovechamiento ilícito, pues NÚÑEZ MONTEALEGRE tenía la materia prima de los talonarios, de los cuales fue retirando formatos para elaborarlos y llevarlos a Gloria Morales, quien se encargaba de darles el trámite pertinente, hasta dejarlas listas para su cobro, lo cual era propio de su cargo u oficio.

Inclusive, Gloria Morales se ideó la manera de obtener más aprovechamiento, diciéndole a MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ que del bloque de incapacidades que le enviaba se le había dañado algunas, y así le mandaba incapacidades en blanco y los sellos, las cuales llenaba a mano o a máquina, y posteriormente le devolvía el sello. Dedujo así que tanto NÚÑEZ como Morales se hicieron mutuamente necesarias e indispensables para la ejecución de los punibles, sin que ninguna hubiese podido obtener el provecho ilícito, de no haber actuado de común acuerdo.

Igualmente destacó que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ cobró incapacidades por intermedio de una señora María Deissy Chávez Bermúdez y que en el proceso reposan incapacidades por maternidad canceladas a ésta, quien también aparece cobrando una incapacidad por enfermedad común. Aclaró al respecto, que el hecho de cobrar determinadas personas dineros de la entidad para beneficio de Morales o de NÚÑEZ, no quiere decir que deban responder de acuerdo a las sumas cobradas por solicitud de cada una, porque sin los aportes necesarios e indispensables de ambas, no era posible cometer los ilícitos.

En síntesis para el fallador, las pruebas recopiladas en el proceso demuestran que la procesada NÚÑEZ MONTEALEGRE elaboró y cobró 112 incapacidades falsas por concepto de licencias de maternidad y enfermedades comunes, sin importar que fueran para su beneficio personal, porque de no haber sido por su aporte efectuado para su comisión, el Instituto de Seguros Sociales no hubiese sido desmantelado pecuniariamente.

Por ello determinó que incurrió en concurso homogéneo y heterogéneo de peculado por apropiación y falsedad en documento privado. LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos formula el censor contra la sentencia de segunda instancia, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta del artículo 24 del anterior Código Penal. Primer Cargo.- Asegura el libelista que el fallador incurrió en una serie de errores de hecho respecto de las pruebas, que por conducir todos hacia el mismo punto, se referirá a ellos de manera independiente, pero dentro del mismo cargo. a) - Estima que en la valoración del testimonio de la señora María Deissy Chávez Bermúdez, rendido ante la Fiscalía instructora el 19 de abril de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad porque, cercenó el contenido de esa prueba, de la cual resalta los apartes referentes al señalamiento de que Gloria Morales fue la que le pidió el favor de ir a Concasa a cobrar unos cheques.

Por lo tanto, no es posible que se afirme en la sentencia que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ cobró incapacidades por intermedio de María Deissy Chávez Bermúdez, cuando lo que demuestra la prueba es totalmente lo contrario. La incidencia del yerro pregonado no solo se refleja en el hecho de que con ello se atribuye erróneamente la intervención de la procesada NUÑEZ MONTEALEGRE en una situación fáctica en la que realmente no participó, sino que se quiere corroborar el señalamiento que de su representada hace Gloria Morales en su injurada y se quiere dar entidad a la afirmación que se hace en las consideraciones de la providencia, relativa a que MARÍA DEL CARMEN “manejaba y tenía en su poder los talonarios de incapacidades y suministraba a quien seguramente era de su parecer y quería desvarar”.

Afirma el censor, que de haberse analizado la prueba ciñéndose estrictamente a su contenido, la conclusión a la que habría llegado el fallador habría sido contraria a la plasmada, pues de un lado, se desvirtuaría el hecho de que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ MONTEALEGRE cobró incapacidades falsas en perjuicio del patrimonio del Instituto de Seguros Sociales, y de otro, sería imposible hacer referencia al tal testimonio para corroborar el dicho de Gloria Morales en su injurada, pues lo narrado por la testigo es muy diferente a lo señalado por ésta implicada, quien aún cuando sostuvo que Deissy participaba y cobraba incapacidades con Pedro N., la testigo aclara que sólo lo hizo por la sugerencia de Gloria Morales. b).- El fallador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, al estructurar un indicio de responsabilidad con base en el contenido de la diligencia de allanamiento realizada en las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales y el informe rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación. Es decir, con base en que en la oficina donde desempeñaba sus labores MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ MONTEALEGRE se encontraron unos formatos de incapacidad por maternidad y que la numeración de éstos corresponde en alguna medida a los utilizados para la comisión de los delitos, se afirma, en primer término, que su representada sí tenía en su poder los formularios de incapacidades, y en segundo término, que ello determina que es veraz todo lo narrado por la procesada Gloria Morales en su injurada respecto de los cargos que formuló contra MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ.

Al respecto considera que el hecho complejo que se toma como indicador, para deducir la inferencia lógica, no surge tan claramente definido como se muestra en el razonamiento del ad quem, porque del análisis de sus fuentes se arriba a otra conclusión. Contando con la diligencia de allanamiento y el informe del C.T.I., el ad quem da por probado que por el hecho de que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ tenía en su poder formatos de incapacidades y que la numeración de dichos formatos corresponde a la de los utilizados para la comisión de los ilícitos, existe un serio compromiso de responsabilidad de su representada.

Formulado el indicio de esta manera, es evidente que de tales hechos indicadores se llega a la deducción de que la procesada estaba comprometida. Sin embargo, en opinión del libelista, tales hechos indicadores no son tan diáfanos y de allí que la inferencia lógica se encuentre viciada. Según él, en lo que se refiere a la valoración de esta prueba, se ha incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad, en atención a que los medios probatorios utilizados para demostrar el hecho indicador fueron cercenados por el fallador.

Del primero, se excluyó la circunstancia relativa a que el manejo y tenencia de los formatos encontrados no eran exclusivos de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ, sino de los demás empleados que laboraban en la misma oficina y que dichos formatos eran los utilizados para las incapacidades por maternidad; del segundo, que si bien es cierto se relaciona una serie de incapacidades cuya numeración inicia con el No 74, también lo es que en primer lugar, corresponden a numeraciones que van desde el 748905 al 748989, es decir que se trata de talonarios que contienen formatos que se encuentran dentro de la numeración consecutiva, separados más o menos por 4500 formatos, a razón de 100 por talonario.

Lo que determina que entre el talonario encontrado en la oficina y los utilizados para la elaboración de las incapacidades falsas, hay 45 talonarios de diferencia. En segundo lugar, el informe da cuenta de que las incapacidades elaboradas en los formatos, cuya numeración comienza con 74, pertenecen a los que contienen información relativa a incapacidades por enfermedades comunes y no por maternidad.

En esas condiciones, surge claro que el hecho indicador no puede ser el mismo del que parte el fallador para realizar la inferencia lógica, porque de haberse tenido en cuenta las circunstancias excluidas, se tendría por probado el hecho de que su representada no contaba en la oficina con la “cajada” de formatos de incapacidades a los que hace alusión Gloria Morales en su injurada y que si bien en la oficina donde labora se encontraron algunos formatos, ellos no corresponden en medida alguna a los utilizados para la comisión de los ilícitos, no solo por la diferencia en la numeración, sino por la naturaleza de los mismos.

Siendo este el hecho que ha de tenerse como demostrado, es imposible inferir, como lo hace el Tribunal, que existe un compromiso de responsabilidad de la procesada en la comisión de los delitos que se le atribuyen. Recuerda cómo los diferentes funcionarios judiciales han pasado de hablar de cómplice a partícipe por determinación de su representada en la comisión de los delitos.

Que sin los errores en que se incurrió al valorar las pruebas, la conclusión lógica a la que debió arribar el ad quem era la relativa a que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ MONTEALEGRE si bien contribuyó a la realización del hecho punible, no determinó la comisión de los mismos y la deducción de responsabilidad, por tanto, ha debido hacerse a título de cómplice, con las consecuencias punitivas que ello conlleva, teniendo en cuenta además que con ello, la sentencia perdería la congruencia con respecto a la acusación formulada por la Fiscalía. Por lo anterior solicita se case la sentencia y en su lugar se decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación para que la resolución de acusación sea modificada en el sentido de formular cargos a la procesada como cómplice de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público.

Segundo Cargo.- Aduce el censor que el fallo de segundo grado incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, al valorar la indagatoria de la procesada Gloria Morales en atención a que de la misma fueron excluidas varias situaciones que determinaron el arribo a conclusiones erradas, que a su vez no permitieron que la situación fáctica no se encuadrara en el supuesto de hecho contenido en el artículo 24 del Código Penal.

Según el libelista, de los apartes de esa diligencia que transcribe y que fueron excluidos por el fallador, se deduce sin lugar a equívocos que, a motu propio, sin el conocimiento y el consentimiento de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ, la señora Gloria Morales pudo tramitar y cobrar una considerable cantidad de incapacidades para su propio beneficio, lo que no concuerda con lo afirmado por el Tribunal en torno a que ambas procesadas obraron de común acuerdo para obtener el provecho ilícito.

También afirma la Colegiatura que tan necesaria era la participación de su representada en la comisión de los ilícitos, que incluso poseía el dominio del hecho y de ahí que se le atribuya responsabilidad en calidad de determinadora, lo que no se compadece con lo afirmado por Gloria Morales, pues de haber poseído a tal grado el dominio del hecho, Gloria Morales no habría podido actuar en forma independiente e inconsulta.

Advierte que no se trata de excluir la contribución de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ en la comisión de los delitos, pero que las pruebas dan cuenta que su contribución no era de tal magnitud como para afirmar que de ella dependía la efectiva comisión o nó del ilícito. De negarse esa circunstancia, se desconocería la existencia de la complicidad necesaria.

En consecuencia, solicita se case la sentencia recurrida y se adopten la determinaciones a que haya lugar para imputar a su representada la comisión del hecho a título de cómplice y no de determinadora. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil solicita que no se acojan los argumentos aducidos por el defensor de la procesada en la demanda de casación, por considerar que el ad quem al proferir la sentencia condenatoria en contra de la misma lo hizo con base en la prueba recaudada y dentro de los parámetros legales.

Informa que los argumentos de la defensa a favor de la sentencia NÚÑEZ MONTEALEGRE nunca fueron de recibo por cuanto no pudieron desvirtuar lo acontecido, debido a que se aportó prueba suficiente de plena certeza sobre la responsabilidad de la encausada en el manejo de documentos espúreos y en el cobro directo de sumas de dinero en bancos de la ciudad y en contra de los intereses patrimoniales del Instituto de los Seguros Sociales.

Recuerda que el material probatorio no se refiere únicamente a las manifestaciones de la también condenada Gloria Morales y que si bien es cierto a la señora NÚÑEZ MONTEALEGRE no le competía realizar ninguno de los trámites de las incapacidades, no lo es menos que de no haber determinado a aquella para que se colaboraran mutuamente para solucionar el problema económico de las dos, teniendo en cuenta que ambas contaban con elementos y funciones para ayudarse en la obtención del provecho económico ilícito, ello no hubiese sido posible.

Si NÚÑEZ MONTEALEGRE contaba con la disponibilidad de los talonarios y de ellos se retiraron formatos para elaborarlos y entregarlos, a Gloria Morales le correspondía formalizarlos, estando una y otra en coautoría permanente. Y si los juzgadores de instancia ubicaron la conducta de la procesada en su condición de coautora directa de los dos punibles investigados, fue porque así ocurrió y no es admisible ninguna posición diferente que pueda favorecerla.

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL En cuanto al primer cargo, consideró necesario hacer algunas precisiones de carácter técnico, porque si bien en principio el libelista cumplió con algunos requisitos formales que exige la causal primera de casación, sus conclusiones y la petición que hace a la Corte Suprema de Justicia rompen toda lógica y se muestran contradictorias, en razón de que los argumentos de crítica que utiliza para atacar el material probatorio indicando que su defendida no participó en los hechos que a partir de ellos se declararon probados, no encuentran respaldo en sus conclusiones, en las que solicita que se le condene pero por un grado de participación menor.

Además, a pesar de utilizar la causal primera de casación y respaldar el cargo con argumentos atinentes a la misma, no se entiende por qué termina solicitando que se case la sentencia para que se declare la nulidad y se formulen nuevos cargos a la procesada NÚÑEZ. Si el censor consideraba que existía un error en la calificación jurídica de la infracción, lo que no es cierto porque se está planteando un problema de participación que es motivo de prueba y debate en la etapa del juicio y no lleva a una declaración de nulidad de la actuación procesal, otro era el camino para plantearlo.

En cuanto a los errores de hecho que en sentir del libelista generaron la violación indirecta del artículo 24 del Código Penal, por la indebida apreciación del testimonio de María Deissy Chávez Bermúdez y del indicio que se construyó con fundamento en la diligencia de allanamiento y el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, por lo cual no se concluyó que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ actuó como cómplice de los delitos de peculado falsedad en documento privado, señala el señor Procurador que la primera no fue fundamento de la sentencia de segunda instancia, ni es tomada para ser analizada en la sentencia condenatoria, en relación con el cobro de las incapacidades.

Esta prueba no obra físicamente en el cuaderno estudiado por el Tribunal, pues debido a la sentencia anticipada a la que se acogió Gloria Morales, se produjo una separación de cuadernos y diligencias y ésa forma parte de un primer cuaderno original que no fue remitido a la Corte. Sin embargo el Tribunal, sin incurrir en error al respecto, determinó la responsabilidad de la procesada con fundamento en la indagatoria de Gloria Morales, en los cargos que ésta hiciera en contra de NÚÑEZ y la posterior comprobación de todos ellos con otras pruebas que se practicaron, entre otras, la relación de incapacidades elaboradas por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía. En ningún momento se refirió a la declaración de Deissy Chávez para de allí endilgar responsabilidad a NÚÑEZ MONTEALEGRE.

Lo que se advierte es un posible yerro por falso juicio de existencia de dicha prueba testimonial. Dice que también sería procedente cuestionar la credibilidad que el sentenciador le otorgó a la confesión y acusación de Gloria Morales, tratando de eliminarla mediante la confrontación con el testimonio de Deissy Chávez, alegando la existencia de un falso raciocinio determinado por la omisión de la prueba testimonial.

Que si bien el planteamiento del cargo conduce a reconocer que la señora Chávez no cobró incapacidades a favor de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ, ello no debilita las conclusiones de la sentencia en cuanto al acuerdo de voluntades para la ejecución del delito. En principio puede concluirse que el testimonio de Deissy Chávez demuestra que, además del planeamiento y ejecución del delito de manera conjunta entre Morales y NÚÑEZ, aquella realizó algunos actos defraudatorios por su cuenta y riesgo, sin la intervención ni conocimiento de ésta, lo que no elimina su responsabilidad penal en los hechos materia del proceso, sino que hace surgir un nuevo compromiso de la Morales en un nuevo hecho punible y que fue objeto de la sentencia anticipada.

En síntesis, el cargo no alcanza los fines pretendidos por el censor. Respecto del otro yerro de apreciación al estructurar el indicio de responsabilidad con fundamento en la diligencia de allanamiento y el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, el libelista no demostró la tergiversación del contenido de esas pruebas que llevaron a equivocar la inferencia lógica realizada por el fallador, sino que lo controvierte para presentar su propio análisis y las conclusiones a las que se pudo haber llegado, si se analizaban las pruebas en otro sentido.

Observa al respecto, que el fallador no excluyó de su análisis los hechos señalados por el libelista, esto es, que en la oficina donde se hallaron los formatos de incapacidades, aparte de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ, cualquier otro funcionario pudo haberlas tomado. Sin embargo, el censor no se percató de otra evidencia que fue tenida en cuenta en la sentencia, y es que en la casa de habitación de ésta, se encontraron algunos documentos que la implicaban con los hechos punibles que se investigaban, lo que analizado en conjunto permitía llegar a la conclusión del Tribunal.

En cuanto a las numeraciones de los formularios a los que tenía acceso la procesada, afirma que no tiene la trascendencia que quiere darle el libelista, porque en la relación de incapacidades efectuada por el Cuerpo Técnico de Investigación se estableció que los formularios utilizados eran tanto de incapacidades por maternidad como por enfermedad común. Por lo tanto no se rompe la relación lógica del indicio al aseverar que los formularios hallados en la diligencia de allanamiento a las oficinas del Seguro Social, cuya numeración comienza por 74 correspondiente a enfermedades comunes, apuntan a demostrar la existencia de medios idóneos para la adulteración de las incapacidades.

De otra parte el hecho de que existan diferencias entre las numeraciones de los formularios encontrados en el allanamiento y los utilizados en forma fraudulenta, no aporta nada a la crítica del indicio, porque el sentenciador no afirmó que los formularios utilizados lo hubieran sido en estricto orden de secuencia, ni se acreditó que existieran controles que impusieran esa utilización o que fuera imposible utilizar las numeraciones anteriores a los formularios ya falseados.

De otra parte el censor hace alguna reflexión sobre la vulneración del artículo 24 del Código Penal y sin mayores argumentos concluye que su representada no intervino como determinadora, sino como cómplice, sin aducir ninguna razón tendiente a desvirtuar la influencia de NÚÑEZ MONTEALEGRE en la decisión de Gloria Morales de realizar, junto con ella, los comportamientos constitutivos de delitos objeto de la sentencia. En síntesis, no evidenció el error de hecho por laso juicio de identidad denunciado, y por tanto el cargo debe ser desestimado.

En cuanto al Segundo Cargo, en el que se acusa sentencia de segundo grado de haber interpretado en forma errónea el contenido de la indagatoria de Gloria Morales, y de ella deducir la responsabilidad de su representada en calidad de determinadora del delito de peculado por apropiación, el censor elabora este cargo recortando hábilmente las apreciaciones del sentenciador, para tomar solo una parte del suceso criminal y afirmar que la actuación de su representada fue como simple cómplice.

Recordó los argumentos del fallador conforme a los cuales fijó la calidad de determinadora de NÚÑEZ MONTEALEGRE y cómo el libelista en su análisis desconoció algunos apartes de la indagatoria en los que la procesada Gloria Morales acepta su responsabilidad sobre las irregularidades que cometió motu propio, pero así mismo, que los formularios eran entregados por MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ para poder gestionar los pagos y que aquellos cuyo dinero obtuvo por fuera de la empresa criminal, le fueron suministrados también por la determinadora, bajo el pretexto de que los había dañado, pudiéndose establecer así que era necesaria la intervención de NÚÑEZ MORALES.

Para la Procuraduría el análisis que el libelista hace sobre la figura de la complicidad, no tiene la suficiente fuerza para desvirtuar el juicio de responsabilidad que se hizo a su representada como autora de los hechos punibles investigados, pues deja de lado una parte de la conducta que fuera objeto de la investigación, precisamente la que resulta importante para establecer la determinación que se cuestiona.

Estima que el cargo no debe ser atendido. CONSIDERACIONES PRIMER CARGO.- Conforme a la técnica casacional, cuando se pretende demostrar la presencia de errores de hecho es indispensable que el censor desvirtúe las pruebas que soportan la decisión cuestionada, porque en el evento de que alguna de ellas, con suficiente capacidad para mantener la imputación quede incólume, la censura no tendrá ningún efecto en el fallo atacado.

En este caso, el censor atribuye al fallador un falso juicio de identidad en la apreciación de algunos medios probatorios lo que, según él, impidió que a su representada se le condenara como cómplice de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento. No obstante, como también lo destaca la Procuraduría, en varias oportunidades el libelista incurre en contradicción al pregonar que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ es ajena a la comisión de estos punibles.

Como se sabe, esta especie de error de hecho se configura cuando el funcionario judicial al someter a su análisis algún medio probatorio lo distorsiona, tergiversa, cercena o adiciona su contenido literal y en consecuencia arriba a conclusiones que no son las que realmente de él se desprenden. Para su demostración se requiere la comparación de su contenido literal con lo que de este se dijo en el fallo, y la trascendencia del yerro en la decisión censurada, acreditando que de no haberse producido, otro habría sido el sentido del pronunciamiento.

Según el censor el Tribunal incurrió en tal desatino al apreciar el testimonio de la señora María Deissy Chávez Bermúdez porque cercenó su contenido, del cual no era posible afirmar, como lo hace el Tribunal, que la procesada cobró incapacidades por intermedio de ésta, porque lo que demuestra la prueba es otra cosa. Se equivoca el libelista al afirmar que dicho testimonio fue cercenado por el fallador de segunda instancia, porque esta declaración no fue incluida en el análisis de los medios probatorios que sirvieron de soporte a su decisión, situación que se explica por la ruptura de la unidad procesal dispuesta en la actuación a consecuencia de la sentencia anticipada solicitada por la procesada Gloria Morales en su injurada, por lo cual la Fiscalía dispuso el cierre parcial de la investigación, que respecto de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ debió continuarse sobre el cuaderno de copias, donde no reposa la declaración de la señora María Deissy Chávez.

De otra parte, advierte la Sala, que el fundamento para que en la sentencia se afirme que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ cobró incapacidades por medio de María Deissy Chávez, lo constituye el dicho de la otra procesada Gloria Morales, el cual fue ampliamente analizado y cotejado a través de diferentes medios de prueba que reposan en el plenario. Nótese lo que señaló el Tribunal: “Refiere también – Gloria Morales - que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ cobró incapacidades por intermedio, entre otros, de MARIA DEISSY o DEISSY CHAVEZ ó MARÍA DEISSY CHÁVEZ BERMÚDEZ.

En efecto, en el proceso reposan, entre otros, cuatro (4) incapacidades por maternidad canceladas a esta señora identificada con el número de afiliación 965728536 del ISS. En 1993 se cancelan tres incapacidades por maternidad en las siguientes fechas: 7/05/93; 15/10/93 y 20/11/93 (fl 114), lo que quiere decir, que en el mismo año (1993) la CHAVEZ tuvo tres partos y un cuarto ocurrido el Primero de Marzo del año siguiente –1994-, esto es, cuatro meses después del anterior (Fl 115).

Pero se observa, que ésta no solamente cobró por enfermedades comunes como bien puede apreciarse al folio 116 en el que consta haber cobrado una incapacidad de sesenta (60) días que le costó a la entidad $263.880.oo; y dos más cada una por treinta (30) días de incapacidad por sendas sumas de $198.740.oo.” (fl 15 C. Tribunal). Entonces, si lo que el censor pretendía era demostrar que las afirmaciones de María Deissy Chávez impedían señalar que MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ cobró incapacidades por su intermedio, habría tenido que acudir al falso juicio de existencia por exclusión del medio probatorio y no al falso juicio de identidad, porque no es posible predicar la distorsión de una prueba que no ha sido apreciada siempre y cuando dicho testimonio hiciera parte del acervo probatorio del proceso segregado.

Evidentemente que este desacierto técnico impide que los demás argumentos orientados a acreditar el yerro pregonado, puedan tener incidencia en el fallo censurado. De otra parte, resulta inaceptable que el libelista pretenda desacreditar el dicho de Gloria Morales con el simple señalamiento de que éste no coincide con el de Deissy Chávez.

En sede de casación el mérito probatorio que el fallador le otorgue a un determinado medio de convicción, solo es posible desvirtuarlo mediante la demostración del desconocimiento de las reglas de la sana crítica, a través del error de hecho por falso raciocinio, demostrando que en su valoración el juzgador desconoció los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la sana crítica y además de ello acreditando que de no haber existido ese error, otro sería el sentido de la decisión. Aparte de este desacierto de orden técnico, el libelista incurrió en otro no menos significativo, pues sin consideración a ningún otro medio de prueba de los que fueron sometidos al examen del fallador, afirma que de haberse analizado el testimonio de María Deissy Chávez ciñéndose a su contenido, se habría desvirtuado que su representada cobró incapacidades falsas en perjuicio del patrimonio del Instituto de Seguros Sociales.

Lo que significa que desconoce el verdadero fundamento probatorio del fallo condenatorio proferido en contra de su defendida, respecto del cual no demostró ningún defecto sustancial y por tanto la censura resulta inocua. Ahora bien; en el hipotético caso de que se acreditara que María Deissy Chávez cobró incapacidades por sugerencia que le hiciera Gloria Morales y no por solicitud de NÚÑEZ MORALES, ésta circunstancia no modificaría las consideraciones del fallador en torno a la responsabilidad de esta procesada o a su contribución en el ilícito, porque las imputaciones hechas en su contra por Gloria Morales fueron corroboradas a través de otros medios de prueba, entre ellos, las diligencias de allanamiento efectuadas al lugar de trabajo y residencia de la sentenciada, donde fueron hallados diferentes documentos que la comprometían con los hechos que eran materia de investigación. En síntesis, no demostró el libelista ningún desacierto en la decisión adoptada en contra de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ, sino que se limitó a exponer lo que desde el punto de vista de una sola prueba testimonial, sin incidencia alguna en el fallo, habría podido favorecer a su representada, lo que no se asemeja en lo más mínimo al ataque frontal de la decisión cuyo acierto y legalidad se mantiene incólume.

En el segundo reparo de este mismo cargo, tampoco atiende el censor a los parámetros de orden técnico que se deben tener en cuenta en las censuras dirigidas contra la prueba indiciaria. Estima el libelista que el fallador al estructurar el indicio de responsabilidad incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, por cercenamiento de la diligencia de allanamiento y el Informe del Cuerpo Técnico de Investigaciones.

En cuanto a la primera, señala que se excluyó la circunstancia relativa a que el manejo y tenencia de los formatos encontrados no era exclusivo de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ y que dichos formatos eran los utilizados para las incapacidades por maternidad. Sobre este primer aspecto hay que señalar que en realidad ninguna de estas circunstancias fue excluida por el fallador de segunda instancia, quien al referirse a esa prueba, afirmó que el mueble que se encontró en la oficina donde laboraba la procesada NÚÑEZ MONTEALEGRE era utilizado, entre otros, por ésta, y que se halló un talonario de incapacidades por maternidad con ejemplares comprendidos entre el 744405 y el 744450, sin utilizar.

(fls 11 y 12 C. Tribunal). Respecto del informe del Cuerpo Técnico de Investigación, tampoco es cierto que el fallador haya excluido lo relativo a la diferencia entre las numeraciones de los formatos encontrados en la oficina donde laboraba la procesada y los relacionados en el citado informe. Al respecto lo que se dice en la sentencia, es que “entre las incapacidades canceladas por el I.S.S., por enfermedades comunes y por licencias de maternidad, sin que éstas se hubiesen encontrado registradas en los respectivos libros, inician por los dígitos 74, como bien puede apreciarse del informe rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación – Grupo Delitos Financieros -…”.

(fl 13). Por lo tanto, no puede considerarse como excluida la circunstancia relativa a que los formatos utilizados, cuya numeración comienza por 74, pertenecen a las incapacidades por enfermedades comunes y no por maternidad, porque el fallador no identifica a qué especie de incapacidad pertenece esa numeración, sino que simplemente destaca esa circunstancia contenida en el informe técnico, para acreditar la existencia de elementos que fueron necesarios para la ejecución del delito.

Además, como bien lo resalta el Ministerio Público, en la sentencia no se hace referencia a que las incapacidades cobradas fraudulentamente tenían una numeración consecutiva, o que para su pago fuera indispensable que se llevara un riguroso orden. De la documentación hallada en la oficina de Atención Ambulatoria, donde laboraba la procesada y en su residencia, se dedujo que ésta contaba con la materia prima de los talonarios, de los cuales iba retirando formatos para elaborarlos y llevarlos a Gloria Morales para legalizarlos y dejarlos listos para su cobro.

Por lo tanto, la circunstancia de que la procesada no era la única que tenía acceso al mueble donde se encontraron los formatos utilizados para las incapacidades por maternidad, no puede aducirse como excluida por el fallador, y mucho menos plantearse como argumento demostrativo de la ausencia de participación de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ en la obtención del aprovechamiento ilícito, porque esta es una evidencia más de las que se tuvieron en cuenta para la determinación de la responsabilidad.

Tampoco la falta de concordancia entre las numeraciones de los formatos encontrados allí – Nos 74 - con las pagadas por el Instituto de Seguros Sociales, según el informe del C.T.I., sirve para desvirtuar el compromiso de la procesada con los hechos delictivos, porque como se puede observar allí (fls 108 y ss), los formularios que se utilizaron por las procesadas eran tanto de incapacidades por maternidad, como por enfermedades comunes.

Por lo tanto, el hallazgo de formatos con la numeración 74, en la oficina donde se practicó el allanamiento, constituye una muestra de la existencia de talonarios en el lugar donde laboraba NÚÑEZ MONTEALEGRE, a los cuales tenía acceso. Ello, unido al hecho de la documentación que también se encontró en su residencia, resultó determinante para el establecimiento de la responsabilidad penal en cabeza de la procesada, pues era evidente que contaba con los talonarios de los cuales iba retirando formatos para elaborarlos y llevárselos a Gloria Morales quien los dejaba listos para su cobro.

Nótese que el censor no solamente omite demostrar la supuesta tergiversación de las pruebas por él referidas, sino que incumple con el deber de enfrentar todos los elementos de prueba tenidos en cuenta por el fallador para edificar el juicio de responsabilidad de su representada. Simplemente se dedica a cuestionar algunos aspectos que en su sentir aparecen defectuosos, para sacar de allí indemostradas conclusiones en torno a la ajenidad de su representada en la comisión de los hechos.

De otra parte, no entiende la Sala cómo el libelista inicialmente orienta sus argumentos a demostrar una total ausencia de responsabilidad de la procesada NÚÑEZ MONTEALEGRE, y luego reconoce que si bien ésta contribuyó a la comisión del ilícito, lo hizo a título de cómplice. Tampoco se explica por qué argumenta que con ello la sentencia perdería congruencia, cuando ésta se predica es del tipo penal imputado en la resolución acusatoria, de tal manera que en la sentencia no se puede condenar por otro hecho, ni por una denominación jurídica distinta o por circunstancias agravantes que no se dedujeron o se desconozcan las atenuantes que se reconocieron.

Tampoco deja de causar perplejidad que no obstante acudir a la causal primera de casación, cuerpo segundo, solicite que se decrete la nulidad de lo actuado para que se formulen cargos a la procesada por peculado por apropiación y falsedad en documento privado, en total desconocimiento de la lógica y la técnica que deben observarse en esta sede de casación. El cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO.- En éste postula el censor la presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de la indagatoria de Gloria Morales, porque se excluyeron varias situaciones que impidieron dar aplicación al artículo 24 del Código Penal. Para demostrarlo, transcribe los apartes en los cuales Gloria Morales admite haber elaborado incapacidades para el cobro, de manera independiente, sin el concurso de MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ, al darse cuenta de que no se estaba beneficiando en nada, y que para ello involucró a su familia y las elaboró a nombre de ellos.

Apoyado en estas transcripciones, deduce el libelista que Gloria Morales tramitó y cobró una considerable cantidad de incapacidades para beneficio propio y que ello no concuerda con lo aseverado por el Tribunal en cuanto a la conclusión de que tanto Gloria Morales como MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ contaban con aportes necesarios para la obtención del provecho ilícito.

Si el censor hubiese enfrentado el contenido integral del fallo de segunda instancia, se habría percatado de que de allí no se excluyeron las situaciones que resalta. En efecto, el haberse acreditado mediante la diligencia de allanamiento la existencia de talonarios en la oficina de la procesada NÚÑEZ MONTEALEGRE, el informe del jefe de esa oficina de que allí se administraban talonarios hasta el año 1989, y el hallazgo en su residencia de fotocopias con sellos impresos de profesionales de la medicina y otros documentos, llevó a la colegiatura a deducir que ésta contaba con la materia prima de los talonarios y Gloria Morales se encargaba de legalizarlos hasta dejarlos listos para su cobro, lo que era exclusivo del cargo que desempeñaba(f 13).

Distinto es que Gloria Morales se hubiera ideado la manera de que NÚÑEZ le remitiera más talonarios, con el pretexto de que algunos se le habían dañado, para cobrarlos por su propia cuenta, elaborándolos a mano o a máquina. Sin embargo para ese evento también necesitó de la colaboración de ésta en el suministro de los talonarios, lo que no la exonera de responsabilidad, máxime cuando MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ fue la creadora del plan criminal, quien se aprovechó de la situación económica por la que estaba atravesando Gloria Morales, para inducirla a ejecutar la acción finalmente llevada a cabo, enviándole los formatos de incapacidades debidamente elaborados, para que ésta se encargara de tramitarlas hasta dejarlas listas para su cobro.

Así lo reconoció expresamente el fallador de segundo grado: “…De tener aquella acceso a esos talonarios o a los formatos de incapacidades, no hubiese procedido en la forma que ideó para obtener mayor aprovechamiento, si se tiene en cuenta lo que al respecto refiere en indagatoria: ‘…cuando yo me di cuenta que no me estaba beneficiando en nada o sea salir de mis problemas, entonces se me vino la idea de cuando MARÍA DEL CARMEN me mandaba el bloque de incapacidades para la relación, yo la llamaba y le decía que en la liquidación se me habían dañado tantas, que me mandara los formatos en blanco para volverlas a hacer…entonces ella me enviaba las incapacidades en blanco y sellos, yo llenaba la incapacidad unas a mano otras a máquina yo utilizaba el sello en la incapacidad y posteriormente se los devolvía a MARÍA DEL CARMEN…’ (fls 34 in fine y 35)”.

(Fl 14 C. Tribunal). De allí que la colegiatura haya deducido que tanto NÚÑEZ como Morales se hacían mutuamente indispensables para la comisión de los hechos. La primera, porque tenía acceso a los formularios, y la segunda, porque les daba el trámite indispensable para obtener su pago. De no contar cada una con esas posibilidades, no habrían podido consumar el hecho de manera independiente, pues cada una necesitaba el aporte de la otra.

Sin embargo el libelista, de manera ágil fracciona la indagatoria de Gloria Morales, para tratar de convencer, sin atender a los argumentos del fallador, que a su representada se le debió condenar a título de cómplice, sin esforzarse por demostrar en qué consistió el supuesto error aducido, que no le permitió arribar a esta conclusión. Simplemente postuló una oposición de criterios que en esta sede resulta inadmisible, pues era su deber acreditar el supuesto error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la indagatoria de Gloria Morales, el cual debía enfrentar con el resto del material probatorio, para demostrar cómo, la presencia de ese error era de tal trascendencia que de no haberse cometido, otro habría sido el sentido de la decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.

CÚMPLASE ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 1