CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACIÓN: 1 7. 2 5 7 EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA Y OTRO CASACION. RADICACIÓN: 1 7. 2 5 7 EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA Y OTRO Proceso No 17257 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 099 Bogotá, D.C., cuatro de septiembre del año dos mil tres.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA y EDIL APARICIO BARÓN contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual condenó a aquél por el concurso de delitos de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y a éste por el de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente: “En forma acorde a la realidad histórica puede afirmarse, que los sucesos activadores de esta investigación atañen al actuar observado por EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA y EDIL APARICIO BARÓN como Alcalde de San Mateo y ex secretario de obras de la misma localidad, respectivamente, quienes el 25 de noviembre –97 estipularon mediante contrato administrativo, construir alcantarillas para el mantenimiento de las vías Miradero, Anillo Porqueras y Empalme del Cocuy entre otros, en desarrollo del proyecto de cofinanciación rural celebrado entre el DRI y la población de San Mateo.

Expone quien denuncia, que dicho convenio se llevó a cabo sin acatar las normas del Régimen de Contratación Administrativa, ya que omitieron todos los requisitos legales y además, el contratista es una persona incursa dentro de la causal de inhabilidad contenida en la Ley 80-93- art. 8, numeral 2º, literal a), pues no había transcurrido un año de su desvinculación con la Alcaldía, cuando se firmó el negocio jurídico”. 2.- Con fundamento en la denuncia formulada por el doctor Rafael Reyes Figueroa, por la época Personero Municipal de San Mateo (Boyacá), la Fiscalía Catorce Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy, dispuso el formal inicio de la investigación (fls. 7 y ss-1), y vinculó mediante indagatoria a EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA (fl. 17) y EDIL APARICIO BARÓN (fls. 21 y ss.).

La situación jurídica de estos procesados fue definida mediante la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual fue sustituida por la de detención domiciliaria respecto del primero de los mencionados (fls. 68 y ss.). Vinculó asimismo mediante indagatoria a MARTÍN ABDÓN LÓPEZ PEÑA (fls. 140) y CARMENZA BONILLA DE CORDÓN (fl. 138) y definió su situación jurídica imponiéndole a aquél medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en tanto que se abstuvo de imponer medida alguna en contra de ésta (fls. 154 y ss.).

Una vez clausurada la fase de investigación (fl. 255-1), el veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de los procesados EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA y EDIL APARICIO BARÓN por el concurso de delitos de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Acusó también al procesado MARTÍN ABDÓN LÓPEZ PEÑA por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En dicho pronunciamiento decidió precluir la investigación respecto de CARMENZA BONILLA DE CORDON (fls. 331 y ss.-1). Contra esta determinación, el defensor de los procesados EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA y EDIL APARICIO BARÓN interpusieron recurso de apelación que correspondió desatar a la Fiscalía Primera de la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal.

Dicha autoridad, mediante providencia del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve, confirmó la acusación formulada en contra de DUARTE SEPÚLVEDA; modificó la proferida en contra de EDIL APARICIO BARÓN “en el sentido de que solamente debe responder en juicio como coautor del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades”; y precluyó la instrucción respecto de MARTÍN ABDÓN LÓPEZ PEÑA (fls. 10 y ss. cno. Fiscalía sda. inst.). 3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy (fl. 413), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 504 y ss.), y el ocho de noviembre de mil novecientos noventa nueve se puso fin a la instancia absolviendo a los procesados de los cargos imputados en el pliego enjuiciatorio (fls. 527 y ss.-1).

Apelado este fallo por el Fiscal Catorce Seccional de El Cocuy (fls. 543), mediante pronunciamiento de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el treinta y uno de enero del año dos mil, decidió revocarlo y, en consecuencia, condenó al procesado EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA a las penas principales de cinco (5) años de prisión y multa en cuantía de veintidós (22) salarios mínimos legales mensuales, y las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la privación de la libertad y la prohibición de contratar con el Estado durante diez (10) años, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, imputado en el pliego enjuiciatorio.

Asimismo, condenó al procesado EDIL APARICIO BARÓN, a las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa en cuantía equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, y las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad e inhabilidad por diez (10) años para contratar con el Estado, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, imputado en la resolución acusatoria (fls. 2 y ss. cno. Trib.). 4.- Contra el fallo de segunda instancia, en la oportunidad prevista por el artículo 6º de la ley 553 de 2000, los defensores de los sentenciados presentaron sendas demandas de casación (fls. 27 y ss.), las cuales fueron admitidas al trámite por la Sala (fl. 3 cno. Corte).

Las demandas.- 1.- A nombre de EDIL APARICIO BARÓN. Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y, subsidiariamente, de violar, por vía directa, disposiciones de derecho sustancial, respectivamente.

PRIMER CARGO. (Nulidad por violación del debido proceso). Sostiene que la sentencia carece de motivación, lo cual, en su criterio, infringe lo dispuesto por los artículos 180-4, 246, 247, 249, y 254 del Código de Procedimiento Penal de 1991, y genera nulidad por violación del debido proceso de conformidad con lo previsto por el artículo 304-2 ejusdem.

En el caso concreto, dice, en la sentencia objeto de ataque no se realizó el estudio de los supuestos del hecho punible denominado “violación del régimen legal de inhabilidades”. Tampoco se relacionaron ni apreciaron cada una de las pruebas en las cuales se debe fundamentar el juicio de responsabilidad en lo atinente a la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, como sí lo hizo el juzgador de primera instancia. Sólo consideró el juzgador lo relacionado con los supuestos objetivos del comportamiento atribuido, y al efecto tuvo en cuenta el acta de posesión de Emiro Duarte, la denuncia, el cargo de secretario desempeñado por EDIL APARICIO BARÓN, y el acto administrativo mediante el cual se acepta su renuncia. Refiere que en la sentencia no se analiza lo relativo a la lesión o puesta en peligro del interés jurídico tutelado por la ley; se incurre en graves errores conceptuales, ya que pone en evidencia la confusión que el juzgador tiene acerca de los contenidos de la antijuridicidad y la culpabilidad y; además, se deduce el dolo de la sola realización objetiva de la conducta pues no se analiza si existió el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho, como lo exige el artículo 36 del Código Penal de 1980.

En síntesis, en criterio de la recurrente la providencia es lacónica y violatoria del debido proceso por cuanto en ella se afirman hechos no demostrados y se basa en simples suposiciones del juzgador, pero sin realizar un análisis del conjunto probatorio. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia ameritada y remitir las diligencias al Tribunal de origen para que construya el fallo de acuerdo con las formalidades legales.

SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación directa de normas de derecho sustancial) Con apoyo en la causal primera denuncia que la sentencia es violatoria, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación de los artículos 2, 4, 5, 35 y 36 del Código penal de 1980, y la consecuente aplicación indebida del artículo 144 ejusdem.

Sostiene que el juzgador de segundo grado no realizó el estudio de todos los supuestos del hecho punible denominado “violación del régimen legal de inhabilidades”, en cuanto a los componentes de antijuridicidad y culpabilidad. Ignoró, dice, lo concerniente a la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado. Igual acontece, añade, en lo relativo al dolo, por cuando no examinó el conocimiento y la voluntad de la acción, “lo cual implica que el fallo se fundamentó en la pura responsabilidad objetiva”.

Es cierto, considera, que el tipo penal aplicado al caso no exige para su configuración un específico propósito, pero ello no significa que se deban ignorar los demás supuestos del hecho punible, tales como la antijuridicidad material, y el conocimiento y voluntad del agente para infringir la ley. Después de citar un aparte del fallo de segunda instancia, manifiesta que éste tan sólo contempla el aspecto puramente objetivo, tras considerar que a pesar de existir la prohibición se realizó la conducta material de contratar las obras de alcantarillado necesarias en el municipio, pero nada se dijo en relación con el aspecto volitivo del dolo, lo cual significa que se condenó bajo los parámetros de la proscrita responsabilidad objetiva.

Agrega que en el fallo se afirma que resulta factible atribuirle responsabilidad penal al procesado, toda vez que éste había leído la ley de contratación y contaba con experiencia en la materia. Esto, en opinión de la demandante, nada dice en relación con el conocimiento del hecho punible y la voluntad de infringir la ley penal. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia acusada, y absolver al procesado previo análisis de todos los presupuestos del hecho punible (fls. 36 y ss. cno. Trib.). 2.- A nombre de EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA.

Al igual que la demanda que precede, con fundamento en los motivos tercero y primero de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y, subsidiariamente, de violar, por vía indirecta, disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de apreciación probatoria, respectivamente.

PRIMER CARGO. (Nulidad por violación del debido proceso). Manifiesta que en la sentencia de segunda instancia existe falta de motivación, lo que genera nulidad por violación del debido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 304-2 del Código de Procedimiento Penal de 1991, toda vez que se transgredió lo dispuesto por los artículos 180-4, 246, 247, 249 y 254 ejusdem.

Anota que en el caso concreto no se realizó el estudio de cada uno de los requisitos de los hechos punibles denominados contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y violación del régimen legal de inhabilidades. Tampoco se relaciona ni aprecia cada una de las pruebas en las cuales se debe fundamentar el juicio de responsabilidad penal, con respecto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como sí lo hizo el sentenciador de primera instancia. El Tribunal deduce la tipicidad de la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, de la indagatoria, la denuncia, un testimonio y dos documentos, lo cual, en principio, pareciera correcto.

Sin embargo, dice, el yerro se presenta cuando en dos párrafos pretende motivar la antijuridicidad y la culpabilidad, pero sin analizar en ningún momento la forma en que la conducta lesionó o puso en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. Además, el fallador no tiene claridad sobre la diferencia existente entre la antijuridicidad y la culpabilidad.

Califica de “lacónica” la sentencia objeto de cuestionamiento, al punto de no haberse referido al tema de la antijuridicidad, y en lo que tiene que ver con el dolo tan sólo se dijo que los presupuestos objetivos resultan suficientes para deducir la intención criminal. En lo que atañe al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, manifiesta el censor que la motivación del fallo se lleva a cabo en tres sucintos párrafos.

En el primero de ellos, dice, el Tribunal realiza afirmaciones sin contar con respaldo probatorio. Por ejemplo, que era indispensable acudir a la licitación pública por tratarse de una modalidad cofinanciada, pese a que el convenio no exige tal requisito; se informa, además, que en el proceso de contratación no fueron invitadas a competir otras personas, lo cual no corresponde a la realidad porque los ingenieros civiles Iván Darío Suescún, José Ignacio Quintero Corzo y Oscar Javier Pérez Ruiz, manifestaron haber sido invitados por el Alcalde para realizar las obras, pero ellos no aceptaron.

De lo anterior deduce el casacionista que se presentó ausencia total de motivación porque no fueron analizados los elementos del tipo, particularmente el provecho ilícito indispensable para poder afirmarse que se produjo un acto delictivo. Al parecer, dice, el Tribunal pretende suplir esta deficiencia cuando sostiene que la conducta se llevó a cabo con el propósito de colaborarle económicamente al ingeniero, lo que, en opinión del libelista, resulta ser una afirmación falsa por carecer de respaldo probatorio.

Considera, entonces, que en la sentencia atacada hay falsa motivación, pues en ninguno de los tres párrafos el Tribunal hace referencia a la tipicidad o la antijuridicidad de la conducta. En cuanto al dolo, se limita a decir que lo deduce de la prueba acumulada en autos, pasando luego a la individualización de la pena. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación y remitir el diligenciamiento al Tribunal de origen para que profiera el fallo de segunda instancia ajustándose a las formalidades legales.

SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación indirecta de normas de derecho sustancial) Con apoyo en la causal primera denuncia que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión, y falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, lo que significó la aplicación indebida de los artículos 144 y 146 del Código Penal de 1980, y la falta de aplicación de los artículos 2, 3, 4, 5, 35, 36 y 40-4 ejusdem, a cuya transgresión se habría llegado a través de inaplicar los artículos 246, 247 y 254 del Estatuto Procesal de 1991.

Anota que “el fallo incurre en los errores de hecho que se denuncian porque dedica al análisis probatorio menos de cuatro breves páginas”, y se construye la decisión con fundamento en el acta de posesión del alcalde, la denuncia, la declaración de Carmenza Bonilla de Cordón y la aceptación de la renuncia al cargo presentada por Edil Aparicio Barón. Sostiene que el tribunal incurrió en falso juicio de identidad al apreciar la denuncia de Rafael Reyes Figueroa, toda vez que sólo tomó en cuenta la manifestación de que Edil Aparicio Barón fue secretario de obras públicas del Municipio, sin apreciar el aparte donde sostiene tener conocimiento de haberse dado inicio a la ejecución de la obra.

Este mismo tipo de error, dice, se cometió al apreciar las indagatorias de Emiro Gustavo Duarte Sepúlveda y Edil Aparicio Barón. En relación con el primero de estos dos medios, por no haber considerado la manifestación relativa a que se pasó por alto tener en cuenta las inhabilidades previstas en la ley 80 de 1993, que su actuar fue de buena fe ya que no contó con asesoría, y que no se podía realizar licitación por falta de tiempo para ello.

Tampoco la explicación relativa a que son pocos los ingenieros que quieren laborar en dicha zona por razones de orden público, porque los precios eran muy ajustados y en razón a que debían pagar una parte a la guerrilla. En cuanto concierne a la indagatoria de Aparicio Barón, sostiene que el sentenciador omitió tomar en consideración lo manifestado en el sentido de que el Alcalde le ofreció un contrato para no perder unos recursos provenientes de un convenio de cofinanciación con el DRI, y haber firmado el contrato sin conocer que existía una inhabilidad, por lo cual su actuación fue de buena fe.

Agrega que se incurrió en falso juicio de existencia por omisión en relación con la inspección judicial practicada en la Alcaldía Municipal de San Mateo que informa sobre la terminación de la obra; las actas de iniciación, de modificación y cantidades y de finalización de la obra; la declaración de Juan Diego Polanco, Secretario de Obras Públicas y Planeación del Municipio de San Mateo, quien informó sobre el recibo de las obras pactadas; la indagatoria de Martín Abdón López Peña, quien refirió haber sido invitado verbalmente a contratar con el municipio y que la obra contratada se realizó en su totalidad; el acta de audiencia de conciliación prejudicial que tenía por objeto el pago del saldo de la obra ejecutada por el ingeniero Barón; y el auto del Tribunal Adminsitrativo de Boyacá, mediante el cual se aprueba el acuerdo conciliatorio a que se ha hecho referencia. Anota, además, que el falso juicio de existencia se presentó asimismo en relación con otras pruebas “que demuestran la ausencia de dolo, por cuanto el alcalde no actuó con el conocimiento y la voluntad de infringir normas penales” y evidencian “que los contratantes entendieron que en su acción no concurrían las exigencias necesarias para ubicar su conducta en el artículo 146 del C.P., (error de tipo)”.

Esto por cuanto el alcalde se encontraba frente a dos motivos legales que lo autorizaban para contratar directamente. El primero, relacionado con la menor cuantía del contrato y, el segundo, con la falta de voluntad de participación, previsto por el artículo 24 de la ley 80 de 1993. En tal sentido, el libelista menciona que el juzgador ignoró la constancia del Alcalde Municipal de San Mateo, donde se indica que el municipio se halla catalogado en la sexta categoría y por razón de ello puede contratar directamente hasta por la suma de 125 salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 80 de 1993 y el artículo 38 del decreto 2150 de 1995; y la constancia del Alcalde Municipal de San Mateo donde se informa que el presupuesto de rentas y gastos para la vigencia de 1997 ascendió a 2.109.959.705.72, con la cual se establece que se hallaba dentro de los límites para contratar.

También se ignoró, dice, la inspección practicada a la Alcaldía de San Mateo donde se determina que se suscribieron los respectivos contratos de obra, se expidieron las pólizas de cumplimiento y se hizo la respectiva disponibilidad presupuestal; y las pólizas de seguro de cumplimiento identificadas con los números 7192351, 7199228, 7242772 y 7242773, con las cuales se garantiza el cumplimiento, buen manejo del anticipo, pago de salarios y prestaciones sociales y estabilidad de la obra.

Con estos medios, anota, se acredita que los requisitos básicos de la contratación directa se cumplieron, toda vez que hubo contrato escrito, se contrató con personal calificado, se expidieron las pólizas de rigor, y se hizo la respectiva disponibilidad presupuestal. Descartan, por tanto, la tipicidad de la conducta y la intención de violar la ley.

El juzgador también dejó de apreciar el testimonio de los ingenieros civiles Iván Darío Suescún, José Ignacio Quintero Corzo y Oscar Javier Pérez Ruiz, con los cuales se demuestra que no tuvieron en realidad voluntad de participar en la contratación, entre otras razones por tratarse de una zona de orden público, con lo que se pone en evidencia que el alcalde contaba con varios motivos para contratar directamente y se muestra la ausencia de un comportamiento doloso.

Por ello, dice el censor, resulta creíble la manifestación del alcalde cuando sostiene que su actuar fue de buena fe y que el único error que cometió fue no haber contado con suficiente asesoría. Finalmente, denuncia que el juzgador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia al apreciar parcialmente la declaración y la indagatoria rendidas por Carmenza Bonilla de Cordón, Tesorera de la Alcaldía de San Mateo cuando manifiesta no haberse enterado que Edil Aparicio Barón se hallaba inhabilitado para contratar con el municipio.

En el acápite que el casacionista destina a la “incidencia de la violación”, manifiesta que si el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de apreciación probatoria a que ha hecho referencia, habría absuelto al procesado de los cargos formulados. Esto por cuanto en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, las pruebas omitidas demuestran que EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA no actuó con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí o el contratista, lo que implica “atipicidad relativa de la conducta” ya que la obra se ejecutó, hoy sirve a la comunidad e incluso se reconoció su pago en una conciliación confirmada judicialemente.

Agrega que las pruebas ignoradas demuestran que no se lesionó materialmente el bien jurídicamente tutelado, y de ellas también se establece que los procesados actuaron bajo la convicción de que no infringían la ley penal, pues creyeron que estaban obrando lícitamente y con honestidad para que no se perdieran los dineros de la cofinanciación aportados por el DRI, máxime cuando no son abogados, ejercían sus labores en lugares apartados donde hay problemas de orden público y les faltó asesoría y capacitación. Con base en esto, después de hacer referencia a las consideraciones del fallo de primera instancia respecto del cual sostiene que no es violatorio de la ley sustancial, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación y proferir fallo absolutorio de reemplazo (fls. 40 y ss.).

Concepto del Ministerio Público.- La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, frente las demandas y los cargos contenidos en ellas, anota que se ocupará en primer lugar de la censura relativa a la nulidad que al amparo de la causal tercera se presenta como principal en ambos libelos, por considerar que es sustancialmente idéntica, y luego, de las relacionadas con la violación directa e indirecta de la ley sustancial, postuladas bajo la égida de la causal primera en cada uno de ellos.

PRIMER CARGO. ( Principal en ambas demandas. Nulidad por falta de motivación de la sentencia) Después de hacer alusión a los requisitos que deben observarse para que la casación por este motivo resulte procedente, la Delegada de la Procuraduría considera que, no obstante ser escueta, la sentencia de segunda instancia contiene las respuestas a las inquietudes planteadas en la impugnación contra el fallo de primer grado presentadas por la Fiscalía, así como la fundamentación requerida para garantizar su controversia por los sujetos procesales y el control en sede extraordinaria, por lo que, contrario al parecer de los demandantes, no habría ausencia de motivación. De acuerdo con la realidad procesal, el Tribunal fijó los hechos sobre los cuales no se presenta ninguna discusión, hizo un recuento de la actividad procesal llevada a cabo, precisó el motivo de inconformidad de la Fiscalía, los cuales avaló en el pronunciamiento materia de impugnación extraordinaria, y concluyó en la responsabilidad penal de los procesados.

Para esto, tuvo en cuenta el acta de posesión del alcalde DUARTE SEPÚLVEDA, la denuncia penal formulada por el Personero Municipal de San Mateo, el testimonio de Carmenza Bonilla de Cordón, tesorera del mismo municipio, el acto administrativo mediante el cual se acepta la renuncia presentada por EDIL APARICIO BARÓN al cargo de Secretario de Obras Públicas, y el contrato suscrito 19 días después de que éste había finalizado su gestión oficial.

En cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, imputado únicamente al Alcalde, el Tribunal estimó que la prueba aportada evidencia desconocimiento absoluto del procedimiento contractual, y, además, lo fraccionó para obviar el trámite licitatorio. Agregó que el Ingeniero APARICIO no formaba parte del registro de proponentes, ni allegó cotización de las obras, y se adujo el pliego de condiciones de la faena por ejecutar.

Tampoco se convocó a otras personas interesadas en competir, ni los trabajos se recibieron por interventor ni con la anuencia del Ministerio Público. Consideró el juzgador que el alcalde actuó con el propósito de colaborarle económicamente al ingeniero contratista, y pactó con él sin observar los requisitos legales esenciales, por lo que su conducta debe atribuírsele a título de dolo ya que la prueba demuestra que tenía comprensión cabal de lo que hacía y orientó su voluntad a conseguir el resultado propuesto.

Finalmente, en capítulo separado, el juzgador de segunda instancia, explicó las consecuencias punitivas correspondientes a cada uno de los acusados por razón de los delitos que encontró acreditados. De esta manera, dice, la sentencia impugnada contiene los argumentos fácticos y jurídicos indispensables para entender las razones por las cuales resultaron condenados los señores DUARTE SEPÚLVEDA y EDIL APARICIO BARÓN, los cuales permiten la discrepancia por los sujetos procesales tanto en lo relativo a la apreciación de la prueba como en lo concerniente a las consecuencias jurídicas derivadas de dicha actividad.

Por razón de lo anterior, considera que el cargo de nulidad por falta de motivación no puede prosperar. SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA DE EDIL APARICIO BARON. Contrario a la apreciación de la demandante, la Delegada del Ministerio Público considera que no es cierto que el Tribunal hubiera omitido el análisis de los elementos subjetivos del delito imputado al procesado APARICIO BARON.

En la sentencia impugnada se dejó establecido probatoriamente, que pese a la prohibición contenida en el numeral 2º, literal a) del artículo 8º de la ley 80 de 1993, EDIL APARICIO BARÓN suscribió un contrato administrativo con el Alcalde de San Mateo, tan sólo 19 días después de haber sido aceptada su renuncia al cargo de Secretario de Obras Públicas del mismo municipio.

El Tribunal acogió los planteamientos del ente acusador y consideró que la conducta llevada a cabo lesiona materialmente el bien jurídico protegido en el artículo 144 del Código penal de 1980, en razón a que quebranta los postulados de pulcritud y transparencia, el derecho de terceros para hacer obras estatales y el interés de la comunidad de contar con el mejor contratista en garantía de la correcta inversión de los dineros públicos.

Precisó, que con dicho comportamiento se vulneró la moralidad pública y la función administrativa en materia contractual, puesto que siendo conscientes de la inhabilidad del ingeniero contratista, voluntariamente decidieron llevar a cabo el negocio jurídico, contrariando de este modo la prohibición para los servidores públicos de contratar con las entidades públicas dentro del año siguiente a la fecha de su retiro.

Al proceder EDIL APARICIO BARON a contratar pese a estar inhabilitado, violó el bien jurídico de la administración pública al no actuar con la pulcritud y transparencia que le eran exigibles. Esta lesividad también la encontró acreditada el Tribunal, por la probada experiencia que en materia de contratación tenía el procesado, pues por su condición de Secretario de Obras Públicas debió tramitar contratos hasta la fecha de su retiro como tal.

Además, el juzgador concluyó que tanto EDIL APARICIO como el Alcalde actuaron dolosamente, por el hecho cierto de la sorpresiva renuncia del acusado un poco antes de finalizar el mandato del alcalde y la desvirtuada explicación de querer invertir de buena fe los recursos del DRI para no perderlos, en cuanto que conociendo de la inhabilidad, libre y voluntariamente decidieron contrariar el estatuto de contratación administrativa, lo cual resulta más que suficiente para predicar el aspecto subjetivo del delito.

Por lo anterior considera que el cargo no debe prosperar. SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA DE EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA. La Delegada de la Procuraduría comienza por advertir que el libelista incurre en defectos de técnica insalvables que conducen a desnaturalizar el cargo y ello de entrada impide su prosperidad. Después de recordar en qué consiste y cómo se demuestran los errores de hecho en la apreciación probatoria, manifiesta que el censor no respetó dichos parámetros técnicos.

Por el contrario, se limitó a fusionar argumentos referidos al falso juicio de existencia por preterición y al falso juicio de identidad por omisión parcial de la prueba, para dar a conocer, a manera de alegato de instancia, su inconformidad respecto de lo que él considera insuficiencia probatoria para establecer la antijuridicidad material y la culpabilidad de los dos delitos que el Tribunal dedujo en contra del alcalde DUARTE SEPÚLVEDA.

Al margen de lo anterior, anota que no asiste razón al censor en la postulación del ataque. Esto por cuanto el Juez colegiado encontró acreditado el delito de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades con el acta de posesión del alcalde, la denuncia penal, el testimonio de la tesorera del municipio, el acto administrativo a través del cual se aceptó la renuncia de EDIL APARICIO BARÓN, y el contrato de obra pública suscrito el 25 de noviembre de 1997 entre éste y DUARTE SEPÚLVEDA.

Estas pruebas, permitieron establecer que el alcalde conocía de la inhabilidad del contratista, en razón a que había sido su secretario de obras públicas hasta 19 días antes de la celebración del contrato que tenía por objeto la construcción de alcantarillas en algunas carreteras veredales del mismo municipio donde acababa de laborar como servidor público.

La circunstancia de haber tramitado el contrato en las aludidas condiciones, permite concluir que realmente transgredió la moral pública y la función administrativa en materia de contratación. El demandante no desvirtuó el mérito persuasivo de estas pruebas, y las que cita como omitidas apenas dan cuenta de la efectiva realización de las obras contratadas y del pago de las mismas, pero ello resulta irrelevante para la configuración de esta conducta punible.

En lo que respecta al contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el Tribunal consideró que la prueba aportada al proceso evidencia el total desconocimiento del procedimiento contractual, en tanto que se fraccionó para omitir la licitación o concurso de méritos y, además de ello, el contratista no formaba parte del registro de proponentes.

Tampoco allegó cotizaciones de las obras, no se adujo pliego de condiciones, no se convocó a otras personas interesadas en competir ni se designó al interventor de la obra en la forma convenida con el DRI. Adicionalmente, las actas sólo fueron firmadas por los implicados en el proceso como si se tratara de un contrato de naturaleza privada.

Esta realidad histórica, dice, aparece establecida no sólo de las pruebas que el Tribunal citó en su providencia, y de las cuales emerge la intención dolosa del entonces Alcalde DUARTE SEPÚLVEDA, de violar los principios de transparencia, moralidad e igualdad que rigen la función administrativa en materia contractual, sino también de los otros elementos intrínsecos valorados por el ad quem.

Entre éstos destaca la experiencia del ingeniero EDIL APARICIO BARÓN en estas materias, toda vez que se había desempeñado como Secretario de obras públicas de San Mateo entre el 4 de enero de 1993 y el 5 de noviembre de 1997; los 19 días transcurridos entre la aceptación de la renuncia y la celebración indebida del contrato; y la inminente terminación del mandato del Alcalde el 31 de diciembre de 1997.

Por lo anterior, la Delegada del Ministerio Público considera que no resulta desacertada la deducción del ingrediente subjetivo que en ese momento exigía el artículo 146 del decreto 100 de 1980, cuando en la sentencia acusada se sostuvo que el alcalde dirigió su voluntad a favorecer económicamente al ex secretario de Obras Públicas. De este modo, sostiene, ninguna importancia tienen las pruebas que el demandante cita como omitidas en este caso, pues a más de que no las confrontó con los elementos de juicio apreciados por el sentenciador, ellas apuntan a probar que la obra se ejecutó, que sirve a la comunidad, que el pago se reconoció en conciliación confirmada judicialmente, y que lo pretendido por el Alcalde fue agotar los recursos del DRI, aspectos todos que en ningún momento fueron desconocidos por las instancias, pero que son irrelevantes a la hora de establecer la conducta ilícita de EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA, lo cual determina que el cargo no deba prosperar.

Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia acusada (fls. 5 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: De acuerdo con el criterio de prioridad con que deben abordarse las censuras en casación, al cual se avienen los demandantes, la Corte aprehenderá primero el estudio conjunto de los cargos formulados con apoyo en la causal tercera los cuales se fundan en idéntico supuesto y conducen a igual solución, pues de prosperar, ningún sentido tendría abordar el estudio de los postulados con apoyo en el motivo primero. PRIMER CARGO.

( Principal en ambas demandas. Nulidad por violación del debido proceso. Defectos de motivación de la sentencia). Cuando se plantea en sede de casación nulidad de la sentencia, por defectos de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio. Resulta indispensable demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos (Cfr. Cas. mayo 22/03.

Rad. 20756). La primera hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico o jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se fundamenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, y la cuarta cuando la fundamentación es manifiestamente especulativa.

Los casacionistas en este caso, incurren en una confusión de índole conceptual al equiparar, equivocadamente, las nociones de falta de motivación y falsa motivación probatoria, y considerar que ambos vicios pueden ser atacados en casación por la vía de la causal tercera. La falta de motivación, determinante de la nulidad, se presenta cuando el juzgador no expone las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión, o lo hace de manera deficiente o incompleta.

La falsa motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores de apreciación de las pruebas. En el primer evento, se está en presencia de un error in procedendo que debe ser planteado dentro del ámbito de la causal tercera.

En el segundo, de uno in iudicando, que sólo puede ser propuesto en el marco de la primera, cuerpo segundo. Siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, o valora su mérito persuasivo con transgresión de las reglas de la sana crítica, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía del motivo primero, cuerpo segundo, con indicación del tipo de error cometido, la prueba o pruebas sobre las que recae, y demostración de su trascendencia para variar las conclusiones fácticas del fallo y, por ende, la declaración del derecho contenida en su parte resolutiva.

Recuérdese que la defensora de EDIL APARICIO BARÓN expone que “la providencia es lacónica y violatoria del debido proceso” de lo cual concluye que “hay falta de motivación, pues se han afirmado hechos no demostrados y simples suposiciones del juzgador sin analizar el conjunto probatorio ” (fl. 32 cno. Trib.). Y el defensor de EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA, reprocha que el juzgador hubiere deducido la tipicidad del comportamiento denominado violación del régimen de inhabilidades “de la indagatoria, la denuncia, un testimonio y dos documentos.

Esto en principio parece correcto, pero la deficiencia surge a continuación cuando en dos párrafos: el primero de 9 renglones y el segundo de 12 (folio 8 de la sentencia) pretende motivar la antijuridicidad y la culpabilidad”. En cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, agrega el censor: “En el primer párrafo el Tribunal hace afirmaciones sin el respaldo probatorio que pueda tener para formularlas, como decir por ejemplo que era indispensable la licitación por tratarse de modalidad cofinanciada cuando el convenio que aparece al folio 44 no exige tal requisito; de la misma manera se informa que no fueron convocadas a competir otras personas, hecho igualmente falso porque los ingenieros civiles Iván Darío Suescún (fl. 242), José Ignacio Quintero Corzo (fl. 244) y Oscar Javier Pérez Ruiz (fl. 246) declaran que sí fueron llamados por el alcalde para realizar las obras, pero ellos no aceptaron”.

Estos apartes de las demandas evidencian que la discrepancia de los casacionistas con el fallo de segunda instancia radica no en la falta de motivación sino en la fijación de los hechos y la aplicación de las correspondientes consecuencias jurídicas, para lo cual la vía acertada no es la causal tercera, sino la primera por violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial derivada de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.

Además de esta manifiesta contradicción en los términos del ataque, los casacionistas no explican de qué manera la informalidad denunciada pudo haber conculcado garantías fundamentales de sus asistidos. Su alegación se queda en el terreno del simple enunciado, y de las afirmaciones genéricas, sin precisar en qué consistió o de qué manera los aspectos supuestamente omitidos o confusamente analizados (antijuridicidad y culpabilidad), repercuten negativamente en el debido proceso constitucional, el ejercicio del derecho de defensa, o incidieron en la declaración de responsabilidad de DUARTE SEPÚLVEDA y APARICIO BARÓN. Al margen de lo anterior, los demandantes tampoco se percatan de que las sentencias de primer y segundo grado integran unidad jurídica indisoluble en los aspectos que no hubieren sufrido modificación con ocasión del pronunciamiento del ad quem.

En razón de ello, dejan de tomar en cuenta que en la sentencia de primera instancia el juzgador dejó establecida no sólo la realización objetiva de los comportamientos materia de investigación y juzgamiento, sino su contrariedad con el ordenamiento jurídico, sólo que consideró que no existía clara evidencia de que los procesados hubieren actuado con conocimiento y voluntad de transgredir la ley, siendo éste el único aspecto debatido por el ente acusador al interponer apelación contra la decisión absolutoria.

Dijo el a quo: “Se sabe que el 25 de noviembre de 1997, se celebró un contrato entre el Municipio de San Mateo, representado por su Alcalde EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA, y el Ingeniero EDIL APARICIO BARÓN, quien días antes había desempeñado el cargo de Secretario de Obras de la misma localidad. El objeto del aludido contrato de obra pública tenía que ver con la construcción de alcantarillas y mantenimiento de la vía ‘Miradero, anillo porqueras, empalme de El Cocuy, entre otros, en desarrollo de un proyecto suscrito entre el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural ‘DRI’ y el Municipio de San Mateo”.

“Se ha establecido, de igual manera, que en desarrollo del prealudido contrato no se cumplieron los requisitos establecidos para su realización, particularmente los señalados en la Ley 80 de 1993, pues, de una parte, no se realizó la licitación pertinente y, de otra, se contrató con una persona que se hallaba incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2º, artículo 8, literal a) de la citada ley, como quiera que el Ingeniero APARICIO BARÓN se había desempeñado como secretario de obras públicas y planeación del Municipio, sin que hubiera transcurrido un año desde el momento de su desvinculación de la administración hasta la fecha de la celebración del contrato.

“ De acuerdo con lo anterior, no existe duda en cuanto a la materialidad de los ilícitos averiguados, puesto que procesalmente se ha establecido con la prueba testimonial y documental arrimada a los autos y con la propia versión de los acusados, quienes aceptan que la contratación se realizó en la forma descrita, llevados por el único afán de no dejar perder el auxilio otorgado por el ‘DRI’ y para servir de esta manera a los moradores del sector”.

(…) “De acuerdo con lo anterior, hallamos que en este momento no se tiene prueba clara de que el ex alcalde y el ex secretario de obras del Municipio se San Mateo hubieran asumido una actitud consciente y voluntariamente dirigida a contrariar su deber de llenar los requisitos exigidos para las tantas veces aludida contratación” (se destaca) (fls. 531 y 532-1).

Establecido entonces que la realización objetiva de los comportamientos materia de investigación y juzgamiento no era objeto de discusión ante la segunda instancia, el Tribunal concluyó en la responsabilidad penal de los enjuiciados tras analizar que las conductas llevadas a cabo por APARICIO BARÓN y DUARTE SEPÚLVEDA eran típicamente antijurídicas y culpables en la medida en que, sin mediar causal de permisión legal, con conocimiento y voluntad de la antijuridicidad de su proceder, lesionaron los valores de moralidad y transparencia que rigen la contratación estatal y, con ello el bien jurídico administración pública.

En relación con el injusto típico de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, imputado a ambos acusados, el Tribunal se apoyó en las indagatorias de EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA y EDIL APARICIO BARÓN, el acta de posesión de aquél como Alcalde Municipal, la denuncia formulada por RAFAEL REYES FIGUEROA, la declaración rendida por Carmenza Bonilla de Cordón, el acto administrativo mediante el cual se aceptó la renuncia de APARICIO BARÓN al cargo de Secretario de Obras Públicas del Municipio de San Mateo y el documento relativo al contrato celebrado entre ambos procesados, 19 días después de que éste hubiere hecho dejación del destino oficial.

Las siguientes fueron sus palabras: “ Esa eventualidad inhabilitante, en razón de las funciones asignadas era suficientemente conocida por los sujetos activos, sin que su conducta encuentre respaldo en nuestro ordenamiento legal, ya que el análisis de antijuridicidad no demuestra que actuaran dentro de causal excluyente de culpabilidad por ausencia de intención dolosa, como lo afirma el juzgado, pues una atenta lectura del art. 144 CP, determina que entre sus elementos no figura específico propósito, sino sólo es presupuesto dogmático imprescindible, que quien delinca sea empleado oficial y en ejercicio de sus facultades tramite un contrato con violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

“ Surge de lo anterior, que los encausados desarrollaron una actividad psicofísica idónea para infringir la ley penal, ya que el obrar alcanzó objetividad jurídica cuando a pesar de existir concreta prohibición, se realizó la conducta material de contratar las obras de alcantarillado necesarias en el municipio. No debe olvidarse que lo dicho incluye igualmente al señor Ingeniero, porque al pactar con el Estado se considera como particular que cumple funciones públicas al tenor de los arts. 26 y 56 Ley 80-93, y por tanto, aunque en indagatoria admite haber leído la ley de contratación administrativa sin advertir que estaba incluido en esa cortapisa, es factible deducirle responsabilidad, porque al desempeñar durante un tiempo considerable el oficio municipal, tenía experiencia suficiente en ese tema y sin embargo, bajo juramento, al obligarse manifestó dolosamente lo contrario, o sea que es eficaz destinatario de represión penal” (se destaca) (fl. 8 cno. Trib.).

Lo expuesto por el Tribunal no podía ser de otra manera. No admite ninguna discusión que el desconocimiento de factores de inhabilidad o de procedimientos previamente establecidos para la contratación, por sí solo atenta contra los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que constitucionalmente informa el ejercicio de la función administrativa al servicio de los intereses generales.

En efecto, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, “aunque se presumiera el reporte de un beneficio económico coyuntural para la administración por el contratista ilegalmente seleccionado, lo cierto es que la ilegitimidad del medio ya le ha ocasionado un daño al propio aparato administrativo y a terceros, porque a la postre resultan más costosos política y económicamente los métodos basados en el tráfico de influencias y la contraposición de intereses” (cfr. sent. sept. 3/01.

M. P. Dr. Gómez Gallego. Rad. 16837). Y en cuanto al injusto típico de contrato sin cumplimiento de requisitos legales imputado únicamente al alcalde EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA, precisó el ad quem que la prueba aportada evidencia manifiesto desconocimiento del régimen contractual, en cuanto por razón de la cuantía, la modalidad cofinanciada y el objeto único, obligaban a la administración a realizar un solo contrato bajo la modalidad de licitación o concurso de méritos.

En lugar de ello, el alcalde lo fraccionó para obviar el trámite exigido por el ordenamiento, el contratista no aparecía inscrito en el registro de proponentes ni presentó cotización de las obras por realizar. Tampoco se elaboró pliego de condiciones de la faena por ejecutar, ni se convocó a otras personas interesadas en competir, y, finalmente, los trabajos no se recibieron por interventor con anuencia del Ministerio Público.

Respecto de la conciencia de la antijuridicidad de la conducta por parte de los encausados, y la orientación de la voluntad a la violación de la ley, precisó el ad quem: “Ante esta realidad histórica, es inobjetable que se vulneraron los principios de buena fe y transparencia que deben campear en la contratación administrativa, ya que se lesionó la confianza que deben tener los asociados respecto del acuerdo de voluntades y esa circunstancia repercutió en restar oportunidad a los demás proponentes que tuvieran interés en ejecutar las obras municipales, pautas éstas que son irremplazables en las diversas etapas que conforman la negociación. “Así las cosas, los efectos contenidos en el art. 146 CP aquí tienen concreción, pues como empleado oficial en ejercicio de sus funciones, con propósito de colaborarle económicamente al ingeniero, pactó con él sin observar los requisitos legales esenciales, o sea, que para observar el principio de legalidad del delito debe admitirse, que el acontecer reúne todos los requisitos, descriptivos, normativos y subjetivos que lo hacen típico, conducta que debe atribuirse a título de dolo porque la prueba acumulada en autos demuestra, que el encausado tenía comprensión cabal de lo que hacía y el deseo de conseguir su resultado, sin otra consideración que la del designio censurado, de manera que ha de tenérsele como imputable y acreedor de las consecuencias jurídicas, atribuidas por el legislador a quien vulnera normas sustantivas penales” (se destaca) (fls. 9 y 10).

Ello indica, contrario al planteamiento de los recurrente, que el juzgador de alzada sí analizó todos los elementos que integran los injustos típicos por cuya realización fueron convocados a juicio los procesados. Cosa distinta es que no le hubiere conferido a las pruebas el mérito persuasivo que los libelistas reclaman, pero esto no significa que por ello la sentencia acuse defectos de motivación como para que la casación por dicho motivo resulte procedente.

Y si bien el Tribunal no adoptó dentro de la sentencia el mismo esquema del delito que al parecer se comparte por los casacionistas, esto, en criterio de la Corte, no significa que hubiere incurrido en error alguno, menos de la trascendencia que reclaman. En sede extraordinaria lo que se juzga es la incorrección jurídica del fallo, no el esquema del delito que maneja o la escuela jurídica en la que se inscribe, ni la manera como el juzgador respondió los planteamientos de las partes o estructuró su decisión, pues lo importante es que la sentencia comprenda de manera explícita el respectivo juicio sobre la evidencia probatoria, exprese sin ambigüedad los argumentos jurídicos de sus conclusiones y contenga una respuesta clara y precisa a las alegaciones presentadas por los sujetos procesales, de manera que facilite su controversia fáctica o jurídica por las partes, como aquí acontece.

Es tanto esto, como tinosamente se resalta por la Delegada, que los censores, sobre la base de comprender los argumentos expuestos por el Tribunal, también critican en cargos separados la apreciación probatoria y la selección de las disposiciones sustanciales aplicadas al caso, lo que denota que el derecho de contradicción no se ha visto menoscabado en este caso.

Entonces, ante la falta de fundamento en la postulación de los cargos, éstos no prosperan. SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE EDIL APARICIO BARON (Violación directa de normas de derecho sustancial). Los defectos técnicos y de fundamentación que la censura ostenta, dan al traste con las aspiraciones desquiciatorias de la defensa de este procesado.

En esencia lo que sostiene es que, en su criterio, el Tribunal no analizó todos los supuestos del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, pues omitió evaluar la antijuridicidad y la culpabilidad del comportamiento atribuido a su asistido, y, en razón de ello, considera que se le atribuyó tan sólo responsabilidad objetiva, proscrita por el ordenamiento.

Esto se patentiza en el siguiente aparte del cargo en comento: “En conclusión, el fallo al no analizar todos los supuestos del hecho punible violó la ley sustancial. Ésta es una auténtica garantía penal de naturaleza democrática y liberal. En consecuencia, en el modelo de estado de derecho democrático no se puede permitir que se condene a nadie sin analizar en debida forma la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Sería romper con ese modelo, como sucede en el fallo que se censura, que se basa en la responsabilidad objetiva, olvidando que bajo el principio de responsabilidad subjetiva no puede ser condenado sino el que se sabe y quiso cabalmente delinquir” (fls. 38-39 cno. Trib.). Un planteamiento de esta índole, sólo podía ser propuesto al amparo de la causal tercera por defectos de motivación en el fallo (Cfr. Sent.

Cas. mayo 22/03. M.P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. Rad. 20756), y a lo cual ya se dio respuesta en el cargo que precede, y no por la primera que en esta censura equivocadamente se invoca. En tales condiciones, de ser cierto que el juzgador incurrió en los anotados desaciertos de fundamentación, resulta evidente que la Corte no estaría en posibilidad de conocer los sustentos fácticos o jurídicos de la decisión atacada ni, por supuesto, juzgar la corrección jurídica de éstos, siendo la nulidad la única solución plausible.

Para que el cargo por violación directa tuviera alguna viabilidad, competía a la demandante demostrar que el juzgador encontró acreditados los supuestos fácticos de las disposiciones sustanciales que denuncia como transgredidas y sin embargo omitió su aplicación en la parte resolutiva, y al mismo tiempo que los hechos que declaró probados en la actuación no corresponden a las normas que decidió aplicar, todo lo cual determinó la violación directa de la ley que pretende denunciar.

Como así no procede, y además no expresa ni demuestra cuáles serían los fundamentos fácticos y jurídicos en que habría de apoyarse la Corte para trocar la sentencia de condena en absolutoria, es claro que la censura amerita desestimación. SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA (Violación indirecta de normas de derecho sustancial).

La jurisprudencia de esta Corte repetidamente ha dado en sostener que los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador omite apreciar una prueba que obra en el proceso o porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia). También, cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad).

Asimismo, cuando sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error.

Para esto tiene por carga indicar cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta avenido a la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.

Además, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea necesariamente implica tener que realizar un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.

No de manera insular sino en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial.

En este sentido no puede dejarse de considerar que es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. En este caso, el demandante sostiene que el juzgador incurrió en falsos juicios de existencia por omisión y falsos juicios de identidad en la apreciación de algunos medios, yerros que de no haber cometido, habrían dado lugar a absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados.

Esto, porque con ellas se demuestra la atipicidad relativa de la conducta ya que “no actuó con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí o el contratista”, la ausencia de antijuridicidad material y el error de tipo que excluye el dolo, sin que se decida expresamente por ninguna de dichas categorías que dogmáticamente integran el injusto, restándole, de contera, todo viso de claridad y precisión a su planteamiento.

Además de este desacierto de orden técnico, de suyo suficiente para desestimar la censura, el casacionista no aborda el proceso demostrativo completo. Esto si se tiene en cuenta que por parte alguna de su alegato se da a la tarea de valorar de nuevo el conjunto probatorio, incluyendo aquellos medios apreciados por el juzgador sobre los que no concurre ningún tipo de error y sirvieron de sustento a su decisión, a fin de que pudiera demostrar cómo la corrección de los yerros que noticia daría lugar a modificar los supuestos fácticos del fallo, y, por ende, la parte resolutiva, en sentido sustancialmente distinto y opuesto a la declaración del derecho contenida en ella.

Así, el juzgador de segunda instancia encontró acreditado que el procesado EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA realizó el injusto típico de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, para lo cual tomó en cuenta la denuncia formulada por el doctor RAFAEL REYES FIGUEROA, la indagatoria rendida por el Alcalde, el acta de posesión, la declaración de la Tesorera Carmenza Bonilla de Cordón, el decreto 041 del 5 de noviembre de 1997 mediante la cual se aceptó la renuncia al cargo de Secretario de Obras Públicas presentada por EDIL APARICIO BARON y el contrato suscrito con éste, 19 días después de haber dejado el cargo.

Con este norte desechó las explicaciones del acusado en cuanto dijo haber actuado de buena fe y por la premura de vencerse la vigencia fiscal, pues tenía conocimiento de la inhabilidad que pesaba sobre el contratista ya que se había desempeñado al servicio de la administración municipal como secretario de obras hasta el 5 de noviembre de 1997, y sólo 19 días después de esta fecha, es decir sin haber transcurrido un año, tiempo durante el cual quedaba inhabilitado para contratar con la administración, celebró el contrato por el cual ha sido procesado.

El demandante no dedicó espacio alguno a controvertir estas pruebas. Sostiene tan sólo que el sentenciador incurrió en falso juicio de identidad en la indagatoria de EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA cuando dijo haber actuado de buena fe, y la indagatoria de EDIL APARICIO BARÓN al exponer que no sabía de la existencia de la inhabilidad, sin tomar en cuenta que esta buena fe y dicha falta de conocimiento fueron objeto de consideración por el ad quem al descartar la pregonada buena fe de la conducta y sostener que “esa eventualidad inhabilitante, en razón de las funciones asignadas, era suficientemente conocida por los sujetos activos, sin que su conducta encuentre respaldo en nuestro ordenamiento legal, ya que el análisis de la antijuridicidad no demuestra que actuaran dentro de causal excluyente de culpabilidad por ausencia de intención dolosa” (fl. 8).

Por manera que el falso juicio de identidad sobre los aludidos medios, no encuentra comprobación en las declaraciones del fallo, como contrariamente se sostiene por el demandante. Igual ocurre con el falso juicio de existencia que el casacionista pretende denunciar en relación con el testimonio de Carmenza Bonilla de Cordón, en cuanto el Tribunal sí apreció su dicho al sostener que “como Tesorera recuerda, que EDIL APARICIO BARÓN ocupó el oficio de Secretario de Planeación Municipal y se retiró en noviembre 97, es decir, pocos días antes de él obligarse mediante contrato administrativo” (fl. 8).

Sobre este medio, el casacionista incurre en el desacierto técnico de confundir el falso juicio de existencia por omisión con el falso juicio de identidad por cercenamiento del medio. Aún de llegar a suponerse que éste último tipo de error probatorio es el que pretende denunciar, de todos modos el aludido yerro carece de entidad suficiente para desquiciar el fallo.

Esto en razón a que la mencionada testigo sólo manifiesta que ella no sabía que EDIL APARICIO BARÓN estuviera inhabilitado para contratar, no que le constara que este procesado o el alcalde no tuvieran conocimiento de dicha prohibición (fls. 37 y 139). Ahora, en cuanto tiene que ver con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el casacionista manifiesta que se incurrió en falso juicio de identidad al apreciar la denuncia de Rafael Reyes Figueroa, en cuanto, según dice, no tuvo en cuenta el aparte donde refiere tener conocimiento de haberse dado inicio a la ejecución de la obra.

También, que se incurrió en falso juicio de existencia por omisión en relación con la inspección judicial practicada en la Alcaldía Municipal de San Mateo que informa sobre la terminación de la obra; las actas de iniciación, de modificación y cantidades y de finalización de la obra; la declaración de Juan Diego Polanco, Secretario de Obras Públicas y Planeación del Municipio de San Mateo, quien informó sobre el recibo de las obras pactadas; la indagatoria de Martín Abdón López Peña, quien refirió haber sido invitado verbalmente a contratar con el municipio y que la obra contratada se realizó en su totalidad; el acta de audiencia de conciliación prejudicial que tenía por objeto el pago del saldo de la obra ejecutada por el ingeniero Barón; y el auto del Tribunal Adminsitrativo de Boyacá, mediante el cual se aprueba el acuerdo conciliatorio a que se ha hecho referencia. Al respecto debe decirse que si bien es cierto el juzgador de instancia no hizo expresa mención a dichos medios de convicción, el casacionista tampoco realizó raciocinio alguno en orden a acreditar la trascendencia del yerro y desvirtuar el mérito persuasivo conferido a aquellos en que se fundamentó la decisión, con lo cual deja el cargo en su sólo enunciado.

Las pruebas omitidas apenas informan que la obra contratada entre la Alcaldía Municipal de San Mateo y EDIL APARICIO BARÓN, efectivamente tuvieron realización en las cantidades pactadas y que por razón de ello se procedió a su pago total, pero no logran conmover las apreciaciones del juzgador en el sentido de que en el proceso contractual fueron desconocidos los requisitos legales esenciales e irrespetados los principios de legalidad, transparencia, selección objetiva y moralidad que rigen la contratación estatal.

En este sentido, el Tribunal tuvo en cuenta que la prueba aportada demuestra desconocimiento absoluto del debido proceso contractual al haberse dejado de aplicar los postulados que rigen la negociación administrativa. Destacó, al efecto, que el objeto contractual era único y por cuantía de $47.368.000, cofinanciada por el DRI, para lo cual, resultaba indispensable llevar a cabo trámite licitatorio o concurso de méritos.

Sin embargo, con el propósito de eludir el procedimiento legalmente previsto, el alcalde EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA, fraccionó el contrato para así proceder a la contratación directa y favorecer al contratista EDIL APARICIO BARÓN, quien apenas hasta diecinueve días antes había sido su Secretario de Obras Públicas por lo cual se hallaba inhabilitado para contratar con ese municipio y no estaba inscrito en el registro de proponentes.

Durante la fase precontractual no se dio publicidad ni se invitó a otros proponentes, tampoco se allegó al trámite pliego de condiciones de la obra por ejecutar, ni el contratista adujo cotización de las obras. Finalmente, los trabajos no fueron recibidos por interventor alguno ni para ello se contó con la anuencia del Ministerio Público.

Estos planteamientos no son controvertidos por el casacionista, y al no hacerlo, no logra desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara los fallos de segunda instancia ni demostrar la violación de la ley por el pronunciamiento del Tribunal, objeto y fin del recurso extraordinario, manteniéndose, por tanto, incólume. Igual ocurre con la afirmación de que el juzgador de alzada ignoró la constancia del Alcalde Municipal de San Mateo donde se indica que el municipio se halla catalogado en la sexta categoría y que por ello puede contratar directamente hasta por la suma de 125 salarios mínimos.

No toma en cuenta, que de acuerdo con las operaciones correspondientes el municipio podía contratar directamente hasta por la suma de $21.500.625, y que de acuerdo con el objeto del contrato, éste ascendía a $47.638,000, lo que obligaba a la licitación o concurso, trámite que fue eludido. Del mismo modo, el casacionista alude que el juzgador dejó de apreciar el testimonio de los ingenieros civiles Iván Darío Suescún, José Ignacio Quintero Corzo y Oscar Javier Pérez Ruiz quienes informan que el Alcalde les propuso verbalmente que realizaran la contratación con el municipio.

Ello sin embargo, no logra acreditar, de una parte, que el trámite de la contratación directa fuera el establecido por la ley de acuerdo al objeto y la cuantía del contrato, ni, de otra, que este procedimiento de la conversación informal con los eventuales contratistas, sea el que exige la ley o supla el requisito de la invitación pública a presentar propuestas.

Ahora bien; para la Corte no resulta equivocada la apreciación del juzgador al encontrar acreditada la existencia del ingrediente subjetivo, relativo al propósito de obtener provecho para sí, para el contratista o para un tercero. Ciertamente, en el proceso quedó dejó establecido cuáles fueron las circunstancias en que se llevó a cabo el trámite contractual: Se eludió la licitación pública que resultaba exigible; fueron fraccionados los contratos para acudir a la contratación directa con un exfuncionario desvinculado de la administración municipal apenas diecinueve días antes de la celebración del contrato; y no se cumplieron otros requisitos legales sustanciales como el pliego de condiciones y la invitación pública.

En tales condiciones, no podía menos que concluirse, como se hizo en el fallo de segunda instancia, que el procesado como empleado oficial en ejercicio de sus funciones “actuó con propósito de colaborarle económicamente al ingeniero, pactó con él sin observar los requisitos legales esenciales” y llevó a cabo este comportamiento “a título de dolo porque la prueba acumulada en autos demuestra, que el encausado tenía comprensión cabal de lo que hacía y el deseo de conseguir su resultado, sin otra consideración que la del designio censurado”.

Acorde con lo dicho, asiste razón a la Delegada cuyo criterio la Sala comparte, al considerar que “ninguna importancia tienen las pruebas que el demandante cita como omitidas en este caso, pues a más de que no las confrontó con los elementos de juicio apreciados por el sentenciador, ellas en esencia están referidas a probar que la obra se ejecutó, que sirve a la comunidad, que el pago se reconoció en conciliación confirmada judicialmente y que lo que en últimas pretendió el Alcalde fue agotar los recursos del DRI, aspectos todos éstos que en ningún momento fueron desconocidos por las instancias, pero que, como se ha dicho, son irrelevantes a la hora de establecer la conducta ilícita de EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPÚLVEDA”.

El cargo no prospera. Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 50