SALA DE CASACION LABORAL PAGE 21 Expediente 17230 SALA DE CASACION LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 17230 Acta No. 07 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HAROLD SALAZAR ARBOLEDA y ALEXANDRA SALAZAR ECHEVERRY, contra la sentencia dictada el 1º de junio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso instaurado contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.
I.
ANTECEDENTES En lo que al recurso concierne basta señalar que HAROLD SALAZAR ARBOLEDA, en su propio nombre y en representación de su hija menor ALEXANDRA SALAZAR ECHEVERRY, promovió proceso ordinario contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, “respecto de la cónyuge y madre, señora BLANCA ELVIRA ECHEVERRY CORTES, fallecida en esta ciudad el día 1º de febrero de 1994” (folio 9); en el que además pidió, el pago de la retroactividad de la pensión, “con las indexaciones a que por ley haya lugar” (ibídem).
En sustento de sus pretensiones adujo su condición de cónyuge supérstite de BLANCA ELVIRA ECHEVERRY CORTES, quien al momento de su fallecimiento, 1º de febrero de 1994, se encontraba cotizando a la CAJA NACIONAL DE PREVISON SOCIAL, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y que entre el Servicio Seccional de Salud del Risaralda y otras entidades, “completó un total de 19 años, 10 meses y 28 días de trabajo y cotizaciones tanto a CAJANAL como al Instituto de Seguros Sociales” (folio 2), tal y como se acepta en la Resolución 014870 del 15 de noviembre de 1996.
Aseveró haber solicitado a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, que le fue negado mediante la Resolución 014870 del 15 de noviembre de 1996, con fundamento en “el artículo 7º de la Ley 71 de 1998” (folio 2), de la que no interpuso recurso. Empero, que “al conocer las nuevas disposiciones de la Ley 100 de 1993, elevó nuevamente solicitud” (folio 3), con fundamento en los artículos 46 y 288 de la misma Ley 100, “con el fin de abrir nuevamente la vía jurisdiccional bajo la competencia de lo contencioso administrativo” (ibídem); solicitud que también le fue negada, bajo el argumento de que “El peticionario con la nueva petición no aporta elementos de juicio diferentes a los considerados en la Resolución que inicialmente resolvió la solicitud que hagan variar la decisión adoptada en la misma” (ibídem).
Sostuvo que aun cuando bajo el régimen anterior, Ley 71 de 1988, “para tener el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes quedó faltando un (1) mes aproximadamente para completar los veinte (20) años de servicio” (folio 7), en el régimen actual, según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, si alcanza a reunir los requisitos para su reconocimiento.
Adujo también, que para el momento de su deceso, 1º de febrero de 1994, la causante padecía grave enfermedad, razón por la que considera “le asistía el derecho a estar gozando de pensión de invalidez, a la luz de la normatividad vigente” (folio 8), artículo 60 del Decreto 1848 de 1969, que sostenía que “todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo” (ibídem); considerando como inválida, a “la persona cuando perdía un 75% de capacidad laboral” (ibídem), el artículo 61 del mismo Decreto; y que según la Ley 33 de 1973 y la 113 de 1985, “la sustitución pensional se causaba no solo cuando fallecía el pensionado, sino también cuando el fallecido tenía derecho a la pensión de jubilación, invalidez o vejez” (folio 8); invocando para finalizar, el principio de favorabilidad consagrado en la Ley 100 de 1993.
La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL al responder, aceptó que al momento de su fallecimiento 1º de febrero de 1994, la difunta cónyuge estaba cotizando para CAJANAL por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que completó 19 años, 10 meses y 28 días de cotizaciones a Cajanal y al Instituto de Seguros Sociales; que el cónyuge supérstite elevó solicitud de pensión de sobrevivientes que le fue negada mediante la Resolución 14870 del 15 de noviembre de 1996, con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; que respecto de ella no agotó la vía Gubernativa; y que no le es aplicable la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de falta de requisitos (folio 31), como lo exige el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994; cosa juzgada, por la firmeza del acto administrativo; falta de jurisdicción, por cuanto el acto administrativo que le negó la pensión debió ser impugnado como agotamiento de la vía gubernativa para posteriormente cuestionarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta la calidad de empleada pública de la causante; y petición indebida, al pretender una pensión de sustitución por invalidez, “sin que aparezca prueba de tal hecho” (folio 35).
El Juzgado mediante sentencia del 30 de abril de 2001, absolvió a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “de la pretensiones que en su contra formuló el señor HAROLD SALAZAR ARBOLEDA en su propio nombre y en representación de su hija ALEXANDRA SALAZARA(sic) ECHEVERRI” (folio 112) e impuso costas a la parte demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó la del juez de primer grado, y no impuso costas en la instancia. En relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de cuya aplicabilidad pretendía derivar el recurrente del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 288 de la misma ley, el Tribunal razonó diciendo que de acuerdo con el principio de aplicabilidad de la ley en el tiempo, “salvo en lo permisivo o favorable, jamás produce efectos retroactivos” (folio 10 cuaderno del tribunal).
Consideró que habiéndose demostrado que la señora ECHEVERRY CORTES había fallecido el 1º de febrero de 1994, “palmario resulta que no se le pueden aplicar los preceptos de la Ley 100 de 1993, en cuanto que ésta fue categórica en prever en su artículo 151 que en lo relativo a la pensión de jubilación, sus efectos se aplicarían a partir del 1º de abril de 1994, es decir, dos meses después de aquel óbito” (folio 10 cuaderno del tribunal); y que en tratándose de una servidora pública del nivel departamental, como en este caso en que era trabajadora del Servicio Seccional de Salud del Risaralda, “la vigencia de la Ley 100 en cuanto al Sistema General de Pensiones entraría a regir cuando así lo determinara la respectiva autoridad gubernamental, pero en todo caso, a mas tardar el 30 de junio de 1995” (ibídem).
Sostuvo que aún desconociéndose la norma departamental determinante de la fecha a partir de la cual entraba a regir el Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 100 para los servidores públicos departamentales, “habría que entender que a los servidores de aquella entidad solo empezó a aplicársele a partir del 30 de junio de 1995” (folio 11 cuaderno del tribunal).
Agregó que en el caso objeto de estudio, hipotéticamente si aún la causante no hubiese cumplido los 20 años de servicios y cotizaciones, le hubiese favorecido la Ley 100 de 1993, si el momento del fallecimiento se hubiese presentado en vigencia de ésta – abril 1º de 1994 -, pero como ello no fue así, jurídicamente no es dable otorgarle a esa ley efectos retroactivos; y que el fenómeno de la retrospectividad de la ley consiste, en que “los preceptos legales de la Ley 100 por ser de orden público se aplican también a los beneficiarios de su Sistema General de Pensiones con inscripción vigente o en curso cuando las normas empiezan a regir” (ibídem).
En cuanto a la pretensión de sustitución pensional por invalidez sostuvo por un lado, que ella “no fue petición que se hiciera en la demanda” (folio 11 cuaderno del tribunal), y que de considerarse reclamada a través del recurso de apelación, se estaría en presencia de una “eventual indebida acumulación de pretensiones en tanto que legalmente son incompatibles la pensión de vejez y la pensión de jubilación” (folio 12 cuaderno del tribunal), y que solo cabría una en subsidio de la otra.
Además, la pensión de invalidez aludida carece de soporte (folio 12), porque existen solamente afirmaciones de enfermedad e incapacidad por un año, por cuanto en realidad apenas aparecen “incapacidades por 41 días” (ibídem). Agregó el Tribunal sobre la improcedencia de la pensión de invalidez que las normas tanto del Instituto de los Seguros Sociales como el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del 3135 de 1968, incluyendo aún a la Ley 100 de 1993, precisan que el porcentaje en la pérdida de la capacidad laboral “en ningún caso para que haya lugar a la pensión de invalidez puede ser inferior al 50%” (folio 12); por lo que “sin estar demostrado procesalmente el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, resulta imposible reconocer judicialmente el derecho a la pensión de invalidez y, por supuesto, la eventual sustitución pensional” (folio 12 cuaderno del Tribunal).
Para finalizar sostuvo el ad quem que en la sentencia examinada, no se controvirtió el argumento de que para la pensión de vejez, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 exige “como mínimo, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social” (folio 13 cuaderno del Tribunal). III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la parte demandante, interpuso el recurso de casación (folios 6 a 31 cuaderno 3), que no tuvo réplica y al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las siguientes pretensiones: “1.
El reconocimiento del derecho en los términos del artículo 46 de la ley 100 de 1993 a partir del 1º de febrero de 1994 al otorgamiento de la sustitución pensional post-mortem o de sobrevivientes causado por el fallecimiento de su esposa y madre; lo anterior por tener el derecho adquirido tanto dentro del anterior régimen de Seguridad Social, como en el actual; atendiendo al tiempo cotizado y a la gravedad de su enfermedad que le causó su deceso encontrándose como ya se estableció, en un prolongado período de incapacidad laboral. 2.
Se condene a la Caja de seguridad Social (Cajanal) a reconocer y pagar a los accionantes la pensión de sobrevivientes en la cuantía establecida por la ley y con la retroactividad a la fecha del fallecimiento. 3. Se ordene la actualización de todos los valores adeudados por Cajanal a mis representados de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor ” Con tal propósito formula tres cargos que serán estudiados de manera conjunta teniendo en cuenta los insalvables defectos técnicos de que adolecen.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “ser violatoria de la ley sustancial a causa de la infracción al artículo 39 de la ley 100 de 1993, sucedida por la aceptación del sentenciador respecto del acatamiento de esta norma por parte de Cajanal, entidad que desatendiendo su tenor literal, no le dio a la citada disposición la aplicación que su alcance engloba” (folio 24 cuaderno 3).
El recurrente en la sustentación afirma, que el Tribunal, “basado en una inadecuada interpretación normativa no aplicó la citada disposición” (folio 25 cuaderno 3), cuando dicha disposición le era aplicable de acuerdo con lo ordenado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que establece el principio de favorabilidad en caso de controversia normativa al disponer que “todo trabajador tiene derecho a la vigencia de esta ley a que se le aplique cualquier norma que ella contenga que se estime favorable para él ante el cotejo con lo dispuesto en otras leyes anteriores que regulen la materia” (ibídem).
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por “la falta de aplicación del artículo 288 de la ley 100/93, en relación con la no observancia y aplicabilidad del principio de favorabilidad” (folio 26 cuaderno 3), porque de acuerdo con lo afirmado en la demanda inicial la cónyuge tenía cumplidos los requisitos para la pensión de invalidez “faltando únicamente los formalismos que le competían a la entidad demandada”.
En la sustentación asevera que la Constitución Nacional al regular en su artículo 53 los derechos y garantías de los trabajadores, estableció como principio mínimo fundamental el de favorabilidad en la aplicación de las normas al trabajador en caso de duda; la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes en la relación laboral y la garantía a la seguridad social.
Lo que para el recurrente significa, que en tratándose “de preceptivas que puedan llegar a contraponerse o generar desacuerdo, se aplicarán prevalentemente las que fueren más favorables para el trabajador sin hacer distinción ni reparo alguno en la ocurrencia de los hechos con relación a la vigencia del actual régimen de Seguridad Social” (folio 27 cuaderno 3); considerando que la norma vulnerada es un desarrollo del principio de favorabilidad del trabajador, “al que por interpretación errónea o inobservancia en últimas llevó al Tribunal a infringirlo directamente” (ibídem).
TERCER CARGO Denuncia el fallo “por haber infringido directamente la violación del artículo 46 de ley 100 de 1993, por cuanto el sentenciador sin atender su mandato no le dio a esta disposición la aplicación que como se ha expuesto es viable en atención al derecho otorgado al trabajador en el artículo 288 ibídem” (folio 27 cuaderno 3). Considera como error jurídico del Tribunal, haber acogido únicamente el artículo 7º de la ley 71 de 1988, en el cual se basó la entidad para negar el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, cuando habiendo enunciado el principio general de derecho en cuanto a la aplicabilidad de la ley en el tiempo, “que ésta, salvo en lo permisible o favorable, jamás produce efectos retroactivos” (folio 28 cuaderno 3), posteriormente, “no lo admite y menos aun no lo aplica” (ibídem).
Considera que de haberse acogido el principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 288 de la citada Ley 100 de 1993, le hubiera implicado al Tribunal, “acoger lo establecido por el artículo 46 de la misma normatividad” (ibídem). Según el recurrente, si el porcentaje de invalidez no se estableció, como lo sostuvo el Tribunal, ello obedeció a la “deicida(sic), negligencia o ineficiencia de la entidad de previsión correspondiente” (folio 30 cuaderno 3), quien en su oportunidad no decretó dicho estado de invalidez, “a pesar de estar reunidos los requisitos” (ibídem); lo que demuestra, que si se “infringió de manera directa las normas consagratorias de los derechos surgidos a favor de los demandantes con ocasión del fallecimiento de su esposa y madre en las circunstancias ya ampliamente explicadas” (ibídem).
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el sub júdice la causante BLANCA ELVIRA ECHEVERRI CORTES, al momento de su fallecimiento prestaba servicios como empleada del Servicio Nacional de Salud, razón por la cual ésta jurisdicción no es la competente para dirimir la controversia desatada por los juzgadores de instancia, por cuanto al tenor del artículo 1° de la Ley 362 de 1997 los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, disposición que no comprende las diferencias que surjan respecto de aquellas personas que tienen u ostentaron la condición de empleados públicos. 2.
Pese a lo expresado en el numeral que antecede, la Corte en cumplimiento de su función legal, se ocupa del recurso extraordinario; en cuanto a los aspectos de técnica la demanda adolece de las siguientes deficiencias: En el primer cargo, el recurrente no le dice concretamente a la Corte cuál fue la modalidad de violación en que incurrió el Tribunal y solamente se limita a señalar que ella obedeció a la “infracción al artículo 39 de la ley 100 de 1993”, sin denunciar el concepto como lo ordena la ley, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.
Del contenido del mismo tampoco es dable establecerlo, porque de manera contradictoria entremezcla “infracción al artículo 39 de la ley 100 sucedida por la aceptación del sentenciador respecto del acatamiento de esta norma( ) basado en una inadecuada interpretación normativa ”. En el segundo, denuncia el cargo por falta de aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y sin embargo en su desarrollo, la argumentación la hace consistir en el artículo 53 de la Constitución Nacional, precepto que simplemente es un derrotero de principios a seguir dentro de la reglamentación legal de las normas del trabajo.
En el tercero, también cae dentro del mismo error que en los anteriores, pues a pesar de que acusa la infracción directa del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su sustentación se muestra en discrepancia con la aplicación del artículo 7º de la ley 71 de 1988 y fundamenta su argumentación en el principio de favorabilidad que para él está establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.
Común a los tres cargos, observa la Sala, que el recurrente en ningún momento acusa la aplicación de las normas que tomó el Tribunal para la solución del conflicto, en relación con el porcentaje de la incapacidad que da lugar a la estructuración de la invalidez, como tampoco lo hace respecto de la incompatibilidad entre las pensiones solicitadas en la demanda inicial y la argumentada en el recurso de alzada.
En el alcance de la impugnación en el numeral primero reitera la solicitud de sustitución pensional como derecho adquirido tanto por el fallecimiento como por el “prolongado período de incapacidad laboral”, modificando el petitum planteado en la demanda inicial al incluir como súplica nueva la sustitución pensional de pensión de invalidez (folio 9). 3.
En cuanto al fondo del asunto, debe precisar la Sala, que el Tribunal para confirmar la sentencia apelada, básicamente dejó sentados tres puntos, a saber: a. Por disposición del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, al caso bajo examen no le eran aplicables las disposiciones sobre el Sistema General de Pensiones de la citada ley, en consideración a que la fecha de fallecimiento de la señora ECHEVERRY CORTES, de quien se pretende sustituir la pensión, tuvo ocurrencia el 1º de febrero de 1994, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones que estableció la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994 en forma general y a más tardar hasta el 30 de junio de 1995, en tratándose de servidores públicos a nivel departamental como en el caso de la causante. b. Igualmente concluyó el ad quem, que la pretensión de sustitución pensional por invalidez, no fue petición de la demanda inicial, y aun cuando se admitiera su reclamación a través del recurso de apelación, se estaría frente a una indebida acumulación de pretensiones, toda vez que la pensión de vejez y la de jubilación son incompatibles y solo podrían proponerse la una en subsidio de la otra.
Además, que no estuvo plenamente demostrado que la enfermedad que segó la vida a la difunta BLANCA ELVIRA ECHEVERRI CORTES la incapacitó durante un año, puesto que sumadas las incapacidades establecidas, no sobrepasaron los 41 días, todos en 1993. c. También adujo el Tribunal que de acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, las normas del Seguro Social y la propia Ley 100 de 1993, la incapacidad laboral que da origen a la pensión de invalidez en ningún caso podría ser inferior al 50%, la cual debería ser declarada actualmente por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y anteriormente por los médicos laborales del Ministerio del Trabajo, el Instituto de Medicina Legal o hasta por el mismo Instituto de Seguro Social.
Que no estando demostrado “el porcentaje en la pérdida de la capacidad laboral, resulta imposible reconocer judicialmente el derecho a la pensión de invalidez, y por supuesto, la eventual sustitución pensional” (folio 12). La anterior repetición de las conclusiones del Tribunal no tuvieran sentido sino fuera, porque dejan claramente establecido que el recurrente, no atacó las verdaderas conclusiones del Tribunal, que como se observa fueron múltiples; y que simplemente se encasilló en pretender sostenerle a la Corte bajo diferentes cargos y el señalamiento también de diversos preceptos normativos, que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como lo sostuviera en el primer cargo, cimentado en la aplicación del principio de favorabilidad, pero olvidando que la selección y aplicación de la norma más favorable, debe serlo en su totalidad, sin escindir su contenido y por ello la propuesta de acogerse al precepto en cita, pero olvidando su vigencia en el tiempo para efectos pensionales, igual acontece con el segundo y tercer ataque donde predicó aplicación del mismo principio con soporte en los artículos 53 de la Constitución y 288 de la Ley 100.
El rumbo dado a la acusación llevó a que la censura omitiera atacar los verdaderos soportes de la conclusión del Tribunal, en efecto, no cuestionó el concepto de cuándo se considera estructurado el estado de invalidez y partiendo de ese soporte la normatividad aplicable; como tampoco el argumento contundente de no haberse trabado inicialmente la litis con la pretensión sobre “pensión de invalidez”, y menos el no haber controvertido el soporte prohijado por el juez de segundo grado respecto de la sentencia del a quo, sobre el no cumplimiento de la exigencia de los 20 años cotizados exigidos por el artículo 7º de la ley 71 de 1988; por lo que debe suponerse que la decisión continúa debidamente sustentada, teniendo en cuenta la presunción de legalidad que ampara la sentencia del juzgador.
Ni siquiera se tomó el trabajo de controvertir el artículo 151 del mismo Régimen General de Pensiones que sirvió de fundamento al Tribunal para sostener que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 no le eran aplicables al caso bajo su examen, por cuanto el hecho del fallecimiento de la causante que originaba el supuesto derecho de sustitución pensional, había ocurrido con anterioridad a la vigencia de la pluricitada Ley 100 de 1993, es decir, antes del 1º de abril de 1994.
En este caso, además de haberse omitido atacar las verdaderas y principales conclusiones del Tribunal, el recurrente plantea a través del recurso extraordinario, su inconformidad como si se tratara de un alegato de instancia, sin cumplir con la carga procesal de demostrarle a la Corte el yerro jurídico en que se incurrió y que llevó al Tribunal a la violación de las normas acusadas.
No sobra anotar, que el derecho sustancial reclamado “pensión de sobrevivientes”, de la causante como servidora oficial, para febrero 1º de 1994, no podría tener prosperidad por cuanto efectivamente no sufragó en vida los 20 años de cotizaciones a las dos entidades que estuvo afiliada, y dada la fecha de su deceso no es dable la aplicación retroactiva del régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993.
En cuanto a la pensión de invalidez, al no haber sido solicitada al trabar la litis obviamente carece de controversia y no cuenta con elementos probatorios que le den sustento. Las razones consignadas llevan a desestimar los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1º de junio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que HAROLD SALAZAR ARBOLEDA, en su propio nombre y en representación de su hija ALEXANDRA SALAZAR ECHEVERRY, promovió en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario