SALA DE CASACION LABORAL 15 Expediente 17195 SALA DE CASACION LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 17195 Acta No. 15 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad EXPERTOS SEGURIDAD LIMITADA contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2001, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso instaurado contra la recurrente por GLORIA INES CANO DE ALZATE y LUIS FERNANDO ALZATE CANO. I.

ANTECEDENTES GLORIA INES CANO DE ALZATE y LUIS FERNANDO ALZATE CANO demandaron a la sociedad EXPERTOS SEGURIDAD LTDA., para que se condenara a pagarles a la primera la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo y al segundo como hermano el auxilio funerario, por el fallecimiento de JORGE LUIS ALZATE CANO, la indexación y costas. Los demandantes fundaron sus pretensiones en los servicios que JORGE LUIS ALZATE CANO, hijo y hermano respectivamente de los demandantes, prestó a la sociedad EXPERTOS SEGURIDAD LIMITAD servicios desde el 2 de febrero de 1995, en la que además, se le afilió al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de salud, pensiones y riesgos profesionales; y en las afirmaciones de haber fallecido el 6 de septiembre de 1999, cuando “se encontraba desempeñando su oficio de escolta al servicio de la entidad demandada y en momentos en que iba como parrillero en una motocicleta que escoltaba un furgón en el cruce de la carrera 45 con la calle 46 de Medellín, recibió varios impactos de arma de fuego que le produjeron la muerte” (folio 2).

Aseveró la señora CANO DE ALZATE que dependía económicamente de su hijo JORGE LUIS ALZATE CANO, quien era soltero; y LUIS FERNANDO ALZATE CANO sostuvo haber sufragado los gastos de entierro de su hermano fallecido, por valor de $2.251.000,00. Afirmó la parte demandante que al momento del fallecimiento de JORGE LUIS ALZATE C. se encontraba afiliado a la Administradora de Riesgos Profesionales Bolívar, a quien presentó reclamación, habiéndosele respondido mediante comunicación de noviembre 29 de 1999, que “a pesar de que el fallecimiento de su hijo JORGE LUIS CANO ALZATE se considera de origen profesional, objetan la reclamación formulada por ella debido a que a la fecha del siniestro, no se había dado cumplimiento a una de las obligaciones consagradas en la ley como deber y responsabilidad del empleador que asume una póliza de Riesgos Profesionales, cual es el pago mensual de aportes por todos los empleados inscritos en la misma” (folio 4), a la cual se le adjuntó comunicación de respuesta a la reclamación de EXPERTOS SEGURIDAD LIMITADA, y que igualmente “fue negativa, por las mismas razones” (folio 4) expuestas a ella.

Afirmó que a pesar de las varias reclamaciones a la demandada en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, “hasta la fecha de presentación de esta demanda, no se ha obtenido ninguna respuesta” (folio 5); y que el salario promedio devengado por el fallecido fue de $313.124, 00. El juzgado del conocimiento que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 27 de febrero de 2001, condenó a la demandada a pagar a GLORIA INES CANO DE ALZATE la pensión de sobrevivientes por muerte del hijo JORGE LUIS ALZATE CANO, a partir del día 7 de septiembre de 1999, “en cuantía equivalente al salario mínimo legal que regía para cada año junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, sin perjuicio de los aumentos legales y demás beneficios que se consagran a favor de los pensionados” (folio 135), condena que concretó a la fecha de la providencia en $5.395.784,00; a continuar pagando la suma de $286.000,00 mensuales “sin perjuicio de los aumentos y demás derechos legales que le asisten en su calidad de pensionada” (ibídem); al pago de la indexación de lo adeudado “por concepto de la pensión de sobrevivientes en cuantía de ciento treinta y ocho mil quinientos setenta pesos con veinticinco centavos ($138.570,25), a favor de la mencionada GLORIA INES CANO” (folios 135 y 136); e igualmente profirió condena a favor de LUIS FERNANDO ALZATE CANO por la suma de $341.336,47 por concepto de gastos funerarios e indexación de dicho concepto; negó las excepciones propuestas y condenó en costas a la demandada.

Por apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Medellín que, mediante sentencia de fecha 9 de mayo de 2001, confirmó en su integridad la de primera instancia. En primer lugar el ad quem precisó que la excepción previa de indebida integración del litis consorcio por pasiva, fue resuelta en su momento en la primera audiencia de trámite, sin que en esa etapa procesal la demandada hubiese interpuesto los recursos de ley, razón por la cual “no es esta la oportunidad de volver sobre ello”.

Luego el Tribunal procedió a transcribir el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, para concluir que debía mantener la condena, por cuanto del testimonio rendido por JULIO CESAR HOYOS GOMEZ, a la fecha del fallecimiento del trabajador “la empresa adeudaba a la ARP Bolívar, los aportes desde el mes de junio de ese mismo año, los que fueron cancelados a partir del 14 de diciembre, mes a mes, hasta lograr ponerse al día en el mes de enero de 2000”; para concluir que si la empleadora incurrió en mora por la época del deceso, operó la desafiliación automática, debiendo ella correr con las contingencias de su omisión. II.

EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 12 a 23 cuaderno 2), que no obtuvo réplica, el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal que “condena al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la Señora GLORIA INES CANO ALZATE, la indexación de la misma.

Los gastos funerarios a favor de LUIS FERNANDO ALZATE CANO con su correspondiente indexación, para que en sede de instancia, REVOQUE el fallo condenatorio del a quo en cuanto condena a la pensión de sobrevivientes, su indexación, los gastos funerarios y su indexación y las costas del proceso para que en su lugar ABSUELVA a la demandada de estas condenas” (folio 13 y 14 cuaderno 2).

Por tal razón le formula cuatro cargos, los que la Corte estudiará de manera conjunta el primero con el segundo y el tercero con el cuarto, teniendo en cuenta la similitud en la vía seleccionada, el conjunto normativo denunciado, la argumentación y los fines que con ellos persigue. PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS En el primero como en el segundo denuncia la violación de los artículos 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo; 31, 32 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 51, 83, 97 y 100 del Código de Procedimiento Civil, “modificados, los dos últimos por el D.E. 2282/89 art. 1 num. 46 y num. 49 respectivamente” (folio 14); 48 y 53 de la Constitución Nacional, con la única diferencia de que mientras que en el primero lo hace por interpretación errónea, en el segundo acusa la aplicación indebida.

Con su argumentación el recurrente pretende demostrar que el error jurídico del Tribunal consistió en haber interpretado erróneamente en el primer cargo, o aplicado indebidamente en el segundo, las disposiciones que regulan el trámite y proposición de las excepciones. Sostiene el recurrente que se equivoca el Tribunal al señalar “que a la parte que no apeló el auto que desecho la excepción propuesta, le esta vedado solicitar su declaratoria en segunda instancia” (folios 15 y 17), por cuanto llegando a la conclusión de que se requiere la integración del litisconsorcio necesario, “no podría el Tribunal, producir una sentencia de fondo, toda vez que esta falencia no es subsanable como lo consagra el mismo artículo 100 del C.P.C., y debía el ad quem dictar una sentencia inhibitoria por no haberse integrado el litisconsorcio necesario en debida forma, no podía como lo hace de declarar “que esta no es la oportunidad para volver sobre ello” por cuanto si es la oportunidad para resolver sobre el particular.

Debió el Tribunal Superior de Medellín Sala Tercera de Decisión Laboral, pronunciarse sobre el particular, bien sea negando o admitiendo el medio de defensa propuesto” (folios 15 y 17-18); considerando que la Corte no ha sido ajena a la declaratoria de la debida integración del litisconsorcio necesario por pasiva, citando en su apoyo sentencias de esta Sala de Casación, con lo cual cree demostrar el error jurídico en que incurrió el Tribunal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En estos dos cargos el recurrente limita su discusión al tema de la falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, en desacuerdo con el aserto del Tribunal en cuanto a que, “si la demandada no estuvo de acuerdo con la decisión que profirió la juez de primera instancia, al momento de resolver la excepción previa de indebida integración del litisconsorcio por pasiva, que propuso durante la primera audiencia de trámite, era en dicha oportunidad donde debía haber interpuesto los recursos que concede la ley, para hacer valer sus fundamentos contrarios a esa decisión. “Pero no es esta la oportunidad de volver sobre ello, cuando ha quedado claramente establecida en el proceso su responsabilidad frente a la prestación reclamada, toda vez que al momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, no estaba cotizando para el sistema de riesgos profesionales” (folio 171).

El censor como soporte de su alegato transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 4 de mayo de 1983 radicación 9425, la cual trata del litisconsorcio necesario por activa, en evento diferente al que acá se estudia, como fue la necesidad de convocatoria de la cónyuge sobreviviente e hijos en su calidad de beneficiarios por ley de las prestaciones reclamadas del esposo y padre fallecido.

Ahora bien, para la solución de la litis en el sub júdice no se requería la integración consorcial de la parte pasiva, en atención a que la misma ley determina que el derecho reclamado está a cargo bien del empleador o de la entidad administradora de riesgos profesionales y no de los dos; es decir, sustancialmente se permite decisión individual para cada uno de los demandados.

Lo anterior resulta suficiente para la improsperidad de los cargos, con más veras, al resultar ser cierto lo que dice el Tribunal, por cuanto habiendo tenido la potestad de interponer los recursos y no lo hizo, no puede el litigante cargar su omisión de no agotarlos dentro de su oportunidad, en cabeza de la administración de justicia, quien tampoco puede prorrogar o abrir términos retrotrayendo la actuación sino por causa legal, que por supuesto no es la inactividad de las partes.

En consecuencia, los cargos no prosperan. TERCERO Y CUARTO CARGOS En estos acusa la sentencia de violación de los artículos 1 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo; 15, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 13 del Decreto 692 de 1994; 7, 13 y 16 del Decreto 1295 de 1994; 6 del Decreto 1772 de 1994 y 48 y 53 de la Constitución Nacional, por interpretación errónea en el tercero y por aplicación indebida en el cuarto. En su argumentación sostiene el recurrente que el Tribunal parte del supuesto de que por la mora de la demandada en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad “se presentó el fenómeno de la desafiliación automática y para ello transcribe la regulación establecida en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994” (folios 19 y 21 cuaderno 2); pero cuando interpreta según el tercer cargo o aplica según el cuarto, el artículo 6º del Decreto 1772 de 1994, lo hace indebidamente.

Según el recurrente, la hermenéutica del artículo 6º del Decreto 1772 de 1994 significa, “que es la entidad administradora de riesgos profesionales quien debe cubrir el pago de la pensión de sobrevivientes” (folio 20 y 22 cuaderno 2), por cuanto la norma “solo exige que haya recibido el pago, solo basta que le “corresponda recibir” (ibídem).

Es decir, según textualmente aparece en su escrito con el que sustenta el recurso extraordinario, “Si la entidad administradora recibió la totalidad de los aportes con los correspondientes intereses moratorios, y era a ella a quien le correspondía recibirlos, no puede la entidad demandada en el proceso asumir el cargo de la pensión, por cuanto en forma expresa la ley reguló que es la Administradora de Riesgos Profesionales quien es el responsable del pago de la correspondiente pensión de sobrevivientes” (ibídem).

El censor dice aceptar que el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994 “cuando consagra la obligatoriedad de las cotizaciones consagra que el no pago de dos o más, genera la desafiliación automática “de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la correspondiente entidad administradora ” reglamento que desafortunadamente no se conoce al no haberse integrado el litisconsorcio, por lo tanto no podemos afirmar, como lo hace el a quo, que se produjo la desafiliación del sistema” (folios 20 y 22 cuaderno 2); razones por las que el cargo debe prosperar por cuanto debe ser la ARP la obligada a asumir el pago de la pensión correspondiente, y por no haber sido demandada en el proceso deberá revocarse la sentencia impugnada.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Apoyado en el artículo 16 del decreto 1295 de 1994, que contempla la obligatoriedad de las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales y que prevé que el no pago de dos o más cotizaciones implica la desafiliación automática de aquél “quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales ”, el tribunal concluyó que si “la empleadora incurrió en mora en el pago de los meses de junio julio y agosto, para el 6 de septiembre, fecha del fallecimiento del causante, automáticamente se había producido su desafiliación al sistema de riesgos profesionales, y por lo tanto, debe correr con las consecuencias legales de su omisión” (folios 272 y 273).

El recurrente, por su parte, arguye que de conformidad con el artículo 6º del decreto 1772 de 1994 es la entidad administradora la responsable del pago de las prestaciones reclamadas y destaca que la desafiliación en cuestión se genera es “de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la correspondiente entidad administradora”.

No existe duda que el soporte de la decisión del Tribunal lo fue el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, precepto en el cual se fundó para concluir que “es la disposición del artículo 16, antes transcrito, que establece la desafiliación automática al sistema de riesgos profesionales, cuando el empleador incurre en mora en el pago de dos o mas cotizaciones, y expresamente advierte, que será a éste a quien corresponde cubrir los riesgos profesionales”; como tampoco existe duda de que el recurrente funda su argumentación en el artículo 6º del Decreto 1772 de 1994, del que dice que el Tribunal interpretó erróneamente en el tercer cargo o aplicó indebidamente en el cuarto, cuando en su análisis el ad quem nada dijo acerca de dicha norma, lo cual significa que la argumentación del impugnante, encaminada a controvertir la citada disposición, no conlleva al quebrantamiento de la decisión del Tribunal, razón por demás clara pues no siendo esa la base jurídica de la sentencia, no pudo haber incurrido en interpretación errónea o aplicación indebida de la disposición atacada.

No habiéndose controvertido y mucho menos desvirtuado el precepto sustantivo que le niega el derecho al recurrente a ser absuelto de la condena impuesta, significa que la decisión queda en firme por la presunción de legalidad que rige a la sentencia. Por lo anterior, los cargos se desestiman. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de mayo de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por GLORIA INES CANO DE ALZATE y LUIS FERNANDO ALZATE CANO contra la sociedad EXPERTOS SEGURIDAD LIMITADA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario