CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N°17.168 Pedro Alejandro Delgado Moreno Corte Suprema de Justicia 1 36 República de Colombia Casación N°17.168 Pedro Alejandro Delgado Moreno Corte Suprema de Justicia Proceso No 17168 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 18 Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil tres VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor del procesado PEDRO ALEJANDRO DELGADO MORENO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 27 de septiembre de 1999, por medio de la cual confirmó la proferida el 6 de julio del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, que lo condenó a la pena principal de 53 meses y 10 días de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor.

El Procurador 2º Delegado para la Casación Penal no es partidario de que se case la sentencia demandada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En los meses de noviembre y diciembre de 1997, cuando PEDRO ALEJANDRO DELGADO MORENO se desempeñaba como director de la Escuela Urbana Caracolí de Caucasia, en dos oportunidades accedió carnalmente a Dina Rosa Jaramillo Padilla -nacida el 23 de agosto de 1995-, quien era alumna de ese plantel. La menor Dina Rosa ya había sido accedida sexualmente por otros individuos con anterioridad a aquellos episodios.

A consecuencia del ayuntamiento la menor quedó grávida. Con base en la denuncia formulada por Dina Rosa, la Unidad de Fiscales Delegados ante el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia ordenó la apertura de instrucción el 24 de abril de 1998. PEDRO ALEJANDRO DELGADO MORENO rindió indagatoria el 11 de mayo siguiente, habiéndosele impuesto medida de detención por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el 18 de agosto de ese año, la cual se le sustituyó por la domiciliaria, el 25 del mismo mes.

La clausura del ciclo instructivo se decretó el 19 de octubre de 1998. El 2 de diciembre siguiente la fiscalía acusó al procesado por la especie delictiva especificada al momento de resolver situación jurídica. Esta determinación fue confirmada el 21 de enero de 1999, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia.

Después de avocar el conocimiento del juicio y realizar la audiencia pública, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia profirió sentencia de primer grado en la fecha y términos conocidos, la cual fue confirmada por el tribunal en la que es objeto de este recurso extraordinario. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo Con fundamento en el artículo 220-1 del Decreto 2700 de 1991, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de violar de manera directa la ley sustancial, por errónea interpretación de los artículos 4º y 303 del Código Penal de 1980, este último precepto modificado por el 5 de la Ley 360 de 1997.

Parte el censor de la referencia que hizo el tribunal sobre la dificultad que constituye fijar la antijuridicidad de un acceso carnal con persona menor de catorce años cuando ésta es avezada en prácticas sexuales o se dedica a la prostitución, por consiguiente no es susceptible de ser corrompida, discusión que elude sobre la base del sometimiento a la Constitución y a la ley, la cual considera abusivos todos aquellos actos eróticos sexuales, con independencia de la condición del menor.

Destaca que el ad quem estimó que si el legislador considera que tales conducta son abusivas, no cabe sustituir ese criterio por el personal del fallador, ya que la norma no permite otras interpretaciones; además, hace ver que hizo suyo los postulados del juez de conocimiento, que están apoyados en precedentes jurisprudenciales sobre la edad, la capacidad para consentir las relaciones sexuales, la dignidad humana y la protección que debe prodigarse a los menores.

Hacer ver que los fallos, para hallar cumplido el elemento antijurídico de la conducta, se atuvieron a la sentencia C-146 de 1994 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 303 y 304 del Decreto 100 de 1980, pese a que en ese pronunciamiento se dijo que las conductas previstas en los indicados preceptos penales no son punibles cuando se realizan con mujer mayor de 12 años con la cual previamente se contrajeron nupcias o se formó una familia por vínculos naturales, al tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Carta Política, por manera que no es cierto que la ley considere abusivos los accesos carnales y demás actos erótico sexuales con menor de 14 años, con absoluta independencia de la condición de éste.

Comenta que las consideraciones del salvamento de voto realizado respecto de la aludida sentencia de constitucionalidad, según las cuales no podía dejarse en la parte resolutiva, con carácter vinculante, las hipótesis en las cuales no se configura el hecho punible, pues esta es tarea del legislador, llevan a pensar que la causal de justificación para los delitos previstos en los artículos 303 y 305 del derogado Código Penal, queda reducida a la del artículo 29-3 ibídem, esto es, al legítimo ejercicio de un derecho.

Dice que así como el legislador de 1980 condicionó la existencia del hecho punible a los elementos del artículo 2º del Código Penal de ese año, también se ocupó en forma tácita de su inexistencia en el artículo 4º y, de manera expresa, en los artículos 29 y 40 del mismo estatuto. El tribunal erró porque en el fondo equiparó tipicidad con antijuridicidad, sin que mediara un estudio a fondo de la lesión sin justa causa del interés jurídico tutelado en la ley, y sin admitir la posible concurrencia de alguna causal de justificación o inculpabilidad.

Una interpretación cabal del citado artículo 4º, dice, daría lugar a una diferente del 303 del Decreto 100 de 1980. Según el censor, el tribunal dio una interpretación errónea a los mencionados preceptos al considerar que con el mero acceso carnal con menor de 14 años, se consolidan los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

De acuerdo con el mencionado fallo de constitucionalidad, tal postura no es correcta porque existen casos en los cuales se hace necesario considerar la condición del menor de 14 años, porque no todas se contraen a la formación de una familia. La tesis radical del ad quem le impidió entrar a considerar si las condiciones personales de Dina Rosa eran dignas de protección penal, al tiempo que dio por sentada la lesión a los bienes jurídicos protegidos.

Además, por presuponer la antijuridicidad, infirió la culpabilidad en una especie de responsabilidad objetiva. De acuerdo con la perspectiva del casacionista, después de haber establecido la experiencia sexual de la menor y sus consentidas y antecedentes uniones carnales con otros individuos, el ad quem debió determinar si en realidad se ofendió la dignidad humana y la libertad sexual de aquélla, sobre todo cuando opina que en esos casos la antijuridicidad no es ostensible.

Luego, si tenía duda sobre la existencia de este estrato de la conducta punible y sin desconocer la ley, tenía que hacer que tal incertidumbre prevaleciera. Pasa a referirse a las distintas disposiciones del Código Civil que contemplan los efectos jurídicos de algunos actos de los menores púberes, luego de lo cual sostiene que el artículo 303 del Código Penal de 1980 debe interpretarse, para darle sentido, en coherencia con aquellas normas, para reconocer que la mujer mayor de 12 años y menor de 14, tiene capacidad jurídica en determinados eventos.

Añade que es absurdo que el bien jurídico protegido sea el de la libertad sexual, pues ésta no existe para los menores de 14 años según el contenido del artículo 303 del Código Penal, lo cual contradice el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 14, 16, 17, 28 de la Constitución; los menores serían caos, porque su dueño es el estado, quien decide por ellos bajo una falsa protección, negándoles el derecho a decidir sobre aspectos importantes de su vida conforme a la educación que han recibido desde la niñez, enunciado que apuntala con la cita de algunas sentencias de la Corte Constitucional sobre la dinámica de la libertad.

Considera que es insólito que se niegue la existencia en Colombia de mujeres púberes que son capaces de crearse a sí mismas, de acuerdo con sus propias circunstancias, educación y experiencias. Por tanto, se debe rectificar la posición según la cual tal clase de mujeres son incapaces de decidir por ellas sobre sus aspectos sexuales. Al contrario, hay que reconocer que existen mujeres en las que la educación recibida sobre el tema sexual ha rendido frutos, y que por su experiencia deben ser consideradas maduras y, por tanto, libres para tomar decisiones.

En estas condiciones, si una mujer púber se une a otro, ningún bien jurídica resulta vulnerado o amenazado. Como la decisión se origina en un ser libre, los menores púberes, dentro de ese marco, tienen las mismas condiciones de dominio y autocontrol de una persona mayor, como lo tiene dicho la Corte Constitucional en sentencia C-146 de 1994).

Termina planteando una serie de interrogantes, tales como que si el varón que se ha unido a mujer púber comete delito si la convivencia no dura dos años y la pareja se separa, o si incurre en delito el amante de la mujer púber adúltera, o si la mujer púber enviuda, pierde el dominio y autocontrol para tener relaciones sexuales. Segundo cargo Formulado de manera subsidiaria y al amparo del artículo 220-1, cuerpo 2º, del Decreto 2700 de 1991, el casacionista pregona el quebranto indirecto de la ley sustancial a causa de un error de hecho originado en un falso juicio de existencia y de identidad, el cual llevó al tribunal a desestimar la causa de inculpabilidad prevista en el artículo 40-4 del derogado Código Penal, conocida como error de tipo.

El error recayó en la conformación de la prueba indiciaria porque se supuso el hecho indicador, y porque se parceló de manera arbitraria la prueba pericial. Sobre el primer aspecto, dice que la decisión del ad quem se limitó a lo que fue materia de inconformidad de acuerdo con el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, de suerte que no estudió el aspecto de la culpabilidad, por lo que entiende que sobre el punto acoge las razones plasmadas en el fallo de primera instancia el cual se integra al de segunda.

De acuerdo con el censor, el falso juicio de existencia se presenta porque el juzgador, para descartar la configuración del error invencible, sostuvo que la prueba era sólida en orden a demostrar la edad de la ofendida, lo cual dedujo de la circunstancia consistente en que había ingresado a la escuela de la cual era director el procesado desde el primer grado de primaria y allí estuvo hasta que la culminó, lapso durante el cual DELGADO MORENO fungió como profesor.

El casacionista sostiene que ese supuesto hecho indicador del conocimiento de la edad de la menor fue imaginado por el juzgador toda vez que el procesado jamás fue profesor de ésta, lo cual corrobora la propia Dina. Las funciones del enjuiciado eran de carácter administrativo, de manera que aparece de bulto la suposición de la actividad docente del procesado.

De otra parte, sobre el error de hecho por falso juicio de identidad, comenta que por haberse parcelado el dictamen pericial se produjo una desfiguración de su contenido, en punto de la conclusión sobre la edad clínica de la víctima, fijada en trece y medio años. Sobre el particular, opina que es muy distinta la edad física de la edad clínica, ya que ésta es determinada de manera científica de acuerdo con unos parámetros preestablecidos, lo cuales no están al alcance de un profano para evaluar la edad aparente de una persona.

Agrega que al procesado no podía exigírsele que practicara los mismos exámenes que realiza el perito para establecer tal aspecto, a fin de remover su error de apreciación, porque las bases que una persona común emplea a ese propósito son diversas de las utilizadas por un médico experto. El juzgador, en esa medida, erró porque tomó la edad clínica referida en el dictamen, sin advertir que quienes también tuvieron relaciones sexuales con Dina manifestaron que aparentaba 15 años.

Del mismo modo, el médico legista certificó que los genitales externos de la menor eran de tipo adulto, bien desarrollados y que la menarquia le llegó a los 10 años. Por omitir esta porción del dictamen, el juzgador igualó la edad clínica fijada por un experto, con la aparente considerada por un profano quien creyó que era mayor de 14 años.

En ese orden de cosas, afirma que por el hecho indicador supuesto y la segmentación del dictamen pericial el juzgador negó el error invencible en que actuó el procesado sobre la edad de la menor, para desestimar la aplicación del artículo 40-4 del Código Penal derogado. Como no es cierto que el procesado hubiese sido profesor de Dina, pues con ella había tenido un contacto indirecto dada su calidad de director de la escuela, teniendo en cuenta que la edad clínica determinada por el médico legista con base en la madurez de los órganos sexuales de la menor y de la aparición temprana de la menarquia, al valorar las dos pruebas se concluye que la edad de la menor era mayor de 14 años y que el procesado la contempló como no menor de 16.

Las pruebas indicaban que ésta no aparentaba una edad menor de 14 años, motivo por el cual es procedente reconocer la causal de inculpabilidad. Se trata de un error invencible por el prematuro desarrollo de Dina Rosa Jaramillo, de acuerdo con el dictamen pericial. Al no verlo así, el juzgador dejó de aplicar el mencionado artículo 40-4. Del mismo modo se dejó de aplicar el artículo 39 ibídem, pues si de modo negligente el procesado no salió de su error sobre la edad de la ofendida, su conducta sería punible a título de culpa, si la especie delictiva admitiera esta forma de culpabilidad.

Pero como tal delito sólo se puede cometer con dolo, se debió declarar la falta de responsabilidad del procesado. También se inaplicó el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991. Reitera que si la edad clínica se fijó por medios científicos que no están al alcance del común de las personas, las apreciaciones de un profano se basan en otras consideraciones.

Por esos datos, puede decirse que la menor empezó a desarrollarse a una edad temprana en comparación con el promedio de 12 años, edad en la que se considera a una mujer púber de acuerdo con el Código Civil. Además si sus senos y órgano sexual externo presentaban desarrollo, debe creerse que Dina Rosa aparentaba una edad superior a los 14 años, error que desestructura el delito.

Como la duda proviene de las pruebas, se imponía una declaración de no responsabilidad. Tercer cargo También amparado en la causal 1ª, cuerpo 2º, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, el censor afirma que la sentencia demandada violó de manera indirecta la ley sustancial, por un error de hecho originado en un falso juicio de existencia, por omitirse las manifestaciones de la ofendida relacionadas con la edad que aparentaba en la comunidad.

Asevera que el fallador ignoró totalmente la afirmación de Dina Rosa, vertida ante el juez de conocimiento, en el sentido que la gente de su comunidad pensaba que tenía 15 años de edad. Por desconocer esa dicción, el fallador supuso un hecho indicador inexistente; mutiló el dictamen pericial tomando una parte por el todo, con el fin de negar el error de tipo previsto en el artículo 40-4 del Decreto 100 de 1980.

Si hubiese considerado esa prueba, junto con la constatación médica acerca de la menarquia y el desarrollo de sus mamas y órganos sexuales externos, el juzgador hubiese considerado que estaban las bases probatorias para reconocer esa clase de error, porque el aspecto físico de la menor corresponde al de una persona mayor de 14 años. Por tanto, la conclusión no debió ser distinta a la no responsabilidad penal del procesado.

No fueron aplicados, entonces, los artículos 40-4 y 39 del derogado Código Penal, así como el 445 del Decreto 2700 de 1991. Solicita se case el fallo mediante el de reemplazo que corresponda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo Si bien el casacionista enfocó de modo correcto el cargo, dice el Delegado, su desarrollo desdice de las exigencias de claridad porque a veces plantea como consecuencias de la interpretación errónea la imposibilidad del juez en discurrir sobre la falta de vulneración o de puesta en peligro del bien jurídico tutelado, y otras que los argumentos de los falladores excluyen las causales de justificación y de inculpabilidad.

Alude a la manera como el legislador describe las conductas punibles y las agrupa según los bienes jurídicos objeto de tutela, siendo en este caso específico el de la libertad sexual y la dignidad humana, de acuerdo con lo señalado en la Ley 360 de 1997, la cual modificó en ese sentido el Decreto 100 de 1980 que hacía referencia a la libertad y pudor sexuales.

Del mismo modo comenta que el elemento de la antijuridicidad ha sido considerado por la doctrina desde dos perspectivas, la formal y la material, la primera considerada como la contradicción entre conducta y el precepto, mientras que la segunda es la lesión efectiva o puesta en peligro del interés jurídico tutelado, sin que se pueda confundir con las que se denominaban causales de justificación, las cuales tienen como presupuesto la efectiva vulneración o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, y como efecto la de excluir la contrariedad de la conducta con el derecho.

Para el Delegado, establecer si hubo verdadera afectación del interés jurídico protegido, a pesar de que es el mismo para todo el título correspondiente del Código Penal, se debe tener en cuenta que se dividió en capítulos para prever las diferentes formas de afectación. Una de éstas es la del abuso de las condiciones de la víctima, las cuales hacen referencia a su inmadurez por razón de la edad, de su incapacidad de resistir o del trastorno mental.

Considera, respecto de la que hace relación con la inmadurez del sujeto pasivo, que el legislador estableció que los menores de catorce años no pueden ser sujetos pasivos de conductas sexuales, porque “ no tienen las condiciones necesarias para disponer de su sexualidad ”, razón por la cual erigió en delito el comportamiento de quien realiza acceso carnal o actos sexuales diversos a éste con menores de esa edad.

Agrega que el legislador tiene la libertad de fijar una específica edad por debajo de la cual se entiende que una persona no puede disponer de su vida, presunción que se hace con independencia de las particulares condiciones del individuo las cuales lo enfrentan a las diferentes esferas de la sociedad. Hace referencia a la sentencia C-146 de 1994, en la cual, estima el Procurador, el Tribunal Constitucional hizo un estudio global del ordenamiento jurídico, para dejar al margen del supuesto típico como causal de justificación, el acceso carnal o los actos sexuales diversos a éste, que se realicen con mujer mayor de 12 años con quien se haya contraído matrimonio o se haya conformado una familia por vínculos naturales.

Considera, frente a la tesis del recurrente para que se extienda la mencionada jurisprudencia constitucional a casos en los cuales la víctima ha tenido experiencias sexuales previas, porque en tales eventos no hay afectación amenaza de ningún bien jurídico en razón a que debe considerárselas maduras y adecuadas para tomar decisiones, que la decisión en comento no admite excepción diferente a las previstas en sus consideraciones.

Agrega que es paradójica esa postura, porque equivale a pensar que quien ha sido sujeto pasivo en varias oportunidades de abuso sexual, pierde tutela jurídica, a pesar que la Constitución hace prevalecer los derechos fundamentales de los niños, quienes están protegidos contra toda forma de abuso sexual. En tales hipótesis, se configuraría un concurso homogéneo y sucesivo cuando es una sola persona la que ha realizado varios comportamientos punibles en un menor, o una pluralidad de conductas si son varios los agentes.

Lo que no se puede admitir es que por haber sido sujeto pasivo con anterioridad, cualquier otra persona pueda abusar de la víctima con los mismos comportamientos de manera impune. Encuentra infundadas las críticas del censor en cuanto no guardan correspondencia con los razonamientos de las sentencias, las cuales no dejaron de considerar las causales de justificación, ni las de inculpabilidad, como tampoco redujeron la discusión al ámbito del tipo penal, sino que coincidieron en afirmar que cuando se trata de menores de catorce años no había excepciones, siendo las únicas posibles frente a la tipicidad de la conducta las mencionadas en el citado fallo de constitucionalidad, sin que tal consideración pueda ser calificada de interpretación errónea.

Considera, por lo anterior, que el cargo no puede prosperar. Segundo cargo En vista de que el reproche está dirigido a denunciar un error de hecho por falso juicio de suposición de un hecho indicador, el agente del Ministerio Público rememora un pronunciamiento de la Sala en el cual se reseña la manera de atacar los posibles yerros en la construcción del indicio.

El Procurador estima que con el reparo se critica la afirmación de los juzgadores según la cual el procesado DELGADO MORENO conocía la edad de la menor porque había sido su profesor desde cuando ésta ingresó a la escuela, afirmación equivocada, según el censor, porque aquél no tenía funciones docentes sino administrativas. De esta manera se ataca uno de los indicios empleados para desvirtuar el error de tipo alegado.

Es deficiente la propuesta desde el punto de vista técnico, dice el Delegado, porque si el hecho indicador debe estar probado y si el demandante consideraba que se supuso, debió elegir el falso juicio de existencia, así como singularizar la prueba que fue supuesta, o, del mismo modo, el falso juicio de identidad, si advertía que un elemento probatorio fue distorsionado.

Reconoce que, en efecto, fueron tergiversados tanto la indagatoria del procesado, como su hoja de vida, piezas probatorias que dan cuenta que éste tiene la calidad de director de la escuela urbana de Caracolí, pese a lo cual en el fallo se afirmó que era profesor, sin serlo. De esta manera, se alteró el sentido de las mencionadas pruebas.

No obstante, esa irregularidad no tiene la relevancia que le asigna el censor en orden a derribar los fundamentos de la sentencia, ya que la inferencia sobre el conocimiento de la edad de Dina Rosa se hizo a partir de la relación víctima y procesado, basada en el ejercicio del cargo de rector del plantel por parte de DELGADO MORENO, por un lapso ininterrumpido de once años.

Esa imprecisión es intrascendente, añade el Procurador, porque la experiencia enseña que los directores de escuela acceden al conocimiento de la edad de los estudiantes, razón por la cual esa imprecisión en la nominación del cargo del enjuiciado carece de relevancia. Además, si éste llevaba once años como director y si la ofendida empezó a cursar primero de primaria en tal institución cuando tenía siete años de edad, habiendo permanecido allí por cinco años como estudiante hasta cuando tuvo ocurrencia la conducta punible, como está demostrado, es obvio que la relación estudiante director en esas condiciones de tiempo, se erige en indicio de que DELGADO MORENO sabía que Dina Rosa era menor de catorce años para el momento en que la accedió. Recalca que el indicio lo fundamentó el juzgador en el conocimiento que sobre la edad de la menor tenía el procesado en virtud de las relaciones que se generaban en la comunidad educativa, motivo por el cual no es trascendente el error que aparece en el fallo sobre el factor que dio origen a esa relación, porque la calidad de rector del procesado durante el tiempo en que Dina Rosa estuvo en la escuela, o la de maestro, era suficiente para adquirir conocimiento sobre ese dato.

Dado que la inferencia es válida, así el juzgador se haya equivocado en el papel del procesado dentro de la comunidad educativa, el cargo no puede prosperar, por intrascendente. En cuanto al falso juicio de identidad por la alteración debido a la parcelación del dictamen científico sobre la edad de la menor, el Procurador observa que existe un primer examen de esa naturaleza practicado el 7 de abril de 1998, el cual, a partir de las características físicas de aquélla, reveló una edad clínica aparente de trece años y medio.

Con base en esta conclusión el casacionista afirma que el procesado incurrió en error, pues siendo un profano a quien no se le puede exigir que observe esos parámetros, y si el legista fijó una edad de 13.5 años, era posible que MORENO pensara que Dina tenía al menos 14 años. El Delegado hace ver, sin embargo, que esa prueba fue objeto de aclaración para que se tuviera en cuenta los cambios hormonales de la ofendida producidos por su estado de gravidez, pues cuando se practicó el primer examen médico legal la ofendida tenía 20 semanas de gestación, pues los hechos sucedieron en los meses de noviembre y diciembre de 1997.

El segundo experticio explicó cómo se reflejan los cambios hormonales producidos por causa del embarazo en las características sexuales secundarias, las cuales, junto con el aumentos del abdomen, hacen aparentar en las adolescentes una edad mayor a la que tienen en realidad. Del mismo modo, el Delegado hace hincapié en que el a quo, para desvirtuar la situación de error en el procesado, consideró que aún para la fecha en que se realizó el primer dictamen, cuando la víctima tenía cuatro meses y medio de gestación, revelaba una edad inferior a catorce años, a pesar de su embarazo y de los consiguientes cambios hormonales.

De manera que no hubo parcelación de los dictámenes forenses y, por tanto, tampoco falso juicio de identidad, ya que los juzgadores apreciaron todos los términos del experticio, con su posterior aclaración, elementos que permitieron concluir que si a pesar de estar embarazada aparentaba una edad menor de catorce años, revelaría una inferior si no estuviera grávida, circunstancia que permitió descartar el error de tipo.

Por esas razones opina que el cargo se debe desestimar. Tercer cargo Para el Procurador, el reproche fundado en un falso juicio de existencia del testimonio de la ofendida carece de técnica, porque el censor no demuestra que el juzgador omitiera el análisis de esa prueba. Al contrario, hubo una detallada apreciación de las diferentes versiones dadas por aquélla, para entender como razonable que pretendiera favorecer al ofensor.

Hace referencia a uno de los razonamientos del fallo de primera instancia, el cual, siguiendo las orientaciones jurisprudenciales, estimó como degradante el acto sexual al que fue sometida Dina por razón de sus condiciones de desarrollo físico y psicológico, apenas en formación, al punto que fue agredida en su dignidad humana, a pesar de que prestó consentimiento, porque no tenía cabal conciencia de sus actos y de las consecuencias que reportaban.

Como no existen los vicios in iudicando que denuncia el censor, el Procurador solicita a la Corte que no se case la sentencia impugnada. CONSIDERCIONES DE LA CORTE Primer cargo. Violación directa Son evidentes los desaciertos técnicos y argumentales que contiene la censura, porque luego de plantear el sentido de la infracción directa por interpretación errónea de los artículos 4 y 303 del derogado Código Penal, el casacionista, más que enseñar por qué los juzgadores le dieron a estas disposiciones alcances o efectos que no se derivan de su propio contenido, se dedica a exponer un desacuerdo con la interpretación fijada en las sentencias sobre tales preceptos, aspirando a que la suya, en extremo laxa, sea la que prevalezca.

La esencia de la interpretación errónea como especie de la violación directa de una norma de derecho sustancial, parte del supuesto de la correcta invocación del precepto legal aplicado por ser el que gobierna el asunto, pero el quebranto se produce porque el juzgador le asigna un significado jurídico que no tiene o le atribuye efectos que no causa.

Si el recurrente pregonó la interpretación errónea de los artículos 4º y 303 del Decreto 100 de 1980, esta última disposición modificada por el artículo 5º de la Ley 360 de 1997, los cuales consagraban el estrato analítico de la antijuridicidad de la conducta punible y la tipificación del delito de acceso carnal abusivo con menor, respectivamente, es obvio que, de acuerdo con tal postulado, se esperaba que admitiese que la conducta atribuida al procesado era antijurídica y que, en efecto, constituía esa especie delictual.

Empero, su inconformidad radica en que los fallos de instancia dejaron de reconocer una causal de justificación, derivada de la circunstancia consistente en que para el momento en que ocurrieron los hechos la menor ya había sido accedida carnalmente por otros individuos y fue con la anuencia de ésta que el procesado la copuló, de modo que experiencia antecedente y voluntad concomitante, hacían a la menor libre, madura y dueña de sus decisiones, motivo por el cual ningún bien jurídico resultó afectado.

El anterior razonamiento, como puede advertirse, no se amolda a las características propias de la interpretación errónea, puesto que al reclamar falta de antijuridicidad del comportamiento realizado por el enjuiciado, el censor clama porque se reconozca que al acceder a Dina Rosa, una menor de catorce años de edad, el primero no ejecutó acción punible alguna –lo cual exigiría alegar la aplicación indebida de las normas citadas, por haber adecuado de modo incorrecto a ésta los sucesos materia de investigación-, cuando consecuente con su postulado original debía explicar el entendimiento correcto o los efectos adecuados de los preceptos interpretados por los juzgadores, supuestamente, de manera errónea.

Pero hay más defectos, pues para plantear que no hubo afectación a ningún bien jurídico protegido, el censor deja entrever de modo implícito que la menor ofendida, al momento de los acontecimientos y por la experiencia sexual que ya había adquirido, era madura, responsable y libre. Las siguientes son algunas de las afirmaciones expuestas en el cargo: “…Un primer asomdescubierto (sic) por la h. Corte Constitucional, como se observó, indica que la ortodoxa interpretación del h. Tribunal, con relación casual (sic), es el fundamento medular de la sentencia condenatoria que confirmó en segunda instancia de la primera; sin detenerse a examinar si las condiciones de menor de catorce años, ofendida en el proceso, ameritaban la protección penal… 5.5.1.

La obligación del H. Tribunal, una vez estableció sin hesitación alguna la experiencia sexual de la menor de catorce años, DINA ROSA JARAMILLO PADILLA, propiciada desde la intimidad familiar, como que el primer contacto sexual se originó con el ayuntamiento con su cuñado DULIO VITOLA, y se extendió al entorno social de los allegados (JOHN JAIRO, ALFONSO Y JULIO CESAR), uniones carnales consentidas y buscadas por la menor, era determinar si realmente se ofendió la dignidad humana y la libertad sexual de la misma; máxime que el mismo H. Tribunal acepte sin vacilación que en esos casos la antijuricidad (sic), la resolvió el tribunal con apego a una errada interpretación, creyendo con ello que la única posición hermenéutica se sujetaba al imperio de la Ley; cuando su misión, sin desconocer o aportarse (sic), tampoco, de la ley, era hacer prevalecer la duda razonable, sobre su ortodonxia (sic). 5.5.2.

En efecto, la Ley civil Colombiana reconoce efectos jurídicos a las manifestaciones de voluntad de los menores púberes. Es el caso del Matrimonio civil celebrado por uno de ellos, evento en que la validez jurídica del vínculo no se quiebra… Es insólito, entonces, ndegar (sic) que en la realidad Colombiana existe mujeres púberas con capacidad para crearse así (sic) mismas de acuerdo con sus circunstancia (sic) diversamente particulares, provenientes de su educación o de su vital experiencia… Por supuesto que hay que reconocer la existencia de mujeres Colombianas púberes aventajadas en las que han tenido fruto la educación y la experiencia en forma innegable, y que por eso hay que considerarlas plenamente maduras, y, por consiguiente, adecuadamente libres para tomar deciciones (sic).

En estos casos, claro que sí, comprobados, si esta alibertad (sic) de la mujer púber su une a la libertad del otro, es claro que ningún bien jurídico resulta lesionado (sic) o amenazado. En otro casos, aunque indigna, la decisión tomada se origina en un ser libre de donde resulta que TAMPOCO SE OFENDE ningún bien jurídico, en estas exepciones (sic) circunstancias es claro que los menores púberes tiene (sic) las mismas ‘conciciones (sic) de dominio y autocontrol de la Persona Mayor’” Tal exposición constituye un apartamiento velado a la forma como los falladores encontraron demostrados los hechos, pues da por sentado que aunada a su experiencia en el trato carnal la ofendida era una persona madura y libre, cuando los juzgadores estimaron todo lo contrario.

Así, en consideraciones que se integran al fallo demandado porque fueron avaladas de modo expreso, discurrió el a quo: “Tampoco podemos aceptar la tesis de que Dina Rosa, era toda una mujer adulta, astuta, experimentada y con capacidad para disponer libremente de su cuerpo; pues a pesar de haber tenido otras relaciones sexuales, ello en ningún momento está demostrando MADUREZ, en el sentido estricto de esta palabra: ‘juicio, cordura: obrar con madurez.

Periodo de la vida comprendido entre la juventud y la vejez. Estado del desarrollo completo de un fenómeno’ (Diccionario Larousse); nótese que la psicológica forense que la examinó deja constancia de que si bien la menor experimenta satisfacción con la relación sexual, por tratarse de sus primeras experiencias a temprana edad, lo que puede hacer que ella pierda sus inhibiciones al respecto, ‘ por la misma razón de inexperiencia y sin buena preparación previa, es que no logra prevenir posteriores consecuencias, en este caso de embarazo, aunque haya consentido el acto al que fue sometida …” Como puede observarse, la disparidad entre el discurso del censor y el de las sentencias es evidente.

Aquél sólo puede apoyar su postura asegurando que la menor era experimentada, madura y libre, mientras que los juzgadores, con otra visión de las características de la víctima, encontraron que ésta no tenía la madurez que le asigna el casacionista, es decir, declararon una realidad por completo diferente a la que se trató de esbozar en la demanda.

Bien es sabido que en sede de la violación directa de la ley sustancial, es necesario respetar los hechos y las pruebas tal como fueron declarados y valorados en las sentencias, porque en tal motivo de casación se hace un examen de puro derecho sobre la interpretación de la ley. El actor, aunque de modo sutil, trató de enmascarar esa modificación fáctica que introdujo en la demanda cambiando las condiciones personales de la víctima, porque era la única manera que tenía para darle sustento a su tesis de la falta de antijuridicidad de la conducta.

Con esa actitud se desenfoca el reproche, el cual pierde cualquier viso de prosperidad. De otra parte, también se adivina una discusión, más que sobre el alcance o efectos de las normas aplicadas, en torno a la interpretación de una sentencia de constitucionalidad, la que se ocupó de la conformidad con la Carta Política de los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980 (C-146 de 1994), en la cual se dijo que no constituían accesos carnales abusivos, ni actos de corrupción, sólo los que se tenían con mujer mayor de doce años y menos de catorce, con quien se hubiese previamente contraído matrimonio o establecido una unión marital de hecho, eventos que la Corte Constitucional asimiló a causal de justificación. Sin embargo, fuera de esos casos, resulta pertinente recordar lo que a propósito de conducta sexual abusiva tiene sentado la Corte, en los siguientes términos: “En esta nueva clasificación, el acceso carnal consentido con menor de 14 años, que en el Código Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad.

No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.

Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.

Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.

Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley.

Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado.

Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito.” (Sentencia del 26 de septiembre de 2000, radicación N° 13.466, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

Como quiera que la demanda no demuestra de modo adecuado ningún yerro en la sentencia recurrida, el cargo no prospera. Segundo cargo El demandante ensaya el quebranto indirecto de la ley sustancial –artículo 40-4 del Decreto 100 de 1980-, proponiendo, de un lado, un error de hecho por falso juicio de existencia por haberse supuesto el hecho indicador, y de otro, un falso juicio de identidad por parcelarse el contexto de la prueba pericial Para el censor, el hecho indicador se supuso, pues el juzgador de instancia concluyó que el procesado tenía conocimiento de la edad de la ofendida por haber sido su profesor, cuando lo cierto es que Delgado Moreno era director de la escuela en la que Dina Rosa había estudiado, con funciones administrativas mas no docentes.

Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia. Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores.

Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.

Como lo advirtió el Procurador, en rigurosa técnica, si el casacionista afirma que se supuso el hecho indicador que permitió la inferencia del conocimiento del procesado sobre la edad de la víctima, debió señalar cuál fue la prueba ideada que condujo a los juzgadores dar por demostrado ese hecho indicante. De otra parte, no es cierto, como lo insinúa al censor y lo admite el Delegado, que la prueba sobre la calidad de directivo de la escuela que ostentaba el acusado hubiese sido distorsionada.

Si bien cuando el a quo hizo referencia a ese indicio de conocimiento de la edad de la ofendida mencionó que emergía de la condición de profesor que de ésta tenía Delgado Moreno, obedece más que nada a un lapsus que a una alteración del contenido de las pruebas (indagatoria, declaración de la ofendida, hoja de vida del procesado), ya que en los restantes apartes de la sentencia se señala con total claridad que el procesado era director de establecimiento educativo.

Veamos lo que afirmó el juzgador de primera instancia sobre el particular, en fundamentaciones integradas al fallo de segunda instancia: “Descartado como ya está el error de tipo, y visto que Pedro Alejandro es un ciudadano con un buen nivel cultural y de preparación académica, que ostentaba un cargo de dirección dentro de la comunidad educativa; nos resulta evidente que él conociera la norma penal que prohibe tener relaciones sexuales con persona menor de catorce años … … Dina a través de toda la investigación ha demostrado ‘estar enamorada de Pedro Alejandro’ de él dice que era muy cariñoso, me trataba bien, era amable’ (ver fls. 206), y también expresó que ‘él me dijo que estaba enamorado de mí, él me dijo que pidiera lo que quisiera que él me lo daba’ (ver fls. 21), si esto se lo dice su director de plantel educativo, obvio que en la menor tiene un efecto mucho más hondo pues que proviene de un ser admirado, de una persona que indudablemente ejerce un poder espiritual y material sobre ella.

Es pues claro, para nosotros, que la conducta desplegada sí estuvo vinculada al carácter, posición y cargo que ostentaba el procesado frente a Dina Rosa”. Pero de otra parte, así los juzgadores hayan trastocado el contenido de la prueba y le hubiesen dado al procesado la calidad de profesor en lugar de la de directivo, sería, como también lo considera el Delegado, un error sin trascendencia alguna, dado que la convivencia de los protagonistas de los sucesos dentro de la comunidad educativa desde cuando la afectada ingresó allí a cursar primer grado, momento en el cual tenía siete años de edad, le permitían a aquél tener conocimiento de la de Dina Rosa, máxime que como directivo tiene acceso y control a aspectos como los de matrícula del estudiante, en los cuales se toca ese punto.

Ahora, en cuanto al falso juicio de identidad por fraccionamiento del dictamen médico legal, generador del error de hecho que llevó a la violación indirecta del artículo 40-4 del derogado Código Penal, también está elaborado de modo inadecuado. De una parte, el actor apoya su disquisición en la cita de las afirmaciones de otras personas que le asignaban a la ofendida una edad de 15 años, con lo cual abandona el sendero propio de alegación, cual es el contenido del dictamen, obrando como si estuviera ante las instancias con el propósito de que se haga una nueva valoración de las pruebas.

En otro orden de ideas, el demandante pregona que el fallador de primer grado omitió la parte del dictamen que estableció la edad clínica de la menor, sin tener en cuenta que el médico legista para establecerla examinó el desarrollo de los órganos sexuales externos, así como la época de la menarquia, y tampoco apreció que los otros individuos que tuvieron relaciones sexuales con Dina Rosa dijeron que le calculaban una edad de quince años.

Obsérvese, de un lado, que es el censor quien fracciona el contenido del fallo, puesto que si se revisa podrá advertirse con facilidad que el juzgador tomó la prueba técnica en toda su extensión. De esta manera está rendido el dictamen, practicado el 7 de abril de 1998: “ Al examen: 1. Desarrollo pondoestatural: Peso 48 kgs. Talla: 1:51 mts.

Erupción dental: Hasta 7º o segundos molares permanentes en las cuatro hemiarcadas. Caracteres sexuales secundarios; vello axilar escaso y corto; vello púbico en cantidad abundante, rizado y que cubre genitales externos y pubis. Mamas bien desarrolladas (Tanner V/V). Genitales externos tipo adulto bien desarrollados (Tanner IV/V). Lo anterior es compatible con una edad clínica aparente de trece y medio (13 y ½) años. 2.Menarca: 10 años.

Ciclos: 30/5 regulares… 3. Examen ginecológico: Se palpa útero aumentado de tamaño con una altura de 20 cmsw. Se perciben movimientos fetales… CONCLUSION: Menor con una edad clínica aparente de trece y medio años, que presenta además desfloración antigua y embarazo de más o menos veinte semanas (Cuatro y medio meses) por examen clínico…” La sentencia de primer grado contiene el siguiente razonamiento: “ El registro civil de nacimiento certifica que Dina Rosa Jaramillo Padilla, nació el 23 de agosto de 1985; luego para la época de los hechos contaba con doce años y máximo cinco (5) meses más y mírese que si ya para el momento del examen médico, Dina tenía cuatro y medio meses de gestación, con todos los cambios fisiológicos y físicos que produce el embarazo, aún así, Dina Rosa aparentaba una edad menor de catorce años; entonces cómo vamos a creer que antes de ese embarazo ella aparentaba 15 o 16 años?” De la anterior forma el sentenciador apreció de modo global la prueba, porque no sólo se atuvo al contenido de aquel estudio clínico, sino al de su posterior aclaración, en la cual el médico legista precisó que los cambios hormonales que se producen en una adolescente por razón de su gravidez, reflejados en las características sexuales secundarias, así como por el aumento del volumen abdominal, les hace aparentar una edad mayor a la que tienen en realidad.

De manera que no existe la denunciada alteración de la prueba, sino, al contrario, la valoración en conjunto de los elementos de convicción, que le permitieron a los juzgadores declarar que a pesar del conocimiento de la edad de Dina Rosa, el procesado la accedió carnalmente de forma abusiva, y, por ende, a rechazar la teoría del error sostenida por la defensa.

El cargo, por no estar propuesto en forma y debidamente demostrado, no prospera. Tercer cargo Planteado también bajo la forma del error de hecho por falso juicio de existencia, con efectos sobre los artículos 39 y 40-4 del Código Penal de 1980, y 445 del decreto 2700 de 1991 por inaplicación, carece de cualquier aptitud para desvirtuar los fundamentos de la sentencia demandada.

Se duele el censor de que el sentenciador de primer grado no haya valorado un aparte de la declaración de la ofendida en la cual manifiesta que las personas le decían que aparentaba quince años de edad. El falso juicio de existencia por omisión consiste en que un elemento probatorio incorporado al proceso conforme a las pautas legales, es excluido en su materialidad del análisis judicial.

Cuando lo que ocurre es que se fracciona o segmenta una prueba, no se está ignorando en su integridad, sino que puede darse el caso que tal seccionamiento altere el contenido material y objetivo del medio de convicción, defecto que debió tratarse, como se sabe, bajo el auspicio del falso juicio de identidad. Ahora, en la sentencia aparece con claridad que las versiones de la ofendida fueron apreciadas por el juzgador, para quien ésta desde el principio, no hizo cosa distinta a tratar de defender a Pedro Alejandro con sus diferentes expresiones, entre las que se podría enmarcar, por supuesto, aquella de que, según Dina, la gente comentaba que parecía de quince años de edad.

Sin embargo, es bueno precisar que el juzgador dilucidó el punto del tema de la edad aparente, no sólo con el dictamen médico legal y su complemento, sino que lo reforzó al abordar la responsabilidad, con los testimonios de otras personas pertenecientes a la comunidad educativa, para quienes Dina Rosa tenía apariencia de niña, como las profesoras Nancy Elvira Fuentes Cordero y Margoth Ochoa, pruebas estas sobre las cuales el censor no hizo ningún comentario.

En vista de que la censura no tiene ninguna aptitud para remover el fallo demandado, no prosperará. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo de fecha, origen y naturaleza mencionados en las anteriores consideraciones.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Permiso EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria