CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 17165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 17165 Acta Nro. 12 Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dos (2002) Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad CHIDRAL S.A. E.S.P. contra la sentencia calendada el 25 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en el proceso que NAPOLEON PINTO MENDEZ le sigue a la recurrente.

ANTECEDENTES Napoleón Pinto Méndez promovió demanda ordinaria laboral a la sociedad CHIDRAL S.A. E.S.P., para que se declare: 1) que se declare que la pensión convencional de jubilación de la que es titular, y que está a cargo de la demandada, no es compartible con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, y que, como consecuencia de ello se condene a la demandada al pago de dicha pensión de jubilación convencional, con los reajustes y mesadas adicionales, así como a la indemnización o corrección monetaria por tales conceptos.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, el mandatario judicial del demandante, en síntesis, expuso: que prestó sus servicios para la demandada en la planta de Termoyumbo desde el 25 de marzo de 1957 y hasta el 30 de septiembre de 1984; que aquélla le reconoció pensión de jubilación convencional a partir del 10 de octubre de 1984, mediante resolución 1672; que por resolución número 01050 del 16 de febrero de 1990 el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 14 de septiembre de 1989; que a partir del anterior reconocimiento la demandada le ha venido descontando mensualmente lo que le pagaba por la pensión de jubilación convencional fundado, en que la resolución en la que le concedió tal pensión se dispuso que una vez el ISS le otorgara la de vejez, la empresa sólo quedaría obligada a pagarle el mayor valor entre las pensiones si lo hubiere; que la convención colectiva que sirvió de base para su reconocimiento de su pensión, no contempla condicionamiento resolutorio alguno, por lo que los descuentos que se le han hecho son ilegales, ya que las mencionadas pensiones son compatibles.

La convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones; aceptó que reconoció al actor pensión de jubilación pero que ella es de carácter y no convencional, por lo que sostiene que como afilió a aquél al ISS, a reconocerle éste la pensión de vejez únicamente está obligado a pagarle el mayor valor de las pensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y carencia de acción o derecho para demandar.

La primera instancia la desató el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 9 de febrero de 2001, en la que acogió las pretensiones del demandante. Decisión que apelada, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Laboral-, con sentencia calendada el 25 de mayo de 2001. En sustento de su determinación, el Tribunal, en síntesis, expuso: que sin lugar a dudas la pensión otorgada por la demandada al actor es voluntaria, pues el legislador no la obligaba tal reconocimiento, ya que al 1º de enero de 1967, momento en el cual el ISS asumió el riesgo de vejez, aquél contaba nueve años, nueve meses y cinco días de servicio, y por lo tanto subrogó a la empleadora en el pago de la pensión cuando el trabajador reuniera los requisitos legales; que aunque la empresa al reconocer al demandante la pensión de jubilación con retroactividad al 1º de octubre de 1984, mediante la resolución 1672 del 10 del mismo mes y año, consignó en el artículo 4º la compartibilidad de la pensión una vez ésta le fuera reconocida por el ISS, no existe norma que estableciera esa compartibilidad; que la convención colectiva que dio origen a dicha prestación, no se impuso condición alguna y, en tal virtud, no podía la demandada imponer unilateralmente condiciones restrictivas al derecho del demandante (folios 5 a 12 cuaderno del Tribunal).

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y tramitado en debida forma, por lo que se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda de casación. No hubo réplica. El recurrente le imprimió a la impugnación el siguiente alcance: “Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a la sociedad demandada de todas las pretensiones promovidas en su contra” (fl. 13 c. de la Corte).

Apoyado en la causal primera de casación, el censor le hace a la sentencia de segunda instancia el siguiente CARGO UNICO Lo plantea así: “ La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y, como consecuencia de esta violación, aplica indebidamente también por la vía directa el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993” (fl. 13 ibídem).

DEMOSTRACION DEL CARGO En la sustentación del cargo señala el acusador que está de acuerdo con los siguientes hechos en la forma como los dio por demostrados el sentenciador: que la demandada reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación mediante la resolución 1672 de octubre 10 de 1984; que el ISS le reconoció a Napoleón Pinto Méndez una pensión de vejez mediante la resolución 01050 del 16 de febrero de 1990 y que la convención colectiva suscrita el 10 de agosto de 1978, al referirse a los trabajadores que no laboran en los socavones de la mina La Cascada, dispone que “al resto de personal la empresa seguirá jubilando al cumplir veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo con cincuenta y cinco (55) años de edad”.

Seguidamente, el censor, expresa: que la no compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la empresa con la pensión de vejez asumida por el ISS, esta fundada en una motivación ilegal, puesto que las disposiciones allí citadas, contrariamente a lo que entendió el Tribunal, sí hacían procedente la compartibilidad de las pensiones aludidas, dado que el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, señala que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, norma que fue reglamentada por los artículos 68 y ss del Decreto 1848 de 1968; que, así mismo, el artículo 77 ibídem establece que el disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales, y sociedades de economía mixta, cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y, en particular, el decreto 1743 de 1960 y la ley 1ª de 1963; que lo anterior significa, en su sentir, que por ostentar el accionante la calidad de trabajador oficial, tener más de 55 años de edad y haber laborado más de 27 años al servicio de una entidad de derecho público, y por no haber trabajado en los socavones de la mina la Cascada, al elevar su petición de reconocimiento de la pensión de jubilación, la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda estaba en la obligación legal de reconocerle tal prestación, y por ello en el acto administrativo correspondiente quedó consignado que cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez, solo quedaría a cargo de la empresa “ la diferencia de pensiones a que hubiere lugar en caso de que dicho reconocimiento fuere inferior a la pensión de jubilación”, razones por las cuales era procedente la aplicación de las normas referidas en el cargo, pero, al ser ignoradas por el ad quem, las infringió directamente (folios 13 a 18).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El punto cuestionado por la censura, que en lo esencial tiene que ver con aplicabilidad de las normas relacionadas con la pensión de jubilación a que tienen derecho los trabajadores oficiales contenidas en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en relación con los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado por la vía directa idéntica acusación a sentencias de segunda instancia en procesos contra la misma demandada.

Así, en caso similar al presente, se precisó: “El ad quem estimó que para efectos de determinar si la pensión reconocida al demandante por la entidad demandada era voluntaria o legal, debía precisar si el riesgo de vejez había sido asumido por el Seguro Social respecto de la empleadora, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, arts. 60 y 61, pues siendo así, Chidral no tenía obligación legal alguna y un reconocimiento por su parte tenía naturaleza voluntaria.

De este modo, consideró inaplicables los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 de su Reglamentario 1848 de 1969. “Esa definición jurídica que dio el sentenciador al caso resulta equivocada, puesto que ciertamente al rebelarse contra las mencionadas disposiciones legales, que regulaban el derecho pensional en ese sector, se apartó el tribunal de las pertinentes al caso examinado, incurriendo en la aplicación indebida de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el también citado Decreto 3041.

“En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.

“Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ’. “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral” (sentencia del 17 de mayo de 2001, rad.15484).

Por lo tanto, como idénticas razones militan en el caso sub examine, le asiste razón a la impugnante en su acusación, por lo que procede la anulación del fallo acusado en cuanto confirmó la decisión de primera instancia que había condenado a la demandada al pago de la diferencia pensional en cuestión. Como el recurso de casación sale avante, no se impondrán costas por el mismo.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Bajo el supuesto no controvertido del carácter de trabajador oficial que ostentaba el demandante Napoleón Pinto Méndez, se entra a la definición de instancia. Examinada la resolución de reconocimiento del derecho pensional, visible de folios 38 a 41, repetida entre folios 81 a 84, se observa que en modo alguno se refiere a que el origen de éste fuera convencional o voluntario, por el contrario, en el numeral segundo, luego de aludir que el actor solicitó “reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual se concede a partir del 1º de octubre de 1984, por haber cumplido más de 20 (veinte) años de servicios e entidades de derecho público y contar en la actualidad con más de 55 (cincuenta y cinco) años de edad”, señala explícitamente, en su numeral quinto, que la pensión “… para los trabajadores de Entidades de Derecho Público, se liquida y paga tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios obtenidos en el último año de servicios”, e indica, en el artículo cuarto de su parte resolutiva, que cuando el ISS reconociera la pensión por vejez al señor Napoleón Pinto Méndez, solo quedaría a cargo de la empresa “la diferencia de pensiones a que hubiere lugar”.

De tal modo, no demuestra la parte actora que la pensión reconocida por Chidral tuviera origen en el convenio colectivo, o fuera voluntaria, sino que es claro que mediante la mencionada resolución, se daba cumplimiento a lo dispuesto por la ley, artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Reglamentario 1848 de 1969, y de ahí que la empresa accionada solo tuviera a su cargo el mayor valor entre el derecho que ella reconoció y el que concedió el ISS, en la forma como lo hizo según la manifestación contenida en la misma demanda y conforme al documento de folio 38 y 81.

Por lo tanto, carece de fundamento la petición para que se declare la compatibilidad de la aludida pensión con la de vejez que el ISS le reconoció al actor y, en consecuencia, habrá de revocarse el fallo de primera instancia. Al tenor del numeral cuarto del artículo 392 del código de procedimiento civil, las costas de ambas instancias se le impondrán al demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 25 de mayo de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por Napoleón Pinto Méndez a la sociedad Chidral S.A. En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado dictado en este asunto y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda con que se inició el proceso.

Sin costas en casación; las de las instancias serán cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 16