13 Casación: Rad. 17163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 17163 Acta No. 54 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BENJAMÍN LABIANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2.001, en el juicio seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. I-.

ANTECEDENTES El demandante citado pretendió a través de proceso ordinario laboral, que se condenara a la demandada a pagarle los mayores valores que le fueron descontados de su pensión de jubilación desde el 30 de octubre de 1.998, y a continuarle pagando hacia el futuro la pensión de jubilación en forma completa. Al igual que al pago de la suma de $27´597.934 como retroactivo girado por el ISS a EMCALI, así como la indexación y los reajustes de ley, y las costas del proceso.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Laboró para la demandada desde el 26 de febrero de 1.968 hasta el 1 de noviembre de 1.988, cuando se jubiló con 53 años de edad y 20 años de servicios. Aportó durante 20 años al ISS para los seguros de invalidez, vejez y muerte, y por ello se le concedió la pensión de vejez a partir del 11 de septiembre de 1.993.

A pesar de que la pensión otorgada por las Empresas Municipales es voluntaria o convencional y por lo tanto no compartible con la de vejez del ISS, la demandada sin autorización ninguna tomó el retroactivo pagado por el ISS y posteriormente compartió dichas pensiones, disminuyendo la de jubilación en el valor reconocido por la de vejez. Aclaró que EMCALI únicamente cotizó para IVM hasta el momento de otorgarle la pensión y no hasta el momento de cumplir con los requisitos de edad y semanas, y por consiguiente no se puede beneficiar con la compartición. Señaló, finalmente, que la empresa demandada con su proceder ha violado las normas que consagran la distinta naturaleza de cada una de las pensiones y por consiguiente le adeuda las sumas que por concepto de retroactivo le reconoció el ISS.

La entidad demandada en la contestación de la demanda, aceptó los extremos de la relación laboral, pero negó que al momento de jubilarse el actor tuviere 53 años de edad. Manifestó que el actor no solicitó oportunamente su pensión de vejez y por ello se le aplicó la prescripción. Sostuvo que siempre se ajustó a la normatividad pertinente y solicitó la prueba de lo afirmado por el actor.

Se opuso a las peticiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho, prescripción y la innominada. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2.000 declaró “ probada parcialmente la excepción de INEXISTENCIA DEL DERECHO... en lo concerniente a que la pensión de jubilación quedó legalmente compartida con la... de vejez otorgada por el I.S.S. al demandante”, condenó a la demandada a pagar “la suma de VEINTICINCO MILLONES VEINTIUN MIL QUINIENTOS PESOS ($25.021.500.00), valor correspondiente a las mesadas retroactivas de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. al demandante; suma que deberá indexarse al momento de su cancelación, y la absolvió de las demás pretensiones, pero le impuso las costas.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la empresa demanda, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó los puntos 1° y 3° de la Sentencia apelada, revocó el 2° y en su lugar absolvió a la demandada de las mesadas retroactivas de la pensión de vejez reconocidas por el I.S.S., en cuantía de $25.021.500; revocó el punto 4° y condenó en costas en primera instancia al demandante.

Consideró el tribunal que la entidad empleadora dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 2879 de 1.985, y por ello continuó cotizando al I.S.S. hasta cuando se le otorgara al actor la pensión de vejez, y a partir de ese momento pagar solo el mayor valor si lo hubiere entre una y otra pensión. Precisó que la compartibilidad de la pensión se configuró el 27 de mayo de 1.992, fecha en la cual el ISS asumió el riesgo de vejez, a pesar de que las mesadas solo se cancelaron a partir del 11 de septiembre de 1.993, en atención a que la solicitud se hizo tardíamente.

Concluyó que EMCALI tenía derecho a compartir la pensión y a recibir las mesadas retroactivas no prescritas, pues en caso contrario se configuraría un enriquecimiento sin causa, contrario a la ley y al acto administrativo que le otorgó la pensión de jubilación. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandante interpuso el recurso de casación, en cuya demanda formuló el siguiente cargo: “IMPUGNACIÓN Y ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La impugnación que hago de la Sentencia del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral del 31 de Mayo de 2001, No.031 dictada en audiencia pública No.152, tiene como finalidad que se case en su totalidad el fallo acusado y que en su lugar obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia, confirme en todos y en cada una de sus partes el fallo de primer grado, proferido por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali.

“CARGO UNICO “Acuso la sentencia de la SaIa Laboral del Tribunal Superior del Distrito Superior de Cali, de 31 de Mayo de 2001, de haber infringido indirectamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, Acuerdo 029 del 26 de Septiembre de 1985 en su articulo 5 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, Acuerdo 224 de 1966 en su articulo 11 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, Ley 90 de 1946 en su articulo 72, 46, 48, Acuerdo 049 de Febrero 1 de 1990, en su articulo 1, 12, 16, 17, aprobado por el Decreto 758 de 1990, articulo 61 del Código de Procedimiento Laboral, Articulo 17 Literal b) de la ley 6 de 1945.

Violación que se produjo de error evidente de hecho que aparece de manifiesto en los actos, como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras. “Dichos errores se concretan en los siguientes: “1. No dar por demostrado estándolo que su pensión de jubilación convencional se comparte a partir del 1 de Noviembre de 1998.

“2. Dar por demostrado y no estándolo que el demandante autorizo que mi derecho individual y concreto cono eran las mesadas retroactivas se le cancelaran a un tercero. impugnada por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas. “Pruebas mal apreciadas. “Resolución de compartición 1067 a folio 24 del cuaderno principal, Resolución a jubilación a folios 38 y 39 No.544 de Noviembre 30 de 1988, Convención Colectiva a folios 152 y subsiguientes, Resolución de Vejez 2564 a folio 25.

“SUSTENTACIÓN Y DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Estos errores evidentes de hecho son fruto de la apreciación equivocada de la Resolución de jubilación de origen convencional, al darle efecto obligatorio a la cláusula de compartibilidad cuando el ISS asumiera la vejez, siendo que en la Convención Colectiva que obra a folio 152 y subsiguientes no se establece dicho compromiso entre las partes.

“En la Resolución de vejez se giró el retroactivo al empleador cuando este no es de la incumbencia del asegurador realizar estos actos, simplemente otorgar la prestación y subrogar al patrono cuando previamente exista autorización del trabajador para entregar el retroactivo de las mesadas. “Por ultimo refiriéndome a la prueba del acto administrativo de la compartición mediante la Resolución No.1067 de Julio 30 de 1998, es allí a partir de ese acto que se comparte la pensión y sus efectos, afectando un derecho particular y concreto y no se le pueden dar efectos retroactivos. 16 “Esta apreciación equivocada de las pruebas y sus efectos conllevan a vulnerar el derecho a mi poderdante a las mesadas retroactivas y por consiguiente el acuerdo 049 de 1990, en su articulo 18 en su inciso primero que señala que el patrón cancelara únicamente, el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cancelando al pensionado, y es a partir del acto administrativo que se produce el efecto de la compartición. “El fallo con las pruebas debidamente apreciadas debería haberse proferido en el sentido, que si bien es cierto, la pensión es compartida, al demandante se le debe reconocer y pagar el retroactivo de $25.021.500.

“En forma precisa he planteado y sustentado el cargo sobre el esquema de la equivocada apreciación de las pruebas, lo que conllevo el fallo lesivo a los intereses de mi cliente y como debería ser la providencia.” (Folios 18 a 21 del cuaderno de la Corte). IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tribunal de manera clara y reiterada señaló que la fecha de iniciación de compartibilidad de la pensión, es el 27 de mayo de 1.992, en atención a que ese día el actor cumplió los 60 años de edad y así completó los requisitos para que el ISS asumiera el riesgo de vejez.

Lo primero surge de manera diáfana de la resolución de reconocimiento pensional, vale decir la No. 544 del 30 de noviembre de 1.989, que en su artículo 2° previó: “Cuando el Seguro Social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que esté reconociendo EMCALI” (Folio 39), que por tanto no fue mal apreciada; y la edad consta en la partida eclesiástica de bautismo de folio 35, en la cual aparece que nació el veintisiete de mayo de 1932, esto es cumplió los 60 años el 27 de mayo de 1.992.

No existe, pues, en el proceso prueba alguna que acredite una conclusión fáctica distinta de la deducida por el tribunal, y que lo condujo a colegir la compartibilidad de la pensión desde el mes de mayo de 1992. Ahora bien, si por haberse demorado el trabajador en tramitar la pensión ante el I.S.S. – como lo infirió el tribunal – y por tanto haberse postergado el reconocimiento y pago de la de vejez a cargo de esa entidad de seguridad social, hubiese existido un pago retroactivo a favor de la empleadora, y no del actor, es una discusión de estirpe jurídica, ajena a la senda indirecta escogida en la acusación. Pero además tal hermenéutica del ad quem, es totalmente acertada porque ciertamente es desde el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asume jurídicamente su obligación de pago de la pensión de vejez independientemente de cuándo se cancele ésta efectivamente - cuando la pensión primigeniamente patronal deviene compartida, con arreglo a los artículos 16 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por tanto la responsabilidad patronal se restringe a partir de ese instante al pago del mayor valor entre la pensión que venía cancelando y la que de conformidad con los reglamentos del I.S.S. quede a cargo del Instituto.

Adicionalmente cabe anotar que, contrario a lo afirmado por el impugnante, en ningún momento el tribunal dio por demostrado que el demandante autorizó el pago de las mesadas retroactivas a un tercero, sino que simplemente el ISS, actuando dentro de sus facultades legales ordenó girar al empleador aquí demandado las sumas que había pagado en exceso.

Además, aclaró que de no haberlo hecho así, se hubiera producido un enriquecimiento sin causa, contrario tanto a la ley como al acto que le otorgó la pensión de jubilación. El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por BENJAMIN LABIANO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario