20 2 Expediente 17161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Expediente No. 17161 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. “COLFONDOS” contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 25 de mayo de 2001, en el proceso instaurado contra la recurrente por CARMEN AMANDA ACEVEDO GIRALDO, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores ALBERTO y ANDRES FELIPE OROZCO ACEVEDO.

I.

ANTECEDENTES Para que se declarara que entre la empresa demandada y ROBERTO OROZCO CHAMORRO existió contrato de vinculación como afiliado y como consecuencia de ello se les pague la pensión de sobrevivientes desde el 11 de mayo de 1995 con todos los aumentos salariales y beneficios contractuales y legales, CARMEN AMANDA ACEVEDO GIRALDO, en su propio nombre y en representación de sus hijos menores ALBERTO y ANDRES FELIPE OROZCO ACEVEDO, instauró demanda ordinaria laboral.

En sustento de esas pretensiones adujo que convivió los últimos once años con ROBERTO OROZCO CHAMORRO, quien falleció el 11 de mayo de 1995, unión de la cual nacieron ALBERTO Y ANDRES FELIPE OROZCO ACEVEDO. Sostuvo que OROZCO CHAMORRO desde años antes de su muerte estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pero mediante solicitud del 24 de agosto de 1994 se afilió a la demandada, petición que fue aceptada y confirmada el 16 de septiembre de 1994 por su Gerente Comercial.

Afirmó en la demanda, haber solicitado desde el 6 de agosto de 1996 a la demandada que le reconozca la pensión de sobrevivientes, pero se le ha negado la petición, con base en comunicaciones del 13 de mayo y el 12 de junio de 1997. Al contestar la demanda COLFONDOS S.A. se opuso a las pretensiones, pues aun cuando aceptó que el 24 de agosto de 1994 ROBERTO OROZCO CHAMORRO se afilió a esa compañía y que su gerente comercial aceptó y confirmó esa afiliación, alegó en su defensa que “entre el 24 de Agosto de 1.994 y el 11 de Mayo de 1.995, fechas entre las cuales eventualmente se mantuvo una afiliación entre el causante y mi representada COLFONDOS S.A., no existía el piso jurídico para que dicha vinculación se pudiera efectuar válidamente ya que entre esas fechas aún no habían sido incorporados los trabajadores del municipio de la ciudad de Cali y dicha incorporación, repetimos solo se produjo hasta el 30 de junio de 1995” (folio 44 ), razón por la cual esa afiliación fue ineficaz e inexistente, pues él debía permanecer afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda. El juzgado de conocimiento, que lo fue el Décimo Laboral del Circuito de Cali, decidió la primera instancia con su fallo del 4 de julio de 2.000, con el que condenó a la demandada “a reconocer desde el 11 de mayo de 1995 a favor de los señores CARMEN AMANDA ACEVEDO GIRALDO de la pensión vitalicia de sobreviviente de su compañero ROBERTO OROZCO CHAMORRO y a favor de sus hijos ANDRES FELIPE y MAURICIO OROZCO ACEVEDO, en monto del 50% para la compañera y el 50% restante para los hijos, hasta los 18 años o hasta los 25 años incapacitados para trabajar (sic)por razones de estudio” (folio 225 ) y a pagarle a ellos las sumas por concepto del porcentaje correspondiente a la pensión, que detalló en su fallo, más los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

La condenó en costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolverse el recurso de alzada interpuesto por la demandada, con la sentencia aquí acusada el Tribunal de Cali confirmó la de primera instancia e impuso costas a esa accionada. Una vez estableció que el Decreto 0700 del 30 de junio de 1995 de la Alcaldía de Cali, por el cual fueron incorporados los servidores públicos del orden municipal al sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 a partir de esa fecha, se dictó en cumplimiento del artículo 151 de dicha norma, que transcribió, precisó que “la expresión a más tardar que contiene la norma transcrita sirve para inferir que la interpretación que la demandada le ha dado es equivocada, por cuanto ella indica que el 30 de junio de 1.995 era el plazo máximo que los servidores públicos de los órdenes departamental y municipal tenían para afiliarse al nuevo sistema, mas no que no pudieran hacerlo antes.

Y como es obvio, la disposición se refiere a quienes al entrar en vigor el nuevo sistema no se encontraban afiliados a la seguridad social, pues quienes ya estaban dentro del régimen del ISS no tenían obligación de hacer cambio alguno, pero sí estaban facultados por la nueva normatividad para optar por el régimen de ahorro individual” (folio 16 del cuaderno del Tribunal).

Seguidamente concluyó que estando OROZCO afiliado al régimen de prima media, su traslado al régimen de ahorro individual desde el 1º de septiembre de 1994 tiene plena validez de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la demandada con esa decisión, interpuso el recurso extraordinario (folios 14 a 24 cuaderno 4), que no fue replicado, en el que le pide a la Corte que case la sentencia impugnada para que en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la parte demandante.

Con ese propósito plantea dos cargos, en el primero de los cuales la acusa por la interpretación errónea de los artículos 14, 46, 47, 48, 50, 73, 74, 79, 80, 81, 82, 114, 141, 142 y 151 de la Ley 100 de 1993, “en relación con el Decreto 0700 de 30 de junio de 1995, de la Alcaldía Municipal de Cali” (folio 18 del cuaderno de la Corte). Luego de aceptar los supuestos de hecho en que se fundamentó el fallo que impugna, asevera que la expresión a más tardar a que se alude en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 “ no es término para el empleado sino para la entidad territorial, como tampoco lo es para el empleado poderlo hacer antes, sino que si el ‘ente’ territorial lo desea puede ponerlo en ejecución, o en vigencia, antes de esa fecha (30 de junio de 1995)” (folio 20 del cuaderno de la Corte).

Señala que el Municipio de Cali puso en vigencia el sistema general de pensiones el 30 de junio de 1995 y no antes, mediante el Decreto 0700 del Alcalde, norma que el Tribunal no desconoció en la sentencia acusada porque aludió a ella, y si ROBERTO OROZCO CHAMORRO se inscribió en el sistema de ahorro individual con solidaridad antes de esa fecha, tal inscripción no podía tener efectos antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 en lo referente al sistema de seguridad social en pensiones para los entes territoriales, porque esa misma ley en su artículo 151 determinó que para ellos entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, “fecha que en definitiva por medio del Decreto 0700 entró a regir para Cali y sus entidades descentralizadas como lo es las Empresas Públicas Municipales, punto que el ad-quem no desconoce” (folio 22 del cuaderno de la Corte).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la censura en el quebranto normativo que le atribuye al Tribunal, toda vez que, sin duda, incurrió en una equivocada interpretación del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 al concluir que en ese precepto legal se consagra que “el 30 de junio de 1.995 era el plazo máximo que los servidores públicos de los órdenes departamental y municipal tenían para afiliarse al nuevo sistema, mas no que no pudieran hacerlo antes” (folio 15 del cuaderno del Tribunal) y que esa disposición se refiere a quienes, al entrar en vigencia el nuevo sistema, no estaban afiliados a la seguridad social.

Y ello es así porque la norma en comento, al preceptuar la vigencia del sistema general de pensiones, dispone que “para los servidores públicos de nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”. Del texto transcrito surge con claridad meridiana la grave equivocación interpretativa en la que incurrió el Tribunal puesto que allí no se alude al término u oportunidad que tienen los servidores públicos para afiliarse al nuevo sistema, sino a la fecha a partir de la cual para ellos comienza a regir en su integridad el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, cuestión que, como es obvio, es por completo diferente.

Igualmente resulta desacertado el razonamiento del Tribunal según el cual el parágrafo del artículo 151 en comento no indica que los servidores públicos a que se alude en esa disposición no pudiesen afiliarse al nuevo sistema antes del 30 de junio de 1995, por cuanto al discurrir así no tuvo en cuenta que esa fecha era el plazo máximo de entrada en vigencia del sistema de pensiones, pero que, en todo caso, éste entraría a regir “en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”.

Por tanto, si bien de acuerdo con esa disposición era posible que el sistema comenzara a aplicarse antes de la fecha límite del 30 de junio de 1995, para que ello sucediera se necesitaba de la “determinación” de la autoridad gubernamental correspondiente, sin la cual no era posible a los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, afiliarse al nuevo sistema, por cuanto de manera expresa el precepto legal en referencia lo estableció como requisito para que éste les rigiera.

En consecuencia, es equivocado el entendimiento otorgado en la conclusión de la sentencia impugnada, según el cual los servidores públicos a que se refiere el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estaban facultados para, de manera autónoma, afiliarse al nuevo régimen antes del 30 de junio de 1995, sin que existiese “determinación gubernamental” que precisara su entrada en vigencia. Aparte de lo anterior, también incurrió el ad quem en un notorio desacierto interpretativo al afirmar que la multicitada norma “se refiere a quienes al entrar en vigor el nuevo sistema no se encontraban afiliados a la seguridad social, pues quienes ya estaban dentro del régimen del ISS no tenían obligación de hacer cambio alguno, pero sí estaban facultados por la nueva normatividad para optar por el régimen de ahorro individual” (folio 16 del cuaderno del Tribunal).

Esa equivocación doctrinaria se presenta porque, a pesar de que los servidores públicos efectivamente están habilitados para optar por el régimen pensional de ahorro individual, esa facultad sólo surgió, como es apenas natural y lógico, desde el momento en que este régimen entró a regir, esto es, a partir de la vigencia del sistema general de pensiones para ese grupo de servidores que lo fue, como se ha dicho, en la fecha en que así lo determinó la respectiva autoridad gubernamental o, a más tardar, el 30 de junio de 1995.

Tanto es así, que el inciso primero del artículo 2º del Decreto 1068 de 1995 dispuso sobre el particular: “Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria”.

Lo establecido en la transcrita disposición corrobora que la selección del régimen pensional para los servidores públicos en el orden departamental, en el municipal y en el distrital, sólo era posible cuando para ellos entrara a regir el sistema general de pensiones. No está de más anotar que en relación con la vigencia de ese naciente sistema pensional para los servidores públicos del orden territorial, ha precisado la Sala: “El artículo 151 de la ley 100 de 1993 dice que el sistema general de pensiones previsto en ese estatuto regirá a partir del 1° de abril de 1994.

Respecto de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, el parágrafo de esa norma dispone que su vigencia comenzará a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. “La entidad recurrente sostiene que si el empleado oficial vinculado a uno de los órdenes territoriales mencionados en el parágrafo estaba afiliado al sistema de seguridad social que ofrece el Seguro Social, la ley 100 de 1993 lo cobija desde el 1° de abril de 1994 y no desde el día el 30 de junio de 1995.

“Esa apreciación de la entidad recurrente no es acertada. Esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 10 de agosto de 1999 (expediente 12001) en el juicio que promovió Calixto Acevedo Aguirre también contra el Distrito Capital de Bogotá, consideró que, de acuerdo con la precisa exigencia del parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993, en los niveles departamental, municipal y distrital, se requería de una determinación de la respectiva entidad gubernamental para que pudiera entrar en vigencia el sistema consagrado en ese estatuto antes del 30 de junio de 1995 (y desde luego, después del 1° de abril del mismo año), de manera que sin la dicha determinación, los trabajadores oficiales vinculados contractualmente quedaron sujetos al régimen anterior, que lo es, en materia de despido sin justa causa de los servidores antiguos, el artículo 8° de la ley 171 de 1961.

“La prescripción del reseñado parágrafo, fue desarrollada, ratificándola, por el decreto 691 del 29 de marzo de 1994, cuyo preámbulo expresamente se refiere a la incorporación “de los servidores públicos al sistema general de pensiones ” y por el 1068 de 1995 cuyo preámbulo también enfatiza la materia que desarrolla: “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamentales, municipal y distrital ”.

(Sentencia del 13 de abril de 2000 Rad.13776). Adicionalmente, cabe añadir que el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 no se aplica exclusivamente a quienes, cuando entró a regir el nuevo sistema, no se encontraban afiliados a la seguridad social, segùn lo entendió el Tribunal, como quiera que, por el contrario, esa norma tiene un alcance mucho más amplio, al estar dirigida a los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, sin consagrarse en ella la distinción que inexplicablemente le atribuyó el Tribunal, por lo que se aplica a todos ellos, independientemente de su vinculación a una entidad de seguridad social, antes de la vigencia de la nueva regulación pensional.

Aun cuando lo anteriormente expuesto es suficiente para encontrar acreditado el desacierto interpretativo que enrostra la acusación, la Sala advierte que el ad quem se equivocó asimismo en la hermenéutica otorgada al artículo 114 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a la luz de lo que este precepto establece, un traslado voluntario al régimen de ahorro individual efectuado por un servidor público del orden municipal el 1º de septiembre de 1994 tiene validez, puesto que esa disposición no puede servir de sustento a tal inferencia, porque se refiere a los requisitos para que un servidor público pueda trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, pero no indica a partir de cuándo puede hacerse ese traslado ni, mucho menos, que uno efectuado antes del 30 de junio de 1995 por un servidor público municipal sin mediar la determinación de la respectiva entidad gubernamental, tenga validez, como con desacierto se asentó en la sentencia impugnada.

De lo que viene de decirse se concluye que el cargo demuestra la interpretación errónea de los artículos 114 y 151 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual prospera, por lo que habrá de casarse la sentencia del Tribunal, sin que sea necesario el estudio de la segunda acusación por perseguir el mismo objetivo de la que prosperó. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Estando ya establecido que el sistema general de pensiones para los servidores municipales entró a regir en la fecha determinada por la autoridad gubernamental correspondiente o, a más tardar el 30 de junio 1995, advierte la Corte que mediante el artículo 1º del Decreto 0700 de 1995 el Alcalde de Santiago de Cali decretó que, para los servidores públicos del municipio, dicho sistema entró a regir el 30 de junio de 1995 y que a partir de la vigencia de ese acto administrativo, debían tales servidores “seleccionar el régimen de pensiones al cual querían acogerse” (folio 58).

De lo anterior se concluye que por aplicarse ese Decreto a ROBERTO OROZCO CHAMORRO en su calidad de trabajador de la empresa EMCALI, el sistema general de pensiones para él comenzó a regir el 30 de junio de 1995. Por lo tanto, para el 24 de agosto de 1994, fecha en la que presentó su solicitud de vinculación a la demandada, por no estar para él vigente el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, no podía hacer uso de la facultad establecida en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 para escoger el régimen pensional al que deseara afiliarse, por cuanto que esa posibilidad sólo podía ejercerla a partir de la vigencia del mencionado Decreto 0700 de 1995 expedido por el Alcalde de Santiago de Cali.

Y por no poder aplicársele el sistema general de pensiones, su situación debe entenderse gobernada por lo dispuesto en el inciso 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, vigente para la fecha en que solicitó su vinculación a la sociedad demandada, según el cual “los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas, continuarán vinculados a la caja, fondo o entidad a la cual se encontraban afiliados, hasta la fecha de entrada en vigencia del sistema que señale el respectivo gobernador o alcalde”.

De lo anterior, fuerza concluir que la vinculación de OROZCO CHAMORRO a la demandada, a pesar de haber sido aceptada por ella, no pudo producir el efecto jurídico de considerarlo vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad para la cobertura del riesgo de muerte a través de COLFONDOS, por no estar rigiendo para él ese régimen pensional.

Y esa es la consecuencia jurídica que, en situaciones análogas a las que analiza la Corte, han dispuesto las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, como el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, vigente para cuando ROBERTO OROZCO CHAMORRO suscribió el formulario de afiliación a la demandada, que al regular el cambio de régimen pensional antes de los términos previstos, establece que “será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales” y que “las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria”.

La anterior conclusión se refuerza si se tiene presente lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, que al reglamentar los efectos de la afiliación de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, preceptúa que “será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente”.

Y ocurre en el presente caso que, como lo acredita el documento de folio 113, contentivo de nota expedida por el Proyecto Seguridad Social de EMCALI con destino a COLFONDOS ROBERTO OROZCO CHAMORRO “cotizó al Seguro Social por los riesgos de I.V.M. y E.G.M. hasta el día 11 de mayo de 1995”, cuando falleció, por manera que, no habiendo recibido COLFONDOS las cotizaciones en el lapso en que ocurrió la muerte de OROZCO, y no existiendo obligación legal para que le fueran pagadas, de conformidad con la norma arriba transcrita no estaría obligada al reconocimiento de la prestación surgida de ese hecho.

De lo que viene de decirse se concluye que habrán de revocarse las condenas impuestas por la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de mayo de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el proceso instaurado contra la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. “COLFONDOS” por CARMEN AMANDA ACEVEDO GIRALDO, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores ALBERTO y ANDRES FELIPE OROZCO ACEVEDO.

En sede de instancia, revoca la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali el 4 de mayo de 2000 y en su lugar absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda. Sin costas en el recurso ni en la segunda instancia. Las de la primera instancia serán a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario