Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Crispina Rueda De Niño Corte Suprema de Justicia Vs. Bavaria S.A. y Otra Rad. 17151 Crispina Rueda De Niño Vs. Bavaria S.A. y Otra Rad. 17151 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 17151 Acta No. 02 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil dos (2002).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante CRISPINA RUEDA DE NIÑO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, el 29 de Mayo de 2001, dentro del proceso ordinario laboral que le prosigue a la sociedad BAVARIA S.A. y a OTILIA MORENO ESCOBAR.

ANTECEDENTES CRISPINA RUEDA DE NIÑO demandó a la empresa BAVARIA S.A. con el fin de que se condenara a ésta a sustituirle la pensión de jubilación que venía recibiendo de dicha empresa su cónyuge ALFONSO NIÑO BERNAL al momento de su fallecimiento, así como a pagarle las mesadas pensionales en la misma cuantía que venía percibiendo el causante, con sus respectivos intereses moratorios y los reajustes de ley o convencionales a que haya lugar, desde el momento en que por causa del fallecimiento del de cujus se dejó de pagar tal prestación. Fundamenta sus peticiones en que su cónyuge ALFONSO NIÑO BERNAL, con quien contrajo matrimonio católico el 9 de Diciembre de 1939, al momento de su fallecimiento, ocurrido el 15 de Enero de 1998, se encontraba pensionado por la empresa BAVARIA S.A., derecho que le fue reconocido el 1 de Febrero de 1972.

Igualmente asevera la accionante que convivió en comunidad conyugal con su esposo desde el día de su matrimonio y hasta la fecha de la muerte de éste, es decir, por más de cincuenta y nueve (59) años, "dentro de los cuales, además así lo hizo continuamente en los dos años anteriores a la fecha de su fallecimiento, el cual ocurrió por muerte natural en el mismo domicilio de su cónyuge supérstite".

También destaca que durante el tiempo anterior procrearon varios hijos, así como que durante ese lapso le prestó asistencia a su marido y le dispensó a éste ayuda espiritual y moral, incluso al momento de su muerte. Finalmente, dice que, no obstante lo anterior, la empresa demandada ha sido renuente a reconocerle la pensión deprecada, aduciendo que igual derecho pretende la señora OTILIA MORENO ESCOBAR.

La empresa BAVARIA S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor. Respecto a los hechos de la demanda expresó que unos eran ciertos, que otros no lo eran y que los demás no le constaban o no constituían tales sino meras apreciaciones del demandante. Propuso las excepciones de falta de integración de litis consorcio necesario; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe y falta de título o carencia del derecho.

La demandada OTILIA MORENO ESCOBAR también se opuso a las pretensiones de la actora. En cuanto a los hechos de la demanda expresó que unos eran ciertos, que otros no lo eran y que respecto de alguno se atenía a la resultancia del proceso. Propuso las excepciones de inexistencia de la dependencia económica de la demandante con el causante ALFONSO NIÑO BERNAl; pérdida del derecho a la sustitución pensional por parte de la accionante y falta de legitimación en la causa.

DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga declaró que la señora OTILIA MORENO ESCOBAR es la titular del derecho a la pensión de sobrevivientes por sustitución, que BAVARIA S.A. otorgó, en vida, al señor ALFONSO NIÑO BERNAL; ordenó que se le cancelara a aquélla todas las pensionales, acumuladas y futuras, desde el fallecimiento del causante y que se le prestaran los servicios médico - asistenciales que la empresa demandada brinda a los beneficiarios por sustitución. El Tribunal al resolver la apelación interpuesta por los apoderados de las partes confirmó la decisión del A quo, con excepción de lo atinente al punto de que a la señora OTILIA MORENO ESCOBAR se le prestaran los servicios médico-asistenciales que BAVARIA S.A. brinda a los beneficiarios de pensión por sustitución, el cual revocó y, en su defecto, dispuso que dicha empresa tramitara la afiliación de aquélla a la Empresa Promotora de Salud que sea escogida por la beneficiaria, para el cubrimiento del riesgo en salud.

El Tribunal basado en los testimonios de LUZ EUGENIA NIÑO MORENO y REBECA DUARTE RODRÍGUEZ, así como en la declaración jurada rendida por ALFONSO NIÑO BERNAL y OTILIA MORENO ESCOBAR ante el Notario Primero del Círculo de Bucaramanga, concluyó que ésta convivió con el señor ALFONSO NIÑO BERNAL durante más de 50 años y que si bien el fallecimiento de éste se produjo en la residencia de la cónyuge, tal situación fue meramente circunstancial, pues se debió a la presión que ejercieron las hijas de aquél, quienes lo sacaron ya moribundo de la residencia que compartía con su compañera dos meses antes de su deceso.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpone la parte demandante con el propósito de que: " la H. Sala de Casación laboral, de la Corte Suprema de Justicia, CASE EN SU TOTALIDAD, la sentencia impugnada, en cuanto el resuelve SEGUNDO confirmó la sentencia de primer grado, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el proceso ordinario de primera instancia promovido por CRISPINA RUEDA DE NIÑO, contra BAVARIA S.A. Y una vez constituida esa Honorable corporación en sede de instancia, REVOQUE totalmente, la sentencia emanada del Juzgado Cuarto Laboral del circuito de Bucaramanga, en cuanto declaró a la señora OTILIA MORENO ESCOBAR, como única titular del derecho a la pensión de sobrevivientes por sustitución, y que BAVARIA otorgó en vida al Señor ALFONSO NIÑO BERNAL, y en su lugar, se declare con el mismo alcance y términos respecto del derecho prestacional en mención declarado en la contraída (sic) sentencia del A quo, pero a favor de la demandante, CRISPINA RUEDA DE NIÑO, persona, quien igualmente, como legítima y única beneficiaria de la prestación así reconocida, en la modalidad de sobrevivientes, deberá recibir la protección de la seguridad social en salud, en los precisos términos que así lo dispone el artículo 157 y demás concordantes de la Ley 100 de 1993." Con tal fin presenta dos cargos que fueron replicados.

PRIMER CARGO Se acusa a la sentencia del Tribunal de "violar la ley sustancial, por el submotivo de infracción directa, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello los artículos 74 ibidem y 49 del ecreto (sic) 1295 de 1994, al dejar de aplicar el artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, que a su vez desarrolla el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como el 49 del Decreto 1295 de 1994." En la demostración del cargo se dice: "El fallo acusado desconoce el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto éste preceptúa en su literal a) que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia el cónyuge o la compañera permanente supertiste, (sic) al dar prelación frente a la litis, y dada la concurrencia de cónyuge y compañera supesrtites, a ésta ultima, y sin parar mientes siquiera, en los dictados de la disposición contenida en el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, el mismo que reglamenta, la norma violada, en el sentido de que.

Y que solo a falta de éste, lo será el o la compañera permanente. "Y es sin duda manifiesta la violación de la norma sustancial, la misma en la que se funda el otorgamiento del derecho individual de seguridad social para la respectiva beneficiaria, - la cónyuge en el caso sujudice -, por cuanto, el fallo acusado, dio por demostrado sin estarlo que con mayor derecho al beneficio de la pensión de sobrevivientes lo tenía la compañera supuestamente permanente, y no la cónyuge supérstite.

Ignorando el sentenciador de segundo grado, que ante tal evento, concurrencia simultánea de supuestas beneficiarias, se debe decidir por quien ostenta la condición de cónyuge, y conforme así lo ordena el precepto legal consagrado en el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994. Dicha norma, de la cual hizo abstracción olímpica, el fallo acusado, y que en razón de ello, lo llevó a la infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es rneridianamente incuestionable en el sentido predicado " En seguida transcribe el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994 y resalta que el inciso segundo de dicha disposición fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia 14.634 de 1998.

La réplica dice, de una parte, que el cargo se encuentra técnicamente mal planteado y se parece más a un alegato de instancia; y, por otra parte, que no hubo infracción directa de la norma sustancial denunciada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la parte opositora que representa a la empresa demandada cuando afirma que la acusación es técnicamente imperfecta, toda vez que si el Ad quem aplicó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para la solución de la presente controversia, como que expresamente dejó sentado en la sentencia atacada que " fuerza concluir que el caso en estudio ha quedado regulado por el artículo 47 de la ley 100 ", no es lógico sostener que el Juez de Segunda Instancia incurrió en la infracción directa de dicha disposición, ya que tal concepto de violación de la ley parte del supuesto de la inaplicación de la misma, sea porque el sentenciador ignora el precepto sustancial aplicable al caso concreto, ora porque se rebela contra él. En consecuencia se desestima el cargo.

SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal de " violar indirectamente, norma sustancial, por el submotivo de APLICACIÓN INDEBIDA, respecto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello los artículos 74 ibidem y 49 del Decreto 1295 de 1994, al dejar de aplicar el artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, que a su vez desarrolla el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como el 49 del Decreto 1295 de 1994.

La aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ocurre igualmente, por desconocimiento, como norma de medio, del artículo 61 del CPL, en cuanto a la inadecuada observancia de la sana crítica." El recurrente afirma que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: "1. Haber dado por demostrado sin estarlo, que la supuesta beneficiaria OTILIA MORENO ESCOBAR, quien dice haber sido la compañera permanente del causante, ALFONSO NIÑO BERNAL, respecto del derecho de la pensión de sobrevivencia, era o es la beneficiaria con mayor o mejor derecho al prementado beneficio de seguridad social, dando crédito a una circunstancia no probada en el proceso y que dice relación a una afirmación de terceros, asignando así mérito de convicción a una prueba deficiente, a la vez que niega o no le da el mismo mérito de mejor valor probatorio.

"2. No haber dado por demostrado estándolo, que la Señora CRISPINA RUEDA DE NIÑO, era la verdadera y merecedora beneficiaria de la pensión vitalicia de sobrevivencia, causada por su legítimo cónyuge, ALFONSO NIÑO BERNAL, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100. Norma reglada por el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, en cuanto éste desarrolla a aquel, en el sentido de la prelación que milita en la persona del cónyuge mientras éste no falte, para hacerse merecedor de la calidad de beneficiario de seguridad social de sobrevivencia, al no apreciar debida y legalmente la prueba demostrativa del vínculo matrimonial, aportado dentro del conjunto de medios instructorios." Afirma que estos errores se originaron en la errada apreciación de las testimoniales de LUZ EUGENIA NIÑO MORENO Y REBECA DUARTE RODRIGUEZ.

En la demostración del cargo se dice: "El fallador ad quem, acepta como enteramente valida, irreductible y definitiva, la afirmación de las dos testigos, LUZ EUGENIA NINO MORENO y REBECA DUARTE RODRIGUEZ, que por la subjetividad de sus deposiciones, comprometían su imparcialidad, en el manejo de la sana crítica, frente a otras deposiciones no menos trascendentes, y esas sí imparciales, de ULDI DELGADO DE MANOSALVA y ELISA INES SERRANO (flos 120 y 178).

En efecto, los testimonios de LUZ EUGEMA NIÑO MORENO y REBECA DUARTE RODRIGUEZ, quienes afirmaron y sin fundamento irrebatible alguno,. Hecho que atribuyen a la hija y nieta del pensionado, para ver de desvirtuar que éste si bien ocurre su óbito en la residencia de su cónyuge, resulta un mero evento circunstancial que no demeríta (sic) que ALFONSO NINO BERNAL, sí convivió con OTILIA MORENO ESCOBAR, por más de 50 años, supuesta compañera del fallecido pensionado.

A ésta afirmación el juzgador de instancia, le imprime todo el mérito de convicción a la prueba testimonial, rendida por NIÑO MORENO y DURATE RODRIGUEZ, al paso que demerita las de ULDI DELGADO DE MANOSALVA y ELISA INES SERRANO. "Sin lugar a dudas, prueba así apreciada, conduce inequívocamente a que el sentido del fallo, se cargue a favor de la supuesta compañera, y no en quien por ley, (artículo 47 de la Ley 100 de 1993, armonizado con el 7° del Decreto 1889 de 1994), corresponde, es decir, a la cónyuge, y en la medida en que ésta no falte.

Como en efecto, al momento del óbito, detentaba la situación de supérstite, y para el caso, CRISPINA RUEDA DE NI7NO, la demandante en el sublite. "Al dársele todo el crédito o convicción de mérito, a la prueba así estimada, por parte del ad quem, la misma fundada en fementida aseveración, por provenir del interés de parte interesada en urdirla, y no de imparcial fuente, sin duda, el curso del proceso hubo de enderezarse, o más bien torcerse en favor de la supuesta compañera permanente, y no a favor de la legítima y única beneficiaria, en su calidad de cónyuge y dentro de los cauces y auspicios del artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, el mismo que por su falta de observancia, y aplicación por parte del sentenciador de segundo grado, hizo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, aplicación indebida.

Es decir de la manera dicha, se contradice la clara evidencia procesal, por incurrirse así en error manifiesto de hecho (error de juicio). "La sana crítica, aquí no ha sido bien librada o se ha desconocido, y en razón de tal el articulo 61 del Código de Procedimiento Laboral, como precepto de medio, sirvió a la infracción indirecta en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma sustancial,, y en el sentido y alcance ya expresado.

(CSJ, CAS. LABORAL, SENT. FEB. 2 1/74). También se acusa al Tribunal de haber incurrido en los siguientes errores de derecho: "Haber dado por demostrado sin estarlo que la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivencia, correspondía a OTILIA MORENO ESCOBAR, en su supuesta situación de compañera permanente, a partir de la valoración de una prueba como solemne, que no es o era apta para la demostración del hecho supuesto.

Esto es, la de calidad de beneficiaria del causante. "No haber dado por demostrado estándolo, que CRISPINA RUEDA DE NIÑO, en su calidad de cónyuge sobreviviente, era o es la verdadera beneficiaria con mejor o mayor derecho, a partir de prueba ad solemntatem (sic), tal cual es la partida eclesiástica de matrimonio, que la hace como tal, en su calidad de cónyuge supértite (sic)." Se dice por el recurrente que los anteriores yerros de derecho tuvieron ocurrencia por cuanto "Se valoró como apta, una declaración jurada ante el Notario Primero del Circuito de Bucaramanga.

Y se dejó de estimar como apta, la prueba solemne, pertinente, con el vínculo matrimonial eclesiástico de la cónyuge o beneficiaria del derecho concreto". Para demostrar lo anterior se expresa: "El fallo ha valorado como apta una prueba cualquiera, cuando el legislador exige que para la demostración del hecho correspondiente sólo se admita y valore la prueba ad sustantiam actus, también denominada ad solemnitatem, y que para el caso sublite, debía ser la partida eclésiastica (sic) correspondiente que demostraría el vínculo matrimonial vigente, al momento del óbito, entre el de cujus, ALFONSO NIÑO BERNAL y CRISPINA RUEDA DE NIÑO, tendiente a demostrar que por éste medio probatorio ritual, se daba la calidad o condición de beneficiaria de la mencionada, respecto de la prestación económica pretendida, y no a contrario sensu, darle el mismo valor ad solemininitatis, como se lo dio el fallador de instancia, a una declaración jurada por ALFONSO NIÑO BERNAL, el causante, y OTILIA MORENO ESCOBAR, ante el Notario Primero del Circuito de Bucaramanga, en el que señala que: "Pretender, como en efecto lo hizo el fallo impugnado, que comporta más valor probatorio, ¿por ser ritual acaso?-, tal declaración jurada ante notario, para demostrar la calidad de compañera permanente en la persona de quien finalmente se le da la calidad de beneficiaria del derecho disputado, y no la calidad de cónyuge de quien es la verdadera beneficiaria, y a partir de la prueba ad solemintatem: partida eclesiástica de matrimonio, verificado antes del año de 1937.

Este aserto, se confirma con la siguiente expresión incursa, en la parte motiva del fallo acusado y que en la página 12 del mismo dice: "No le quepa el menor asomo de duda a la H, Sala de Casación Laboral cómo con ejemplar, se ha violado por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, desestimando con tal conducta del manejo probatorio, el mandato de ley sustancial, y que no es otro que el que trata el tantas veces mentado artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, incurriendo el fallo de segundo grado en errores de hecho y de derecho como los reseñados supra.

Y como norma de medio para tal fin, el artículo 61 del C. de P. Laboral. "Resumiendo, o en otras palabras: el sentenciador ( ) (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 29/73)." La réplica sostiene, de una parte, que las pruebas invocadas por el recurrente como fuente de los errores de hecho imputados al Tribunal no son legalmente hábil para fundar en ella tales desaciertos; y, por otra, que los errores de derecho atribuidos al Ad quem no se dan, pues este Juzgador en ningún momento desconoció que la señora CRISPINA RUEDA fuese la cónyuge de ALFONSO NIÑO BERNAL.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La inconformidad del recurrente radica, esencialmente, en que al Tribunal le hayan merecido más credibilidad las declaraciones de LUZ EUGENIA NIÑO MORENO y REBECA DUARTE RODRIGUEZ que las de los otros testimonios recaudados durante la instrucción del proceso, para efectos de considerar que el derecho en disputa, esto es, la sustitución de la pensión que en vida disfrutaba el causante ALFONSO NIÑO BERNAL, estaba en cabeza de la señora OTILIA MORENO ESCOBAR, porque demostró que "convivió con el señor Alfonso Niño Bernal durante más de 50 años ".

Así las cosas, se tiene que el recurrente reconoce que la decisión del Ad quem se encuentra fundada, sustancialmente, en prueba de índole testimonial, y, como es sabido, tal medio de convicción no es susceptible de generar error de hecho en casación, por así disponerlo expresamente el artículo 7° de la ley 16 de 1969, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia N° C-140/95.

Además, el que al sentenciador unos testimonios le inspiren más credibilidad que otros no constituye ningún yerro fáctico, ya que el artículo 61 del C. de P.L. lo faculta para apreciar libremente las pruebas que se hallan en el proceso y para formar su convencimiento acerca de los hechos objeto de litigio con fundamento en aquellos medios de convicción que para él tengan mayor fuerza de persuasión. De otra parte, se tiene que los errores de derecho que se le imputan al Ad quem carecen de fundamento, pues dicho Juzgador en ningún momento desconoció que el causante ALFONSO NIÑO BERNAL al momento de su deceso se encontrara casado por los ritos de la religión católica con la señora CRISPINA RUEDA.

De manera, que tiene razón la réplica cuando afirma que " aquellos errores de derecho caen en el vacío al pretender demostrar lo que de antemano el fallador aceptó como demostrado.". En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Como hubo oposición, las costas estarán a cargo de la parte impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de Mayo de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de BUCARAMANGA, dentro del proceso ordinario adelantado por CRISPINA RUEDA NIÑO contra la sociedad BAVARIA S.A. y OTILIA MORENO ESCOBAR.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 2