CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 9 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 17124 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NÁDER Acta No. 06 Radicación No. 17124 Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HUGO DE JESUS OCHOA SALCEDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de marzo de 2001, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES 1. Se promovió el proceso con el fin de que previa declaración de que el actor tenía la condición de trabajador oficial, el demandado sea condenado al pago de la indemnización convencional por despido injusto, el lucro cesante, el daño emergente y los perjuicios morales por la terminación unilateral del contrato de trabajo, los intereses de cesantías, la indexación de las condenas y salarios moratorios.

Como fundamento de sus pretensiones afirma que fue nombrado como arquitecto, “en período de prueba”, a partir del 19 de junio de 1978, tomando posesión el 27 del mismo mes y año; Que durante los años 1980, 1983, 1986 y 1992 fue encargado en varias oportunidades del cargo de Jefe de la División de Instalaciones, Clase II, Grado 37; Que en el mes de julio de 1994 se le nombró como Profesional Universitario, Grado 30B, ubicado en la dependencia Coordinación de Inversiones Físicas, puesto en el que permaneció hasta el 9 de agosto de 1996, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento;

Que en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución de 1991, el Presidente de la República expidió el Decreto 2148 de 1992, por medio del cual cambió la naturaleza del ISS al pasar de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado; Que ante ese hecho el Consejo Directivo del Instituto expidió el Acuerdo 003 de 1993, aprobado por el Decreto Ejecutivo 461 de 1994, en virtud del cual adoptó sus estatutos, en cuyo artículo 33 se clasifican los servidores de la entidad; más tarde el Gobierno Nacional emite el Decreto 1402 de 1994, estableciendo el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos del ISS;

Que como efecto de los anteriores decretos recibió una comunicación de la administración del demandado en Antioquia, fechada agosto 14 de 1994, en la que le anunciaban su incorporación a la planta global y flexible, sin variación de la naturaleza de su vinculación y sin solución de continuidad, para lo cual debía posesionarse el 1º de agosto siguiente, diligencia que nunca se cumplió;

Que como no se surtió el requisito de la posesión ni se ha precisado qué funciones pueden ser desempeñadas por empleados públicos, debe ser considerado trabajador oficial. 2. El demandado al hacer uso del derecho de defensa (folios 24 a 31) se opuso a las pretensiones impetradas; en cuanto a los hechos, admitió las fechas y modalidades de ingreso y de retiro del servicio, negó otros y dijo no constarle los restantes.

Propuso las excepciones inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido e inaplicabilidad del Código Sustantivo del Trabajo. 3. El fallo de primera instancia, dictado por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Medellín el 13 de febrero de 2001, absolvió al demandado. II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante conoció el Tribunal Superior de Medellín el cual, mediante la sentencia aquí impugnada, confirmó la de primer grado.

El Tribunal sostuvo que las pretensiones del actor se apoyan en su condición de trabajador oficial, luego transcribe el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y de su contenido deduce que los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo aquellos que en los estatutos hayan sido clasificados como empleados públicos, prueba que en todo caso corresponde a la entidad empleadora.

Trae a colación enseguida el artículo 1º del Decreto 2148 de 1992 y afirma que a partir de ahí el ISS es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, y así se le debe considerar para los efectos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Más tarde discurre así: “Aquí, en el caso concreto de autos, todas las probanzas que militan en el plenario, demuestran en forma palmaria que el último cargo desempeñado por el actor en autos … fue el de Profesional Universitario, Grado 30, 8 horas, clasificado como EMPLEADO PÚBLICO, en los términos del Decreto 656 del 26 de abril de 1995, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 082 del 21 de abril de ese mismo, “emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales”, cuyo es este tenor (sic), en lo pertinente: … “Dicho entonces que la Honorable Corte Constitucional, en virtud de la sentencia ya mencionada del 30 de octubre de 1996, dispuso que los servidores del Instituto de Seguros Sociales, como Empresa Industrial y Comercial del Estado, por regla general ostentan la calidad de TRABAJADORES OFICIALES, excepto quienes por estatuto están clasificados como EMPLEADOS PUBLICOS, dentro de los cuales se encuentra el demandante, señor HUGO DE JESUS OCHOA SALCEDO (fl. 51).

Y siendo ello así, la jurisdicción del trabajo carece de competencia para conocer del asunto planteado en el escrito introductorio de este proceso. “Se recalca que el citado profesional, habiendo tenido la calidad de EMPLEADO PÚBLICO en el cargo asignado de Profesional Universitario, Grado 30, 8 horas, como lo aduce la dirección de la entidad accionada y lo acredita el Decreto 656 de 1995, por medio del cual se hizo la respectiva clasificación, lo conducente es confirmar el fallo de primera instancia …”.

III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpone el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo, previo estudio de los dos cargos formulados, que no fueron replicados. A través del recurso extraordinario pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada revocándola, para que en sede de instancia infirme la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones del libelo.

A. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia impugnada de violar directamente el inciso segundo del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, por falta de aplicación. Para demostrar el cargo reproduce la norma a su juicio violada y después sostiene que hasta el año 1977 los servidores del ISS eran empleados públicos, salvo las excepciones legales, y a partir del Decreto Ley 1651 de 1977 tomaron la denominación de funcionarios de la seguridad social, régimen denominativo que estuvo vigente hasta 1992, cuando en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2148 de 1992, que convirtió al ISS en una Empresa Industrial y Comercial del Estado lo que acarreó que sus servidores pasaron a ser, de manera automática, trabajadores oficiales.

Se refiere seguidamente a la motivación del fallo impugnado, para rematar con el siguiente planteamiento: “La violación directa se presenta por que el Tribunal … dejó de aplicar la ley, el Decreto Legislativo 3135/68, artículo 5º y en su lugar dio aplicación al Decreto reglamentario 656 de 1995, una norma jerárquicamente inferior”. Anota que desde el momento en que el ISS cambió su naturaleza jurídica (30 de diciembre de 1992) el demandante fue trabajador oficial y el Acuerdo 0093 de 1993 del Consejo Directivo del ISS, aprobado por el Decreto Ejecutivo 461 de 1994, que son los actos administrativos inmediatos al cambio, respetaron la situación jurídica de Ochoa Salcedo como trabajador oficial.

SE CONSIDERA El ataque parte del supuesto de que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, planteamiento claramente equivocado por cuanto lo que aflora del fallo recurrido es lo contrario pues no sólo lo tuvo en cuenta sino que el mismo constituye el sustento vertebral de la decisión ya que luego de definir la naturaleza del ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado estimó que la situación de sus servidores debía analizarse a la luz de dicha disposición. De manera que el cargo incurre en evidente desatino al endilgarle al ad quem un yerro que evidentemente no cometió, razón suficiente para que sea desestimado.

Adicionalmente el impugnante no se ocupa de controvertir el fundamento esencial de la sentencia atacada, como es la circunstancia de haber sido clasificado en los estatutos del ente demandado el cargo desempeñado por el actor como propio de empleado público - conclusión que la derivó de la aplicación rigurosa del artículo 5º del Decreto 3135 -, sustento que, acertado o equivocado, debió ser cuestionado, y además por la vía indirecta dada la condición de acto administrativo de la providencia que clasificó los empleos.

En vista de los graves defectos reseñados, el cargo se rechaza. B. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 53 y 122 de la Constitución Nacional y 5º del Decreto 3135 de 1968, debido a error ostensible de hecho “al dar por posesionado al actor Hugo de Jesús Ochoa Salcedo, sin estarlo”.

Para demostrar el cargo, el recurrente arguye que el ISS al contestar el hecho 19 de la demanda donde se sostuvo que el actor nunca se posesionó del cargo para el cual fue nombrado mediante la Resolución 2799 – 3100 de julio de 1994, afirmó no constarle y que debía probarse, hecho constitutivo de mala fe y de falta de lealtad procesal. Asevera que un hecho negativo no se demuestra, vale su afirmación, y corresponde a la contraparte desvirtuarlo que, en el caso de autos, se desvirtúa aportando el acta de posesión, lo que no se hizo.

Recalca que la conclusión del ad quem en el sentido de que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Profesional Universitario, Grado 30, 8 horas es equivocada y se deriva de la errónea apreciación de la contestación de la demanda, que constituye confesión judicial, y de los hechos de la demanda. SE CONSIDERA El cargo parte de considerar que el Tribunal dio por demostrado que el actor había tomado posesión del puesto que desempeñaba al momento de la remoción, cuando en realidad en el fallo recurrido nunca se hizo esa afirmación, es más ni siquiera aludió a esa circunstancia, y ello tal vez porque estimó que carecía de relevancia, luego no cometió el ad quem ningún dislate por cuanto, contrario a lo que insinúa la censura, la falta de posesión de un empleado público en el cargo para el cual fue designado en modo alguno implica transmutación de la naturaleza de su vínculo para pasar a convertirse en trabajador oficial.

Adicionalmente, téngase en cuenta, que al el hecho 19 de la demanda donde se afirmó que el actor nunca se posesionó del cargo de Profesional Universitario Grado 30, la demandada se limitó a contestar que ello no le constaba y, que por lo mismo, debía probarse, luego en modo alguno confesó tal hecho ya que tal calificación sólo es predicable cuando hay admisión expresa, lo cual no es el caso; adicionalmente la confesión requiere que el hecho aceptado produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a su contraparte, pero, como antes se vio, la falta de posesión del empleado oficial no tiene ninguna repercusión jurídica en el caso bajo estudio.

De manera que al no contener la contestación de la demanda ninguna confesión respecto del hecho que se viene de comentar, el ad quem no pudo cometer el error endilgado. Finalmente y también de acuerdo con lo antes discurrido, no se equivocó el Tribunal al concluir que el cargo que desempeñaba el demandante al momento del retiro era el de Profesional Universitario Grado 30, no solo porque éste así lo afirmó en la demanda sino por cuanto la falta de posesión, acompañada del desempeño efectivo de las funciones por más de 2 años y la recepción de los salarios durante ese lapso no tiene la virtud de dejar sin efectos la designación ni mutar la modalidad de la vinculación. Por tanto, el cargo no prospera.

No hay lugar a costas, porque no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de marzo de 2001, dentro del proceso laboral ordinario instaurado por HUGO DE JESUS OCHOA SALCEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS A. PASTÁS PERUGACHE Secretario