CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 17.117 Bladimir Sabogal Chala/O. Corte Suprema de Justicia 4 24 República de Colombia Casación N° 17.117 Bladimir Sabogal Chala/O. Corte Suprema de Justicia Proceso No 17117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 14 Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil tres VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados BLADIMIR SABOGAL CHALA y JOSÉ MANUEL GÓMEZ HERRERA, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1999 por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la dictada por el Juzgado 6º Penal del Circuito de esa ciudad el 24 de agosto del mismo año, condenándolos como coautores responsables del delito de homicidio, a la pena principal de 27 años de prisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 6 de la noche del 22 de marzo de 1997, Jorge Eljach Serpa fue atacado en un callejón cercano a su casa, ubicada en la calle 17 con carrera 19 de Barranquilla, por JOSÉ MANUEL GÓMEZ HERRERA, quien le asestó dos puñaladas las cuales determinaron el deceso de aquél; entre tanto, BLADIMIR SABOGAL CHALA, intimidó a los circunstantes con un arma de fuego que blandía, para evitar que intervinieran en pro del occiso.

Con base en el acta de levantamiento del cadáver de Eljach Serpa, la Fiscalía 11 Delegada de la Unidad de Reacción Inmediata resolvió abrir la instrucción según auto proferido la misma fecha de los hechos. Fueron vinculados al proceso GÓMEZ HERRERA, mediante declaratoria de persona ausente, y SABOGAL CHALA, al ser escuchado en indagatoria.

La oficina instructora les impuso medida de detención por el delito de homicidio, mediante providencias del 21 de julio y 9 de septiembre de 1997, respectivamente. Clausurado el ciclo instructivo, la fiscalía acusó a los procesados como coautores del delito de homicidio agravado, según resolución del 15 de octubre siguiente. El conocimiento del juicio fue avocado por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Barranquilla, quien después de superar algunas incidencias procesales y realizar la vista pública, dentro de la cual se escuchó a GÓMEZ HERRERA, profirió la sentencia de primera instancia, en los términos referidos, la cual confirmó el tribunal con la que es objeto de este recurso extraordinario.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS Demanda presentada en nombre de BLADIMIR SABOGAL CHALA El demandante, con fundamento en el artículo 220-1, cuerpo 2º, del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 3º de la Ley 553 de 2000, acusa la sentencia de segundo grado de violar indirectamente los artículos 29 de la Constitución, 254 y 294. Comienza el desarrollo de la censura, con la cita de un segmento del fallo impugnado, en el cual se analiza el mérito probatorio de la diligencia de inspección y levantamiento del cadáver, para sostener que con la calificación de “ supremamente escueto” que el tribunal le da a esa prueba, lo que hace es negarle al procesado el derecho de controvertirla.

Como ese elemento de convicción fue fundamento de todas las decisiones básicas del proceso, los sujetos procesales están legitimados para criticarla; restarle mérito para no absolver al procesado es impedir ese ejercicio. Del mismo modo, si el ad quem también estimó como escueto el testimonio de María Marlene Zamora, oído poco después de los hechos, atenta contra la inmediatez de la prueba y el derecho a la defensa restarle importancia a esa pieza probatoria.

Se pregunta si es lógico que la testigo en esa primera intervención olvidara mencionar la presencia de BLADIMIR en los sucesos, pero que sí la expusiera muchos meses después, cuando ya había parte civil reconocida. El procesado no puede cargar con los resultados de un deficiente interrogatorio; por esto se conculca el derecho de controversia con la forma como se valoró la prueba.

Los citados preceptos del derogado Código de Procedimiento Penal, que se ocupan de los criterios de apreciación de la prueba, fueron violados de manera indirecta, porque en la valoración probatoria hubo un falso juicio de identidad. Prosigue el casacionista con el estudio de las versiones rendidas por la testigo Karina Eljach Serpa, hermana del occiso, quien en su primer testimonio no dio cuenta de las heridas que ostentaba GÓMEZ HERRERA antes de enfrentarse a Jorge Eljach, pero ya en el rendido en la audiencia, dio una completa información sobre esa circunstancia, inconsistencias que fueron tenidas como fruto de un interrogatorio poco exhaustivo.

Con esta valoración, dice, se sacrifica el principio de inocencia. De tal modo, erró el tribunal por no darle a las declaraciones de la hermana del occiso y de Marlene María Zamora la valoración que representa cada testimonio. Sobre la afirmación del tribunal según la cual la actuación de BLADIMIRO fue contingente, el censor afirma que la misma revela la falta de convencimiento del juez colegiado sobre la participación de ese procesado.

No se trata de que el comportamiento sea contingente, sino que exista certeza de la responsabilidad del actuante, agrega. Dentro del proceso no se demostró la presencia de SABOGAL CHALA en el lugar de los hechos, pues de haber sido así, Marlene Zamora habría afirmado eso en su primera declaración. Cita lo afirmado por el tribunal en el sentido de que el aserto del procesado GÓMEZ HERRERA, según el cual BLADIMIR no participó en los hechos, sí se tuvo en cuenta pero no fue digno de crédito dada la concordancia de los testigos de cargos sobre el particular.

Al respecto, opina el casacionista que el ad quem se equivocó al emplear el término concordancia respecto de esa corriente probatoria, porque hace referencia a la situación del autor material del delito. Entonces, si se desnaturaliza la primera versión de los testigos y nada más se toma la segunda como la verdadera e incriminatoria, se genera un falso juicio de identidad probatoria.

Además, dentro del proceso no aparece ninguna razón que permita entender por qué GÓMEZ HERRERA exculpó a BLADIMIR. El falso juicio de identidad brota porque se le dio valoración a la prueba de cargo, en lugar de lo que expuso GÓMEZ HERRERA quien sostuvo que BLADIMIR no tuvo nada que ver con el homicidio. Tampoco analizó el tribunal las circunstancias de percepción de los hechos por parte de las testigos Karina Eljach y Marlene Zamora, fijadas en dos declaraciones distintas entre sí. Solicita, con fundamento en los anteriores razonamientos, se case parcialmente la sentencia para en su lugar reformarla, reconociéndose la inocencia del procesado BLADIMIR SABOGAL CHALA.

Demanda presentada en nombre de JOSÉ MANUEL GÓMEZ HERRERA Postula el demandante, con fundamento en la causal 1ª del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 60 del derogado Código Penal, en relación con su artículo 323. En primer lugar, explica el casacionista por qué aquellos preceptos tienen el carácter de normas de derecho sustancial, y discurre brevemente sobre la forma como se consolida la clase de error propuesto.

De otra parte, el censor afirma que el citado artículo 60 se dejó de aplicar pese a que en el contenido de la sentencia y en la realidad procesal se desprendían con claridad los requisitos para reconocer el estado emocional atenuante de la ira. Para desarrollar el reparo, trae a colación el contenido de la disposición reseñada, de donde extrae los elementos que pueden dar lugar a una actuación movida por la ira o el intenso dolor.

Precisa que en la sentencia atacada se reconoce que JOSÉ MANUEL fue herido en el abdomen con arma blanca, circunstancia subvalorada por el tribunal por cuanto dijo que la misma le pudo causar cierto enojo al procesado. Agrega que la hermana de la víctima, KARINA ELJACH SERPA, dijo que GÓMEZ HERRERA sí había sido herido la noche de los hechos, pero que la lesión no se la había causado el occiso sino un individuo apodado ‘Toby’.

Lo trascendental es que el enjuiciado sí fue herido en los momentos en que ocurrió el homicidio, y que éste sostiene que quien lo atacó fue el hoy occiso, lo cual generó su reacción violenta y “ fulminia ”. Haber sido lesionado constituye una injusta y grave provocación, la cual lo desequilibró emocionalmente, arrastrándolo hacia el homicidio.

En este punto sostiene que no se necesita, para que se configure la ira, que el comportamiento grave e injusto que la genera provenga de la víctima, en especial en este caso, porque JOSÉ MANUEL asegura que fue atacado en medio de la oscuridad por Jorge Eljach y dos individuos más, entre ellos Toby, quien pudo ser la persona que le causó la herida en el abdomen, lo cual no desfigura el estado de ira que dirigió al procesado para cometer el homicidio.

Lo que interesa, de acuerdo con la ley, es que la provocación sea ajena, lo mismo que la conmoción que ésta genera en quien sufre esa agresión injusta. La ofensa de la que se viene hablando, de la cual fue víctima JOSÉ MANUEL, reconocida por el tribunal mas no tomada como tal, es grave, porque afectó su integridad desatando esa reacción violenta, como le habría sucedido a cualquier persona.

Agrega que GÓMEZ HERRERA no fue quien inició el ataque con arma blanca contra el ahora occiso, sino que esto lo hizo después de que se sintió herido, lo cual pone de presente que aquél no fue la persona que dio lugar a la provocación. Con esto, se demuestra la injusticia del ataque. Añade que el tribunal no se ocupó en lo mínimo de estudiar los elementos que dan vida jurídica al artículo 60 del Decreto 100 de 1980, de modo que en su sentencia excluyó de modo evidente la norma, error que debe ser corregido en sede de casación. Solicita a la Corte, en consecuencia, case la sentencia demandada y en su lugar se profiera una estimativa, para que se condene a JOSÉ MANUEL GÓMEZ HERRERA por el delito de homicidio dentro de la modalidad atenuadora del mencionado artículo 60 del derogado Código Penal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Demanda presentada en nombre de BLADIMIR SABOGAL CHALA Según el Procurador 2º Delegado en lo Penal (e), la proposición de un error de hecho por falso juicio de identidad está fundada en evidentes fallas técnicas, pues los argumentos corresponden al falso raciocinio producto de una inadecuada valoración de los medios de prueba indicados por el demandante.

Cita pronunciamientos de la Corte, explicativos de la manera como se debe postular la infracción indirecta de la ley sustancial, y precisa las características del falso juicio de identidad. A partir de ese preámbulo, el Delegado afirma que el casacionista no concretó deficiencias semejantes respecto de los testimonios rendidos por Karina Eljach Serpa y María Marlene Zamora, ni de lo que ésta expresó dentro de la diligencia de levantamiento, ni de las manifestaciones de GÓMEZ HERRERA rendidas en la audiencia pública.

Lo que deja de manifiesto el censor es su inconformidad con la valoración o credibilidad otorgado por el juzgador a esos elementos probatorios para declarar la responsabilidad del procesado. Comenta el Procurador, sobre la base de una decisión de esta Sala, que la valoración judicial de las pruebas puede ser objeto de ataque en sede de casación, sólo si se realizó con ostensible alejamiento de las reglas de la sana crítica, lo cual implica que el censor debe demostrar la forma como se consolidó tal quebrantamiento, sin que medie la exposición de sus criterios personales, ejercicio que está ausente en la demanda.

Sobre las críticas esbozadas por el censor, asevera el Delegado que el hecho de que el juzgador haya estimado como escuetas las anotaciones dejadas en la diligencia de inspección y levantamiento del cadáver, no significa afectación del derecho a la defensa, ni resta oportunidades de contradicción, por cuanto lo que hace el juzgador, al ocuparse de las objeciones de la defensa, es valorar en conjunto las pruebas, para concluir que aquélla no aporta mayores datos sobre la forma como ocurrieron los hechos, ni sobre las personas que estuvieron presentes, mas se le dio importancia como elemento demostrativo del aspecto material de la conducta punible.

A modo de ver del Delegado, lo manifestado por María Marlene Zapata poco después de ocurrido el hecho, no tiene el carácter de testimonio, porque apenas se trata de una información suministrada a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, la cual se plasmó en cinco líneas, razón por la cual apenas es un simple relato que fue estimado por el tribunal, de modo acertado, como escueto, para luego ocuparse con detalle de la declaración rendida por la testigo.

Considera, en suma, que el cargo no puede prosperar. Demanda presentada en nombre de JOSÉ MANUEL GÓMEZ HERRERA Descubre el Delegado una notoria incorrección técnica en la censura planteada por el casacionista, la cual se enfocó por la vía del quebranto directo del artículo 60 del derogado Código Penal, por falta de aplicación. Consiste el defecto en que el demandante prescindió de los planteamientos jurídicos atinentes a la circunstancia de atenuación, para referirse a aspectos relacionados con la aprehensión o la valoración de las pruebas que tuvo en cuenta el juzgador.

Por esta razón, opina que el reproche debió proponerse, entonces, al amparo de la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho, debido a un falso raciocinio, si quería demostrar desconocimiento de las reglas de la sana crítica al apreciar los elementos de convicción, o a un falso juicio de existencia, si éstos se desconocieron.

Después de hacer una breve sinopsis de la forma como se presenta la violación directa de la ley por falta de aplicación, asegura el Delegado que el tribunal no ignoró la existencia del precepto referido para negar la existencia de la ira, porque no sólo mencionó los medios de prueba relacionados con ese aspecto, sino que también puso énfasis en que no se satisfacían los elementos para reconocer la diminuente.

Además, recuerda que para demostrar el yerro, el libelista debe enseñar que en el cuerpo de la sentencia se reconoció la presencia completa de todos los elementos estructurales de la figura, pero que no se aplicó la disminución que por esa causa manda la ley. Por tanto, el demandante debe aceptar la valoración probatoria del sentenciador, así como el hecho que se declaró probado, porque en la violación directa de la ley el error no proviene de la estimación de las pruebas, sino del juicio jurídico que se hace sobre el precepto.

Por tanto, es error de técnica proponer la infracción directa de la ley sustancial, seguida de comentarios sobre la apreciación de las piezas probatorias. Resalta, de otra parte, al contrario de la tesis del censor según la cual es posible reconocer el estado de ira cuando ésta se descarga sobre un tercero, que eso no es posible, porque según la jurisprudencia de la Corte, la reacción al agravio debe dirigirse contra la persona que realizó el comportamiento grave e injusto.

Por tales razones, concluye que el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda presentada en nombre de BLADIMIR SABOGAL CHALA La censura contenida en el libelo carece de aptitud para socavar los fundamentos del fallo atacado, puesto que adolece de serias inconsistencias de carácter técnico y argumental. Como primera medida, cabe comentar que el censor desatinó en la indicación de los preceptos de derecho sustancial vulnerados de manera indirecta, ya que señaló como tales los artículos 254 y 294 del Decreto 2700 de 1991.

Estas disposiciones, como lo dijo el censor, fijaban, la primera, el sistema de apreciación probatoria –la sana crítica-, y la segunda, los criterios de valoración de la prueba testimonial. La invocación genérica del artículo 29 de la Carta Política tampoco da luces sobre el particular, porque contiene una serie de garantías que son susceptibles de quebrantarse por errores de juicio o in iudicando, como las referidas al principio de legalidad o al de favorabilidad, cuyo reparo debe intentarse por la vía de la causal primera de casación –violación directa o indirecta de la ley sustancial-, o las que hacen relación con el derecho a la defensa, el de contradicción, el de investigación integral o el debido proceso, las cuales pueden ser afectadas por vicios de actividad o errores in procedendo, que dan lugar, entonces, al motivo tercero de ataque extraordinario, es decir, el de la nulidad.

Entonces, como la naturaleza del motivo de casación invocado por el casacionista, la infracción indirecta de la ley sustancial, está dada en la contemplación material de los elementos de convicción, momento en el que se producen los errores en su apreciación, mal puede operar el daño mediato de las disposiciones citadas por el libelista, ya que éstas se conculcan de manera inmediata y directa porque son las que regulan las pruebas en su formación, aducción al proceso, control y valoración. Por eso se dice que el quebranto de tal clase de preceptos –de carácter instrumental- constituye el medio que lleva a la vulneración de las leyes sustanciales.

Ahora, en cuanto a los fundamentos de la censura, puede observarse que fallan en su precisión y claridad. Si bien el casacionista invoca el numeral 1º, cuerpo 2º, del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, no aclara si el agravio es producto de un error de derecho o de hecho. Del contexto del libelo se evidencia que discurre de manera indiferente por una y otra modalidad, pues hace referencias a la incorporación legal de algunos elementos probatorios (la diligencia de inspección y levantamiento), o al grado de credibilidad que le asignó el juzgador a otros, formas éstas susceptibles de ser tratadas conforme a alguna de las especies del error de derecho (falso juicio de legalidad o de convicción); del mismo modo, que de la valoración dada al testimonio de cargo brota el falso juicio de identidad, o que la prueba no se valoró conforme a las pautas de la sana crítica, lo cual daría lugar a un falso raciocinio.

Además, el discurso general desarrolla una inconformidad genérica sobre el mérito persuasivo que el juzgador le asignó a algunos de los medios de convicción. En sede de casación un ejercicio semejante está vedado, por cuanto las discusiones acerca del mérito de las pruebas se finiquita con la sentencia de segundo grado, punto culminante de una serie de actos procesales eslabonados en los cuales se desarrolló, gradual y progresivamente, la controversia sobre los elementos de juicio, para convertirse en sustrato del pronunciamiento definitorio de la situación jurídica del procesado, la sentencia, porque en ésta se adecua en forma definitiva su conducta a las normas penales preestablecidas.

Lo anterior explica por qué los fallos judiciales quedan amparados por la doble presunción de acierto y legalidad, pues de acuerdo con los fines de la casación, cuales son la de hacer efectivos el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación, la unificación de la jurisprudencia nacional y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, lo que se enjuicia en tal ámbito extraordinario es la legalidad de ésta mas no se realiza una confrontación de criterios sobre el grado de convicción que a los funcionarios o a los recurrentes les merece las pruebas, pues las primeras prevalecen en virtud de la citada presunción, habida cuenta de que esa tensión precluyó con las instancias.

De otra parte, la Sala observa que los planteamientos son confusos, pues el censor afirma que se niega el derecho de controvertir la prueba cuando el tribunal le da un valor a la misma. Con este aserto, de un lado, se aparta de los rasgos adecuados de motivación porque apenas es la manifestación de un desacuerdo superficial sobre el alcance valorativo que el ad quem le dio a la diligencia de inspección y levantamiento; de otra parte, resulta insólito que pregone el quebranto de la garantía de controversia probatoria o el derecho a la defensa por causa de esa tarea apreciativa, pues tal consecuencia emerge de defectos procesales o, mejor, de yerros in procedendo.

Ahora bien, es claro que el tribunal realizó una valoración de la prueba, apegado a su expresión objetiva, con pleno respeto por el aspecto fáctico revelado, apreciándola en conjunto. En el acta de levantamiento de cadáver, en el espacio destinado en el formato correspondiente al “ relato del hecho ”, se dejó consignado que “ la señora MARLENE ZAMORA GUTIÉRREZ, se localiza en la calle 19 número 33-51… manifestó que ella observó que estaban peleando dos tipos pero el occiso no estaba en la pelea, después los que reñían se apartaron y luego retreso (sic) el panela y ella observó que apuñaleaban (sic) al occiso.

Ella vio que EL PANELA apuñaleaba (sic) por la espalda al occiso ” A partir de ese contenido y del interés de la defensa por afincar una posición favorable al procesado, el tribunal discurrió como sigue: “ Por ende, las objeciones obligan a referirse, así sea sucintamente, a la prueba, dentro de la cual debe examinarse que lo reseñado en el acta de la diligencia de inspección y levantamiento del cadáver (folio 4 y 5) es supremamente escueto y en ella no se hace indicación a mayores circunstancias de cómo se produjo el herimiento y especialmente no se refiere a que estuviesen otras personas presentes, pero tampoco lo contrario.” Existe una total correspondencia entre el contenido de la prueba y la forma como el juez ad quem la hizo informar dentro del fallo demandado.

Ahora, lo que aparece es una clara oposición de criterios sobre el grado de credibilidad que se le dio a la testigo Zamora en su testimonio, cuando dio cuenta de la forma como ocurrieron los hechos, como de la actuación de BLADIMIR SABOGAL CHALA, pues para el censor no es lógico que en aquella oportunidad, en el levantamiento, no hubiese dado informe acerca de lo relacionado con este procesado.

El casacionista, sin embargo, elude considerar que en la diligencia de inspección y levantamiento de cadáver no se escuchó un testimonio, sino que se estampó la información preliminar que sobre los sucesos obtuvo el funcionario investigador. Tal la razón para que el juez corporativo sostuviera que de “ ahí, no pueda sobredimensionarse la ausencia de alusión al Sr. BLADIMIR en este relato inicial, porque el mismo no fue completo y, en consecuencia, no goza de consistencia pretender extraer de ahí mayores inferencias, con mayor razón si se analiza la declaración de quien rindió la versión, la Sra. MARLENE MARÍA ZAMORA (folio 57 y 58) quien considera como autor al joven GOMEZ HERRERA y solo entiende que BLADIMIR lo ayudó. Alguna relevancia podría tener la omisión que señala la defensa, aunque no con tanta incidencia, si se le atribuyera directamente la realización de heridas a este encartado, asunto que aquí no ocurre y por tanto, por lo escueto de la constancia y la diferencia de participación, que la testigo hace de los agresores, queda suficientemente explicada.

Así mismo, el calificativo de interesada para atribuirle responsabilidad a BLADIMIR, no es explicado y carece de soporte probatorio; en efecto, si se examina la declaración de MARLENE MARIA ZAMORA (folio 57 y 58) en la misma se nota espontaneidad, goza de coherencia y no revela en modo alguno un ánimo incriminatorio gratuito y de otro lado tampoco así lo indica.

El interés que pueden llegar a tener los allegados a la víctima, no tiene, en general, que enturbiar su deponencia, pues se supone que para el señalamiento de la autoría no existe ningún interés distinto a que se castigue al culpable. De modo tal que este testimonio ofrece entera credibilidad y puede ser, en consecuencia, soporte de la certeza que dedujo la falladora”.

Esa misma clase de confrontación se percibe con facilidad cuando el casacionista plantea sus observaciones a la manera como el juez ad quem apreció el testimonio de Karina Eljach Serpa y lo expresado por José Manuel Gómez Herrera en su versión, pues de lo que se duele es de que se haya calificado como poco exhaustivo el primer interrogatorio que se le hizo a aquélla, y de que no se le otorgara credibilidad a lo expresado por éste cuando sostuvo que BLADIMIR no estaba presente en el momento de herir a Jorge Eljach.

No hay en esa exposición el menor esfuerzo por enseñar de qué manera la prueba fue tergiversada o cuáles los parámetros de la sana crítica desconocidos. Por el contrario, el tribunal tomó esos elementos probatorios, los cotejó y comparó con el acopio probatorio, para encontrar que la testigo no fue contradictoria en sus manifestaciones, y concluir que no se le daba crédito a Gómez Herrera por cuanto la prueba de cargo lo contradecía respecto de no involucrar a BLADIMIR en los hechos.

Tampoco tiene sustento la tesis del censor, según la cual el tribunal tuvo duda sobre la participación de SABOGAL CHALA, porque si bien expresó que la actuación de éste es contingente, a renglón seguido precisó que “ …el hecho es que en el mundo real, según lo que informa el expediente, se dio y ello no puede ser cuestionado porque no se haya establecido el móvil de la actuación, pues no hay duda que en el momento del hecho BLADIMIR fue solidario con el propósito de actuación contra la integridad personal de la víctima, sin que pueda descartarse la comunidad con el fin de procurar la muerte, lo que se infiere de algunas expresiones correlacionados (sic) con este objetivo, al tiempo que, en el peor de los casos, se puede considerar compartiendo el dolo eventual.

Por último, para terminar de responder las objeciones de la defensa, debe tenerse presente que la afirmación que hace el procesado GOMEZ HERRERA de que BLADIMIR no participó, no ha sido creída; esto es, no es que no se considere lo expuesto por este encartado, se trata de que no se le cree, porque los testigos de cargo son concordantes sobre la actuación de este último sindicado ”.

En suma, como en el libelo no se demuestra error alguno de apreciación probatoria, el cargo propuesto será desestimado. Demanda presentada en nombre de JOSÉ MANUEL GÓMEZ HERRERA Como en su momento lo advirtiera el Procurador Delegado, la censura que al amparo de la infracción directa de la ley sustancial formuló el actor, está edificada sobre insalvables deficiencias que impiden su prosperidad.

Se ha dicho en incontables ocasiones que debe tenerse sumo cuidado al momento de exponer las premisas de un ataque semejante, en respetar los hechos tal como fueron declarados en el fallo y no hacer crítica alguna a la valoración probatoria que éste contiene, pues se trata es de realizar un examen de puro derecho sobre los preceptos sustanciales que se dicen fueron inaplicados, aplicados de manera indebida o interpretados en forma errónea.

Para apoyar su tesis, el censor se basa en lo que afirmaron la testigo Karina Eljach Serpa y el procesado GÓMEZ HERRERA, para sostener que éste fue atacado tanto por el occiso como por Alexander y Toby. Con este ejercicio, le da a las pruebas un alcance diferente al que le otorgaron los juzgadores y, además, modifica los sucesos, con el fin de que éstos y aquéllas se puedan moldear a la hipótesis ensayada, con lo cual da al traste con la técnica.

Así presentó sus argumentos el demandante: “ La lesión sufrida por el sindicado JOSE MANUEL GOMEZ HERRERA, admitida por el mismo Honorable Tribunal Superior de Barranquilla, aunque no le quiere dar la connotación que se merece, pone de presente la existencia de un comportamiento ajeno que constituye indudablemente una provocación que provino ya sea como lo dice el encartado de la víctima o bien del sujeto apodado EL TOBY cuando en compañía del occiso desplegaban su agresión en contra de GOMEZ HERRERA y esa agresión obviamente que es grave…” La circunstancia de un ataque conjunto contra el procesado fue descartada en el fallo demandado para desvirtuar la legítima defensa, en los siguientes términos: “ Discute la defensa, sin mayor esfuerzo argumental frente a las razones aducidas por la juez, la existencia de legítima defensa, reclamando credibilidad para las palabras del procesado GOMEZ HERRERA; sin embargo, no se ocupa en lo más mínimo de atacar las razones esgrimidas por la juez, como son que el dicho de este procesado no tiene soporte con la prueba técnica, ni con la versión de la tía del encartado que afirma no haber visto nada, no obstante que según lo expresado por el sindicado habría tenido algún papel defensivo en los hechos.

Al respecto sea lo primero advertir, que la legítima defensa y en general, las justificantes o exculpantes no se presumen sino que requieren de su acreditación para ser reconocidas, asunto que en el caso se echa de menos, puesto que si bien la confesión calificada podría demostrar las circunstancias favorables a quien admite su responsabilidad, lo cierto es que la valoración que hace la juez, a la luz de la sana crítica, permite escindir el dicho de GOMEZ HERRERA para acoger como cierto solo el reconocimiento de la autoría y desechar las circunstancias espaciales y modales del acontecimiento, con lo cual también se convierte en increíble la legítima defensa alegada”.

Como se puede observar, la disparidad entre lo concluido por los juzgadores sobre la forma como se desarrollaron los acontecimientos y lo que opina el casacionista, es evidente, pues éste pretende que se reconozca la circunstancia emocional diminuente con base en unas situaciones que fueron rechazadas con total claridad por los juzgadores.

En tal medida, si aspiraba a que se aplicara las consecuencias paliativas que consagraba el artículo 60 del Código Penal de 1980, debía demostrar que a causa de un error de hecho o de derecho en el análisis de los medios de convicción, los juzgadores no se percataron de que se satisfacían los elementos de la diminuente en cuestión, la ira.

De otra parte, aparece que el censor desenfocó el rumbo de la censura, porque se duele de la falta de aplicación del artículo 60 del Decreto 100 de 1980, cuando lo cierto es que el tribunal de modo expreso se ocupó de la figura para declarar que no se reunían las exigencias, en especial, el carácter de gravedad e injusticia de la supuesta agresión de que fue objeto el inculpado para reconocer la circunstancia morigerante.

De tal manera, el problema jurídico habría sido el de la interpretación errónea del precepto, mas no de su inaplicación. El casacionista debía probar que el fallador encontró que el procesado fue víctima de un comportamiento ajeno grave e injusto, desencadenante de una reacción que rompió sus frenos inhibitorios, y que aún así no aplicó la consecuente rebaja punitiva.

Nada de esto se aprecia en la sentencia demandada, pues allí, por el contrario, se dijo expresamente que tales elementos no estaban satisfechos, de manera que la inconformidad se concentra en el desacuerdo sobre la forma como ocurrieron los hechos y la valoración de las pruebas, desquiciando por completo el reparo, a tal punto, que no precisa el origen de la ofensa, pues la atribuye de modo indistinto al hoy occiso, como al individuo conocido como el Toby.

Esas peculiaridades irregulares del libelo impiden que el cargo prospere. Para terminar, si se estimase que a los procesados debe aplicárseles el principio de favorabilidad respecto de la condena por el delito de homicidio, tal situación la deberá evaluar el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad competente, de conformidad con el artículo 79-7 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo de fecha, origen y naturaleza mencionados en las anteriores consideraciones. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria