CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 17115 MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ Proceso No 17115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 102 Bogotá D. C., septiembre once (11) de dos mil tres (2003). VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ contra la sentencia del 11 de octubre de 1999 proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó el fallo expedido por el Juzgado 23 Penal del Circuito de esa ciudad el 4 de agosto de ese año y le impuso la pena principal de veinticinco (25) años y seis (6) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de diez (10) años, en su calidad de autor responsable del concurso de conductas punibles de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Aquéllos ocurrieron el 9 de mayo de 1998 hacia las cinco de la tarde, cuando Roldán Alonso Pineda Suárez se encontraba en un establecimiento de comidas rápidas ubicado en la carrera 80 con la calle 108 de la ciudad de Medellín, a donde arribaron tres sujetos provistos de armas de fuego y le propinaron varios disparos que le causaron heridas en el tórax y el abdomen, siendo trasladado a la Unidad Intermedia de Salud del barrio Doce de Octubre donde falleció a causa de un shock traumático. 2.

Correspondió a la Fiscalía Seccional 156 de la Unidad de Reacción Inmediata efectuar la diligencia de levantamiento de cadáver y recibir la versión de varios testigos de los hechos, luego de lo cual declaró la apertura de investigación previa el mismo 9 de mayo de 1998. 3. El conocimiento del asunto pasó entonces a manos de la Fiscalía 187 Seccional que declaró abierta la investigación el 7 de julio siguiente y en la misma fecha ordenó el registro y allanamiento de los inmuebles donde, según informe de los agentes adscritos a la Policía Judicial, residían los imputados.

Como resultado de la diligencia se obtuvo la captura de Édgar Aníbal Paniagua Giraldo y Gustavo Adolfo Corrales Corrales, a quienes el funcionario instructor vinculó mediante indagatoria y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautores del delito de homicidio de quien en vida respondía al nombre de Roldán Alonso Pineda Suárez, en providencia del 13 de julio de 1998. 4.

Por auto del 24 de julio del año en mención ordenó emplazar por edicto al otro imputado MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ, le designó defensor de oficio y por auto del 3 de agosto siguiente, lo declaró persona ausente. 5. Pocos días después se logró la captura del citado VERGEL PÉREZ, quien fue escuchado en indagatoria asistido por una defensora de oficio que para ese momento portaba tarjeta provisional de abogada expedida por el Tribunal Superior de Medellín. Al indagado se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, en providencia del 13 de agosto de 1998. 6.

Practicadas numerosas pruebas, la Fiscalía 112 Seccional asumió el conocimiento de la investigación y ordenó el cierre parcial respecto de los implicados MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ y Édgar Aníbal Paniagua Giraldo el 6 de octubre de 1998, porque Gustavo Corrales Corrales se acogió a la terminación anticipada del proceso, situación que condujo a la ruptura de la unidad procesal.

Con fecha 19 de noviembre de 1998, la apoderada de VERGEL PÉREZ presentó memorial renunciando al cargo encomendado, por considerar que el derecho a la defensa de éste ameritaba más acuciosidad. 7. La calificación del mérito del sumario tuvo lugar el 20 de noviembre de 1998, con resolución acusatoria contra MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ y Édgar Paniagua Giraldo, por los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego, decisión contra la cual el primero de los nombrados interpuso recurso de apelación. Por auto del 7 de diciembre de 1998 se aceptó la renuncia de la citada profesional y en la misma fecha la fiscalía le nombró un nuevo defensor de oficio, quien de inmediato tomó posesión del cargo y se notificó de la providencia acusatoria. 8.

Concedido el recurso de apelación interpuesto por el procesado VERGEL PÉREZ, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, en providencia del 13 de enero de 1999 se abstuvo de desatar la impugnación por carencia absoluta de sustentación. 9. El Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín asumió el conocimiento del asunto el 22 de enero siguiente y dispuso el traslado a los sujetos procesales por el término de 30 días para los fines pertinentes.

Ante el poder otorgado por el procesado VERGEL PÉREZ a un profesional del derecho el juzgado de conocimiento le reconoció personería, pero más adelante, por auto del 18 de febrero del año en mención le aceptó la renuncia, situación por la cual se solicitó a la Defensoría Pública el nombramiento de un abogado. Como dicha entidad no se pronunció, el 22 de abril de 1999 el despacho le nombró un nuevo defensor quien de inmediato tomó posesión del cargo.

En la misma fecha se ordenó la práctica de pruebas solicitadas por las partes y otras de oficio, y ante la negativa de algunas de las solicitadas por el defensor del procesado Paniagua Giraldo, el citado profesional interpuso recurso de reposición que el funcionario de la causa despachó en forma negativa, el 7 de mayo de ese año. 10. Por auto del 12 de mayo siguiente el juzgado le reconoció personería al nuevo defensor contractual designado por VERGEL PÉREZ, quien solicitó se le corriera el traslado de 30 días para la preparación de la audiencia, en consideración a que dicho término no había tenido en cuenta el constante cambio de defensores.

El juez de la causa no accedió a dicha petición, con fundamento en que el artículo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal, dispone que el traslado debe ser común para todos los sujetos procesales y no en forma separada y además cada defensor asume su labor a partir de que se le reconoce personería y en el estado en que se encuentre el proceso. 11.

Celebrada la diligencia de audiencia pública, el Juzgado 23 Penal del Circuito dictó el fallo condenatorio al que se hizo referencia atrás y que resultara confirmado por el Tribunal Superior de ese del Distrito Judicial de Medellín a través de providencia contra la cual el defensor del procesado interpuso el recurso a desatar. LA DEMANDA DE CASACIÓN: CARGO ÚNICO.

Al amparo de la causal tercera, acusa el libelista la sentencia por violación del derecho a la defensa técnica de su representado durante las fases de investigación y juzgamiento. Para demostrarlo, comienza por relacionar la actuación procesal que se desarrolló en torno a la asistencia técnica que recibió VERGEL PÉREZ, así: a) El 10 de agosto de 1998 se le recibió diligencia de indagatoria, en la que según consta, fue asistido por la defensora de oficio Mónica Beatriz Gutiérrez Restrepo, quien exhibió licencia temporal expedida por el Tribunal Superior de Medellín y renunció a continuar representándolo el 19 de noviembre de 1998, por considerar que su derecho a la defensa ameritaba más acuciosidad. b) El 7 de diciembre de 1998 se le aceptó la renuncia a la defensora de oficio y acto seguido se le nombró al procesado como defensor de oficio al doctor José Luis Jiménez Jaramillo. c) El 27 de enero de 1999, cuando apenas habían transcurrido tres días del término de treinta días para solicitar pruebas, nulidades y preparar audiencia, VERGEL PÉREZ confirió poder al abogado Juan Rafael Díez Aranzazu.

En este punto advirtió que el abogado de oficio relacionado en el literal anterior, no presentó ninguna solicitud a favor del procesado. d) Este abogado contractual renunció al poder el 17 de febrero de 1999, cuando apenas habían transcurrido dieciocho días del término de treinta días ya referido, siendo sus únicas actuaciones el nombramiento de un dependiente y la solicitud de copias de lo actuado. e) Existe constancia que el 4 de marzo de 1999 venció el término para solicitar pruebas, nulidades y preparar audiencia y apenas el 21 de abril de ese año, se le nombró por tercera vez un defensor de oficio al procesado VERGEL PÉREZ.

En consecuencia, desde el 17 de febrero de 1999, fecha en que renunció el defensor contractual, hasta el 21 de abril, fecha en que se posesionó el tercer defensor de oficio, algo más de dos meses, su representado permaneció sin defensor posesionado en defensa de sus intereses, término que incluye once días del termino de treinta días para los fines ya señalados. f) Por auto del 22 de abril de 1999, el Juzgado de conocimiento decretó las pruebas a practicar en esa etapa, y no dispuso de oficio prueba alguna a favor de VERGEL PÉREZ, ni el tercer defensor de oficio realizó solicitud alguna a su favor. g) El 12 de mayo de ese año fue aceptado el aquí recurrente como defensor público del procesado, solicitó el traslado para su representado del término de once días que restaba para completar el de treinta para solicitar pruebas, nulidades y preparar audiencia, pero el juzgado negó la solicitud por auto de cúmplase, razón por la cual no pudo ser apelado. h) En la diligencia de audiencia pública, el implicado aportó un recibo médico que menciona una herida por arma de fuego en fosa renal derecha, con fecha 6 de mayo de 1998, así como unas radiografías correspondientes a esa herida y un documento anexo donde constan que fue atendido médicamente el día 5 de mayo de 1998 y al respecto se pronunció en el acto de audiencia pública.

En ese acto la defensa solicitó se declarara la nulidad de lo actuado por falta de defensa técnica y tanto el juzgado como el Tribunal, posteriormente, le negaron dicha petición. Al respecto afirma que ninguno de los defensores con que contó el procesado durante la instrucción y el término para solicitar pruebas, nulidades y preparar la audiencia, hizo absolutamente ninguna gestión concreta y efectiva a favor de VERGEL PÉREZ, especialmente, ninguno solicitó prueba alguna a su favor a pesar de que la prueba de cargos era sumamente contundente y que el sindicado presentó una contra hipótesis de los hechos en su indagatoria.

Opina que frente a la envergadura de la prueba de cargo y que el sindicado hizo alusión a su imposibilidad física de estar en el lugar de los hechos debido a que se estaba recuperando de unas heridas por proyectil de arma de fuego, e incluso mencionó a las personas que podían declarar al respecto, la estrategia de la defensa no podía consistir en una alegación de puro derecho, sino de prueba.

Además obra en el expediente la declaración del testigo José Gustavo Campuzano Gil que permite concluir la posible veracidad de la versión del implicado. Agrega que los defensores del condenado pudieron haber efectuado los siguientes actos de controversia: a) Solicitar la ampliación de indagatoria insinuando al funcionario judicial preguntas conducentes para la defensa de su asistido, para que aquél las formulara legalmente, y según las respuestas brindadas por el condenado, adquirir las bases concretas para desarrollar la estrategia de defensa ya referida.

Afirma que el interrogatorio al que se refiere, fue el realizado por él en la diligencia de audiencia pública y de la lectura de las respuestas salta a la vista la necesidad de controversia probatoria. b) Solicitar la declaración de las personas que el sindicado señaló en su indagatoria como los testigos de sus heridas para la fecha de los hechos, así como de los cuidados que las mismas requerían, bien en la etapa instructiva o, en el peor de los casos, en el término de traslado para preparar la audiencia. Con esa prueba se habría podido robustecer la contra hipótesis defensiva consistente en que el sindicado no cometió el hecho porque se encontraba físicamente incapacitado para ello. c) Aportar los documentos que demuestran las heridas a que se refiere el sindicado en su indagatoria, que si bien fueron presentados por él mismo en la diligencia de audiencia pública, ello es la muestra de la falta de asesoramiento legal que soportó. d) Solicitar se oficie a las entidades hospitalarias mencionadas en los recibos médicos aportados por el procesado para obtener información más detallada y precisa, sobre todo en cuanto a la fecha de las heridas sufridas por el implicado para la época de los hechos.

Esta información habría podido coincidir con las manifestaciones del procesado en su indagatoria y servir de base para construir una contra hipótesis defensiva de ubicuidad o imposibilidad física para cometer el hecho. e) Solicitar el nombramiento de un perito para que determinara la gravedad de las heridas y así dictaminar si una persona en tales condiciones podía desplazarse o no para realizar la acción referida por los testigos del homicidio.

Enseguida asegura que la conducta asumida por los defensores del condenado, constituye abandono del proceso. Que el absoluto mutismo guardado en las oportunidades para solicitar pruebas en el proceso penal no corresponde a una estrategia defensiva, deliberada y consciente, concretada en guardar prudente y táctico silencio. Estima que el silencio del defensor frente a una contundente prueba de cargos que progresivamente se recopila en la etapa instructiva, sólo es comprensible y respetable como estrategia de defensa, siempre que esa pasividad sea efecto de una prudente espera en la concreción de los cargos para ejercer posteriormente la contradicción frente a ellos.

El silencio de la defensa en la etapa de instrucción sería estratégico si las posibles alternativas de defensa se dan a conocer en el juicio, cuando ya están concretados los hechos, las pruebas y los cargos, y se tiene a la Fiscalía como sujeto procesal, en igualdad de condiciones a la defensa. Pero en este caso, el defensor contractual del procesado se desentendió por completo de la etapa del juicio, donde debió sacar a relucir las ventajas del silencio adoptado durante la instrucción por el otro defensor de oficio.

Destaca especialmente, que el procesado estuvo huérfano de defensor durante once de los treinta días para solicitar pruebas en la etapa del juicio y a lo largo de las dos fases del proceso estuvo en absoluta desconexión y de efectivo asesoramiento legal por parte de quien debió asumir la defensa de sus intereses. También comenta que los funcionarios judiciales que adelantaron el proceso, coadyuvaron a la violación del derecho a la defensa de VERGEL PÉREZ al dejar de aplicar lo normado en el artículo 147 del Código de Procedimiento Penal, relativa al incumplimiento de los deberes por parte del defensor designado.

En este caso no puede decirse que el condenado sabía defenderse y que si guardó silencio sobre las pruebas era porque tácitamente convalidaba esa situación, pues su falta de preparación salta a la vista por cuanto una vez proferida la resolución acusatoria, VERGEL PÉREZ envió escrito apelando la misma, y al respecto el Fiscal Delegado se abstuvo de desatar el recurso aduciendo carencia absoluta de sustentación. Posteriormente, cuando había pasado casi un mes desde el cierre de la instrucción, el imputado solicitó a la fiscalía copias del expediente para fines de su defensa y obtener una mayor claridad del caso, pero no existe constancia de que efectivamente se le hayan entregado.

Para completar, de las preguntas formuladas al encausado en la diligencia de audiencia pública, se desprende que en realidad no estuvo asesorado por un abogado. Concluye señalando el casacionista, que los diversos actos de controversia señalados habrían incidido favorablemente en la situación jurídica del procesado y concretamente, los resultados de las pruebas habrían posibilitado alegar, cuando menos, la existencia de la duda razonable a su favor, por cuanto las pruebas de cargo en que se fundamentan los fallos de instancia, son las declaraciones de aproximadamente cinco testigos que dicen haber visto al procesado bajarse del taxi y disparar contra el occiso, para luego retirarse del lugar con sus compinches.

Con base en lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada y se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto que abrió el juicio a pruebas y, en consecuencia, se disponga el envío del proceso al Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín, para que rehaga el juicio con respeto al derecho fundamental de la defensa técnica. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL: Estima la Delegada que el tema central a debatir en este asunto es hasta qué punto constituye un menoscabo contra la garantía del derecho a la defensa, el hecho de que el defensor o los defensores de MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ no hubieran solicitado pruebas relativas a las explicaciones dadas por éste, en el sentido de que se encontraba físicamente impedido para participar en los hechos.

Precisa que si bien esa línea defensiva se entronca con el principio de investigación integral, es claro que el casacionista reclama es la inactividad de los defensores en torno a la violación del derecho a la defensa a tal punto que debe conducir a la invalidación del proceso. Acto seguido, advierte la representante del Ministerio Público, veedor de la legalidad y del respeto por las garantías procesales, que el análisis de la presunta violación del derecho a la defensa no debe depender de la gravedad de la conducta o del impacto social, para deducir o no el referido menoscabo.

Tampoco debe incidir el acervo probatorio contenido en el expediente frente al reparo del casacionista en torno a la actividad que en materia probatoria debió ejecutar la defensa a lo largo del proceso y en las respectivas oportunidades probatorias. En su sentir, un proceso penal que quiera ser respetuoso de los más mínimos principios democráticos, no puede contentarse con la presencia en el expediente de un determinado número de pruebas de cargo, si no se han aportado las evidencias exculpatorias que razonablemente han surgido en el curso de la actuación pero que por descuido de la defensa no se han arrimado.

Es posible que el tema concierna al principio de la investigación integral, pero para nadie es un secreto que una de las armas con que cuenta el defensor es la de las pruebas. Todo ello sin olvidar que las exculpaciones descabelladas pueden llevar a inútiles esfuerzos y recursos de la jurisdicción y que la culminación del proceso no puede dar al traste con el trámite adelantado.

Más adelante se ocupa la Delegada de hacer una relación de los actos cumplidos desde el comienzo de la actuación. Con relación al punto que se debate, hizo los siguientes comentarios: a) Cuando MAURICIO VERGEL PÉREZ fue vinculado mediante indagatoria, en forma oficiosa se le designó a la Dra. Mónica Beatriz Gutiérrez Restrepo, quien para la fecha contaba con licencia provisional y en la injurada, el citado manifestó que para el día de los hechos se encontraba convaleciente, pues había sido víctima de un disparo el día 5 de mayo y sobre ello su hermana podía declarar.

Destaca como hecho curioso que si bien tal diligencia aparece recepcionándola el fiscal, pareciera que quien elaboró las preguntas fue el auxiliar, pero al respecto la defensora no dejó ninguna constancia. b) Luego, José Albeiro Montoya compareció a la fiscalía sin que se le hubiera citado y declaró que entre los autores se encontraba un tal MAURICIO y si bien no conocía su apellido, aclaró que era la persona que se encontraba detenida.

En opinión de la Delegada, este punto también ameritaba la crítica de la defensa, pues no se explica cómo un testigo de cargo aparece “en paracaídas”, sin ser llamado justamente para hundir más al procesado y, lo más grave, que la defensa se quede cruzada de brazos, porque no estaba al tanto del proceso. De allí, no se deriva ninguna estrategia defensiva.

En este caso, como lo dijo el libelista, lo mínimo era que en el término de traslado para la solicitud de pruebas en el juicio, el abogado solicitara las relativas a puntos tan trascendentales y evitar la condena de su asistido o al menos sembrar algo de duda. c) Cuando se le resolvió la situación jurídica al procesado, el fiscal no motivó la resolución, pues no se dio una explicación clara en cuanto al motivo por el cual el funcionario instructor estimaba que militaba en su contra un indicio grave de responsabilidad o pruebas de mayor entidad con la valoración pertinente y explicando por qué sus exculpaciones no eran de recibo.

Ante la argumentación destacada de la citada providencia es posible concluir que el funcionario no leyó ni le prestó atención a la indagatoria del procesado, quien expuso algunas razones que no eran de poca monta, sino que se trataba de un argumento serio, sin que ello quiera decir que las pruebas que lo incriminaban no fueran sustanciales, porque el problema es de defensa y no de responsabilidad.

Pero aún sin esa credibilidad lo menos que se puede esperar es que el funcionario judicial busque la práctica de pruebas que tiendan, bien a corroborar o a desechar las explicaciones del procesado y si el fiscal o el juez no lo hacen oficiosamente, es totalmente necesario que la defensa lo haga en el momento procesal oportuno para ello. En este caso, el silencio de la defensa se habría entendido si algún funcionario judicial hubiera decretado las pruebas.

Pero si el procesado, como en este caso, arguye imposibilidad física, convalecencia con indicación de heridas, al menos se le debió preguntar por el centro hospitalario donde fue atendido para examinar la correspondiente historia clínica y no esperar a la audiencia para hacerle esa pregunta. Proceder como lo hizo la fiscalía en este caso, es partir de un principio de presunción de culpabilidad y peor aún cuando el abogado defensor se queda inerte ante la avalancha de años de prisión que se anuncia para su defendido. d) El 6 de octubre de 1998 la Fiscalía clausuró la investigación, sin que la defensora de VERGEL PÉREZ se hubiera notificado.

El 19 de noviembre de ese año, cuando ya había finalizado el término para alegar precalificatoriamente, la designada renunció a la defensa del procesado porque en el momento poseía tarjeta provisional y consideraba que su derecho a la defensa ameritaba más acuciosidad, motivo que no sirve de excusa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 196 de 1971 y, por tanto, no se le debió aceptar la renuncia. En esas condiciones, la resolución de acusación se dictó en momentos en que materialmente el procesado no contaba con defensa técnica y así lo confirma la falta de notificación de esa decisión a su abogada por la razón allí señalada de que “renunció al poder”.

Si bien esa irregularidad fue oportunamente subsanada con la designación de un nuevo defensor al que se le notificó la providencia calificatoria, hasta ese momento ninguna estrategia defensiva implicaba el silencio absoluto de la defensora de oficio, pues ella misma confesó que la defensa del procesado requería mayor acuciosidad. En ese sentido, de la notificación no se puede inferir, sin más, estrategia defensiva, ni vigilancia del proceso, porque vigilancia no es sinónimo de estrategia. e) A tal punto llegó el desespero del procesado que debió acudir al Comité de Derechos Humanos de la Cárcel Bellavista de Medellín para que le fuera elaborado el memorial que, sin ser muy jurídico, explicaba claramente las razones de su desacuerdo con la acusación. Allí sostenía que la fiscalía se había aferrado a meras hipótesis descritas por personas que solo tenían el ánimo de perjudicarlo, personas que habían dado versiones irresponsables y por ello pedía que se reconsiderara la acusación. Esa circunstancia ameritaba que por lo menos el nuevo defensor de oficio coadyuvara la apelación, máxime cuando existe constancia secretarial de que el expediente fue dejado a disposición del sujeto procesal apelante, sin tener en cuenta que este se encontraba detenido.

Pero lo más inconcebible, dice la representante del Ministerio Público, es que el Fiscal Cuarto Delegado (E) ante el Tribunal Superior de Medellín, se haya abstenido de desatar el recurso por falta de sustentación de la alzada, cuando en el escrito se planteaba con claridad que los testigos que le habían imputado la coautoría del hecho, habían dado versiones irresponsables, con el mero interés de perjudicarlo.

Apunta que la justicia no puede exigirle al procesado la excelencia en una alegación jurídica, pues basta que manifieste las razones de su desacuerdo frente a la decisión judicial, máxime si se trata de una persona de tan solo 23 años de edad, con segundo de bachillerato, que hacía siete años había dejado de continuar con sus estudios por falta de recursos ante la pérdida de la progenitora.

Considera más grave aún que el Fiscal de segunda instancia al advertir la falta de coadyuvancia de la defensa técnica, no haya aplicado el inciso segundo del artículo 147 del Código de Procedimiento Penal, vigente para ese momento. f) No obstante, tales falencias se habrían podido subsanar si en el periodo de traslado de la etapa del juicio, la defensa hubiera deprecado las pruebas que cualquier defensor razonable hubiera pedido, esto es, las relativas a la imposibilidad física del sindicado en la participación de los hechos, pero ello no ocurrió. Durante ese lapso el Ministerio Público, que se supone garante de la juridicidad y de los derechos de los sujetos procesales, tampoco pidió las pruebas aludidas, sino otras que apuntaban a hundir más al procesado.

Según constancia secretarial del 5 de marzo de 1999, el día anterior venció el plazo de 30 días y en forma explícita se consignó que había renunciado el defensor de VERGEL PÉREZ y a la fecha no se había designado otro profesional en su reemplazo. Así entonces, el juzgado sabía que el sindicado carecía de defensa técnica y no obstante el periodo pasó, sin que materialmente se hubiera tenido asistencia letrada. g) El 17 de marzo, el juzgado solicitó a la Defensoría Pública la designación de un profesional del derecho y un mes después, sin obtener respuesta de la entidad, nombró como defensor de oficio al abogado Jairo Antonio Restrepo Rojas.

Al día siguiente el juzgado decretó pruebas, pero ninguna de ellas referida a la exculpación que había esgrimido el procesado VERGEL PÉREZ. h) Finalmente, el 12 de mayo de 1999, el sindicado, a través de la Defensoría designó Defensor Público quien, como era lógico, solicitó se le corriera íntegramente el traslado para preparar la audiencia de su defendido, con el argumento de que los 30 días deben correr, mientras el procesado se encuentre asistido por un defensor técnico, salvo que el defensor existente --esto lo agrega la Delegada-, hubiera actuado o hubiera existido una estrategia defensiva.

No obstante el Juez de la causa, haciendo gala de su extremo formalismo, negó la solicitud con excusas, en su opinión, inaceptables, cuando pudo haberle dado la oportunidad al nuevo defensor público de sugerir al menos las pruebas que consideraba importantes para su representado, sin que se pudiera aducir por virtud del principio de preclusividad era imposible su decreto, porque por encima de un conteo nominal, están las normas rectoras de contradicción y defensa.

Finalmente, la colaboradora fiscal consigna las siguientes conclusiones: a) Hasta la llegada de un defensor público cuando ya había vencido el término de traslado del artículo 446 del C de P.P. de 1991, MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ contó con una defensa simplemente nominal, pero no real. b) El silencio total de la defensa, hasta ese punto, no fue estratégico, el abandono fue injustificado. c) En virtud de esa desidia, no fue posible la práctica de pruebas esenciales para confirmar o infirmar la hipótesis defensiva que presentó el procesado desde su indagatoria. d) La actividad de la jurisdicción no suplió la de la defensa en cuanto no ejercitó oficiosamente los pasos que a la defensa letrada le correspondían. e) En consecuencia, la sentencia atacada se dictó en un juicio viciado de nulidad y por tanto se debe retrotraer la actuación hasta el día vigésimo de traslado, inclusive, que preveía el artículo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal, para que la defensa pueda solicitar las pruebas que estimaba imprescindibles en la investigación, con la aclaración de que el juez puede decretarlas de oficio y que una tal decisión no confirma ni rechaza una posible condena.

Por todo lo anterior solicita se case la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES: 1. La Sala ha sido insistente en señalar que los reproches formulados al amparo de la causal tercera de casación no pueden intentarse a través de la simultánea exposición de las supuestas irregularidades cometidas a lo largo de la actuación, sin ningún distingo en cuanto a la causa de la violación. Es presupuesto insoslayable que en esta especie de censuras el casacionista concrete cuáles de las garantías fundamentales resultaron vulneradas por efecto de las fallas anunciadas en el libelo. 1.1.

La garantía del derecho a la defensa puede resultar vulnerada por diversos factores, uno de ellos, lo constituye el desconocimiento del principio de investigación integral, que se configura cuando por la negativa o negligencia del funcionario judicial se dejan de practicar pruebas que favorecían al procesado bien, en cuanto al grado de responsabilidad que le derivó la sanción punitiva que le fue impuesta, o por la posibilidad de desvirtuar la existencia del hecho punible o su participación en él, o simplemente, porque con ellas se habrían podido demostrar circunstancias favorables frente a la imputación del hecho delictivo. 1.2.

De la lectura integral del cargo formulado por el libelista, observa la Sala que al interior de los argumentos mediante los cuales pretende acreditar la presunta vulneración del derecho a la defensa de MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ, veladamente involucra el desconocimiento del principio de investigación integral pues, en todo caso, reprocha al juez de la causa el que no hubiese dispuesto, de oficio, la práctica de prueba alguna a favor de su representado.

No obstante, en el hipotético evento de que el libelista hubiese deslindado los objetivos de sus reproches, es decir, se hubiese propuesto a demostrar el presunto desconocimiento del citado principio en forma independiente del cargo por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, era indispensable que acreditara la aptitud probatoria de los medios de convicción dejados de practicar y su trascendencia en relación con los fundamentos probatorios de la sentencia, de tal manera que resulte palmaria una sustancial variación de la misma en caso de haber sido aportados.

El libelista en lo absoluto se ocupó de realizar una tal demostración y, por tanto, no surge ningún motivo para que la Sala se ocupe de analizar las reflexiones del libelista en punto a la posible vulneración del principio de investigación integral. 2. Referente al desconocimiento del derecho a la defensa técnica o letrada, la Sala también ha tenido oportunidad de precisar que las simples expresiones descalificadoras de la actitud asumida por quienes representaron los intereses del procesado, o los reclamos a partir de enunciados generalizados en cuanto a las pruebas que no se pidieron, o los alegatos que no se presentaron, o las impugnaciones que no se realizaron, no sirven para demostrar la violación de esta garantía, como tampoco es posible asegurar que hubo abandono de la gestión encomendada por la advertida pasividad de los defensores de turno. En materia de nulidades es necesario tener en cuenta los principios que las orientan, y el desconocimiento del derecho a la defensa no es la excepción, pues al respecto es imprescindible concretarle a la Corte cuáles eran las pruebas susceptibles de solicitarse y el resultado benéfico que ellas habrían reportado al procesado; o la forma como debieron efectuarse las alegaciones o impugnaciones que no se formularon, todo ello, de acuerdo a las concretas y reales posibilidades de ejercer esa actividad, conforme a la evidencia procesal.

Al mismo tiempo debe establecerse si la irregularidad fue oportunamente subsanada, caso en el cual no puede predicarse como vulnerado el derecho, pues no habría razón para invalidar el proceso a efectos de que se surta una actuación que ya se consolidó. Debe apuntarse también que no siempre la inactividad del abogado conlleva a la vulneración de dicha garantía, pues muchas veces puede tratarse de una estrategia defensiva.

Por ello, con razón se ha advertido a través de la jurisprudencia que en aquellos casos donde el procesado ha estado representado formalmente por un defensor, es necesario analizar cada situación en particular para establecer si se vulneró o no la garantía de la defensa técnica, ante la inexistencia de parámetros que permitan determinar en qué casos es necesario acudir al remedio extremo de la nulidad y en cuáles no. El demandante deberá entonces demostrarle a la Corte cuál fue la incidencia de la inactividad o de la poca actividad asumida por la defensa, al punto que lesionó efectivamente los intereses del procesado y que condujo a una situación que se hubiera podido evitar o por lo menos hacer menos gravosos sus efectos.

Si, como en este caso, el reproche del libelista se concreta en la falta de actividad probatoria, no basta con indicar aquéllos medios de convicción que en su opinión debieron ser solicitados, sino que también es indispensable determinar la incidencia de esa omisión en el resultado de la actuación, pues no se trata simplemente de postular aquella estrategia defensiva que desde el punto de vista del casacionista habría resultado más eficaz, cuando es de esperarse que cada profesional diseñe su propia estrategia defensiva. 2.1.

En el asunto que es materia de examen, no encuentra la Sala motivo para invalidar la actuación por las razones que esgrime el casacionista, si se tiene en cuenta que en gran parte de la actuación MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ estuvo asistido por un defensor, bien de oficio o contractual, y que cuando menos se ejecutaron actos de control o vigilancia del proceso.

En efecto, la primera defensora designada al encartado en el momento de rendir indagatoria, 10 de agosto de 1998, si bien no elevó petición de ninguna naturaleza, sí se notificó de la resolución a través de la cual se le definió la situación jurídica, así como de un estudio de balística que para esa época se solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Medellín. El 7 de diciembre de 1998 se le aceptó la renuncia a la citada litigante y en la misma fecha la Fiscalía instructora le nombró al procesado a otro defensor de oficio, quien se notificó de la providencia calificatoria.

El 27 de enero de 1999, cuando ya se había iniciado la fase del juzgamiento, el procesado otorgó poder a un abogado de su confianza, quien designó como su auxiliar a una estudiante adscrita al Consultorio Jurídico de la Universidad de Antioquia y solicitó copia de algunas piezas procesales, especialmente las comprendidas a partir del folio 107.

El 17 de febrero de 1999 el citado profesional renunció al poder que le fuera otorgado por VERGEL PÉREZ, razón por la cual el juzgado le comunicó tal situación al procesado para que nombrara a otro abogado o el despacho le designaría uno de oficio. El 17 de marzo de 1999, el juez de la causa le solicitó a la Defensoría Pública la designación de un abogado adscrito a esa entidad, pero como no hubo respuesta, el 21 de abril de 1999 le designó a un tercer defensor oficioso.

Este profesional se notificó de un interlocutorio en el que se resolvía no reponer el auto a través del cual dicho funcionario había ordenado la práctica de unas pruebas y negado otras. El 12 de mayo de 1999, VERGEL PÉREZ otorgó poder al aquí recurrente, quien desde esa época lo viene representando. 2.2. Si bien se desprende de lo anterior que el procesado estuvo sin defensor desde el 18 de febrero al 21 de abril de 1999, ésta situación por sí sola tampoco conlleva a la declaratoria de nulidad, en consideración a que el abogado a quien el procesado confirió poder con posterioridad a esa fecha, ejecutó una serie de actos tendientes a proteger sus garantías, razón por la cual carecería de sentido anular la actuación para otorgarle a la defensa una oportunidad que ya tuvo.

En efecto, desde ese momento el citado profesional del derecho orientó su estrategia defensiva a demostrar el posible desconocimiento de las garantías fundamentales de VERGEL PÉREZ, y en el acto de audiencia pública destacó que cuando asumió la defensa ya había culminado el término de traslado para la preparación de audiencia y la solicitud de pruebas y nulidades.

Hizo énfasis en la necesidad de dar aplicación al principio de investigación integral, así como la actitud pasiva de los defensores de turno y mencionó los elementos de juicio que, en su opinión, se debieron solicitar para verificar las explicaciones del procesado, en aras de contraprobar los cargos que se la imputaban y por lo menos suscitar la duda.

El Juez de la causa al respecto manifestó: “En cuanto a MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ, no prosperará el pedimento de su defensor en el sentido de que se declare oficiosamente por el despacho la nulidad, fundamentada en la violación al derecho de defensa, o en la comprobada existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, traducidas éstas, en la inactividad de los abogados defensores que le antecedieron o en la falta de una investigación integral (…).

Ahora bien, sí es cierto que en cuanto a MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ se echan de menos la práctica de algunas pruebas, concretamente las reseñadas por el señor defensor, como fue el llamar a declarar a su hermana ADRIANA, conforme a la cita que de ella hace en su indagatoria y el investigar sobre la veracidad de la lesión de la que dice se recuperaba para la fecha de los hechos y la gravedad o no de las mismas, estamos convencidos de que ello no obedeció a negligencia del instructor ni a falta de garantías en la defensa, pues si a quienes le representaron en este derecho (de defensa) se les pasó por alto solicitar la práctica de esas indagaciones, o si dejaron de hacerlo por estrategia o cualquier otra circunstancia, bien pudo pedirlas el procesado, quien según escrito obrante a folios 358 solicitó copias del expediente “para los fines de su defensa”, petición que le fue atendida conforme se observa en el auto de fls 359, luego entonces, ello no puede servir de fundamento para que el Despacho, oficiosamente, decrete la nulidad a que alude el letrado, quien como se dijo en interlocutorio de fls 426 y siguientes, el hecho de haber asumido su labor defensiva una vez concluido el término del artículo 446 del C de P. Penal, no implica una negativa de la judicatura al ejercicio de su labor con el lleno de las garantías constitucionales y legales, porque bien sabido es que los defensores ejercen como tales dentro del proceso desde el momento en que se les reconoce personería para hacerlo, debiéndose respetar por todas las partes las etapas procesales ya superadas”. 2.3.

La invalidez de la actuación por desconocimiento del derecho a la defensa técnica solo procede en aquéllos casos de ostensible y manifiesto vacío defensivo, donde surja evidente la ausencia de asistencia letrada y el completo abandono del procesado. Éste no es el caso pues, como se demostró, los diferentes profesionales del derecho ejercieron actos de control y vigilancia del proceso, sin que pueda llevarse al plano de lo material la finalidad de una tal actitud, si se tiene en cuenta que la permanencia en el proceso, al menos de la mayoría de ellos, fue temporal, debido a que los defensores de oficio eran reemplazados por los abogados contratados por el procesado.

Nótese al respecto, que la abogada de oficio que le fue designada al procesado MAURICIO VERGEL PÉREZ desde el momento de rendir indagatoria, en determinado momento de la actuación consideró que éste requería de una defensa más acuciosa. De allí en adelante se suscitan intempestivos cambios, pues el defensor de oficio que de inmediato se nombró, al mes siguiente fue reemplazado por un abogado contratado por el procesado, cuya permanencia también fue realmente corta si se tiene en cuenta que aún cuando ya había solicitado copias de la actuación y designado una auxiliar para que tuviera acceso a la actuación, antes de cumplir un mes renunció al poder, entre otras razones, porque no pudieron llegar a ningún acuerdo en cuanto a sus honorarios.

El Juez de la causa consideró que esta situación debía comunicársele al procesado para que nombrara a otro profesional del derecho. Éste no se pronunció, ni tampoco lo hizo la Defensoría a donde se solicitó la designación de un abogado que representara a VERGEL PÉREZ, razón por la cual le nombró a un nuevo defensor de oficio, quien permaneció en el cargo por menos de un mes, pues nuevamente el procesado otorgó poder al letrado que desde ese momento lo viene representando.

En esas condiciones mal podría hablarse de un abandono de la gestión por parte de quienes antecedieron al aquí recurrente, si se tiene en cuenta que el constante cambio de defensor, por las razones anotadas, impide realizar un juicio anticipado en cuanto al motivo que cada uno de ellos tuvo para asumir esa actitud pasiva, pues, por razones lógicas, no se cuenta con ningún acto posterior de contradicción que nos permita evaluar que su silencio no era parte de una estrategia defensiva sino de un abandono de la gestión encomendada, como de manera tajante lo afirma el libelista.

Por ello la Sala ha señalado que el derecho a la defensa se entiende garantizado cuando se ejecutan actos positivos de gestión y uno de ellos es el de vigilancia y control del proceso, que se deriva de las notificaciones de las distintas decisiones judiciales, o de la solicitud de copias del proceso, pues ello supone que a través de esas gestiones el letrado se está enterando de todo cuanto está ocurriendo en el proceso. 3.2.

En cuanto a la propuesta del libelista relativa a los actos de contradicción que en su opinión debió ejecutar la defensa para desarrollar la contra hipótesis esgrimida por su representado relativa a la imposibilidad física de haber estado en el lugar de los acontecimientos por estar recuperándose de una herida, no es completa en su formulación y lo que advierte la Sala, es que con ella intenta postular una hipótesis defensiva, de las tantas que se hubieran podido delinear para defender los intereses de MAURICIO ALEXÁNDER VERGEL PÉREZ.

Lo anterior, por cuanto el casacionista en su afán de demostrar la necesidad de retrotraer la actuación a efectos de que se practiquen las pruebas por él sugeridas, se anticipa al resultado positivo y favorable de las mismas, pues estima que la información aportada por los testimonios de las personas que cuidaron a su representado cuando fue herido y por las entidades hospitalarias donde fue atendido, podría coincidir con las manifestaciones de éste en su indagatoria y así construir una hipótesis defensiva de ubicuidad o de imposibilidad física para cometer el hecho.

Además, la táctica defensiva no puede proponerse de espaldas a la realidad probatoria contenida en el expediente, como en algún momento lo sugiere en su concepto la Procuraduría, sino que es indispensable tener como parámetro la real posibilidad de actuar que surja de la actuación. La simple afirmación de que se habría podido alegar la duda razonable a favor del procesado en consideración a que las pruebas de cargo en que se fundamenta la sentencia son las declaraciones de aproximadamente cinco testigos, no es demostrativo de lo factible que hubiese sido en este caso acreditar todos los presupuestos relacionados con el in dubio pro reo, cuando ni siquiera se ocupa de sopesar las consideraciones postuladas por los juzgadores para deducir el juicio de responsabilidad de VERGEL PÉREZ.

Al respecto, vale la pena resaltar las reflexiones del Tribunal Superior de Medellín, al ocuparse de los argumentos en que el defensor fundamentó el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, muy similares a los expuestos en su demanda de casación: “El señor defensor de MAURICIO ALEXANDER VERGEL insistió en la audiencia de sustentación que el proceso está viciado de nulidad porque no se verificaron las citas del procesado en su indagatoria y cuando se dio traslado de los 30 días en el juzgado para solicitar pruebas e invocar nulidades, 12 días quedó su protegido sin defensor.

Que si se hubiese escuchado a la hermana del acusado, Adriana, el fallo hubiese sido absolutorio, porque para esa fecha del 9 de mayo de 1998, Mauricio se reponía de una herida que recibió por arma de fuego. (…) Durante la audiencia pública se anexó una orden para examen de laboratorio (fl 456): “Empresa Social del Estado – Hospital Marco Fidel Suárez – Laboratorio Clínico…Nombre: Mauricio Vergel.

Servicio: Urgencias. Camilla 2. Examen solicitado: RX P-A y lateral de abdomen simple. Diagnóstico probable: herida por arma de fuego en fosa renal derecha. Día 6, mes II, 98 (se deja constancia que el mes se colocó en número romano y repisado, dando lugar a interpretar el segundo mes o el quinto mes)”. Al terminar la audiencia se anexó otro certificado que a la letra dice: “E.S.E. HOSPITAL “MARCO FIDEL SUÁREZ” BELLO ANTIOQUIA.

Fecha 13 – 08 – 98. El cinco de mayo fue atendido para tomar radiografía de tórax. Ordenó el doctor José Julián Osorio …”. De estos datos surge una pregunta que se queda sin respuesta. Efectivamente Mauricio Alexánder Vergel recibió uno o dos proyectiles en su espalda aquél 5 de mayo de 1998, él afirmó que era uno y el Fiscal constató que en la región escapular presentaba dos cicatrices redondas (fl 233 in fine).

Según el documento anexo a folio 456, la radiografía fue ordenada en abdomen simple, porque según diagnóstico probable había recibido herida por arma de fuego en fosa renal derecha. Pero la duda se torna más evidente con el anexo de folios 463, el cinco de mayo fue atendido Mauricio Alexánder para tomar radiografía de tórax. Lo anterior nos está indicando que con estas pruebas se pretendía anular la responsabilidad de él en el homicidio de Roldán Alonso Pineda Suárez.

La conclusión, es que la omisión señalada por el señor Defensor de no haberse recibido el testimonio de Adriana, no tiene la suficiente virtualidad para el pronunciamiento de un fallo absolutorio en pro de Mauricio”. El cargo, en estas condiciones, no puede prosperar. 4. Finalmente, en cuanto al concepto de la señora Procuradora Delegada en lo Penal, debe recordarse una vez más que en sede de casación la labor del Ministerio Público debe centrarse en emitir un juicio sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, pues a ella se circunscribe la competencia funcional de la Corte.

Sólo cuando advierta la existencia de un vicio de nulidad o un atentado a las garantías de los sujetos procesales, puede exponer su opinión, al tenor de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. No le está permitido, por tanto, que en el intento de demostrar una posible violación de las garantías fundamentales desborde los límites de su función y, como ocurrió en este caso, retome el reparo del casacionista para complementarlo y plantear aspectos que no fueron objeto de reproche por parte del libelista, para terminar postulando su propio cargo contra el fallo de instancia. En ese sentido, la Corte no se pronunciará sobre aquéllos puntos que no fueron materia de la demanda de casación y, por sustracción de materia, no se atenderá a su solicitud de casar la sentencia materia de impugnación. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR el fallo impugnado. Se advierte que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 1 al 14. � Folios 68, 71, 79, 84 y 106. � Folio 199. � Folios 225, 231 y 244. � Folios 349, 350 y 363. � Folios 364, 375, 378, 379 y 380. � Folio385. � Folios396,397,402 y vto y 406 a 408. � Folios 420 y vto, 423 y 426. � Folios 465, 506 y597. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas.

Julio 19 de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Junio 26 de 2002, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Dic.19 de 2002, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar � Folios 250 y 260. � Folios 379 y 381. � Folios 397 a 399. � Folios 402, vto y 403. � Folios 406, 407 y 419. � Folios 420 y ss. � Folios 476 y 477. � Folio 402. � Folios 520 a 522. 2 1