CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 17106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 17106 Acta Nro. 12 Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por José Guillermo Guerrero Sedano contra la sentencia del 18 de febrero de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso promovido por el recurrente a la Industria Militar – Indumil – ANTECEDENTES José Guillermo Guerrero Sedano demandó a Indumil, para que, de manera principal se le ordene reintegrarlo al cargo que ocupaba cuando fue injustamente despedido, con el pago de los salarios, y sus incrementos, dejados de percibir desde entonces y hasta cuando se le restituya a su empleo.
Como súplica subsidiaria pide condenar a la demandada a pagarle: horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos laborados, que no se le reconocieron en forma completa; la pensión sanción de jubilación; la cesantía total y definitiva e intereses de la misma; primas y vacaciones legales y extralegales; perjuicios por no habérsele afiliado a la seguridad social; indemnización por despido injusto; indemnización moratoria; indexación de las condenas; lo que resulte probado ultra y extra petita; las costas del proceso.
Como fundamento de las relacionadas pretensiones se expuso: que el demandante mediante contrato de trabajo laboró, continuamente, para la demandada del 16 de marzo de 1981 al 15 de marzo de 1995; que el contrato inicial, vistos los extremos de la vinculación, se convirtió en uno a término indefinido, por mandato legal; que su último cargo fue el de vigilante, con un sueldo promedio mensual de $204.000.oo; que laboraba horas extras diurnas y nocturnas, turnos y recargos nocturnos, días domingos y festivos, pero no recibía la remuneración completa que le correspondía, lo cual incidió en que tampoco se le pagaran debidamente primas y vacaciones legales y extralegales, así como las demás prestaciones, por lo que se le debe indemnización por mora; que el 24 de enero de 1995, la demandada le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, argumentando término fijo y la no prórroga del mismo; que agotó la vía gubernativa.
(fls 2- 6) La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y respecto a sus hechos aceptó los relativos al extremo inicial del vínculo, la naturaleza laboral de éste, el último cargo del demandante y el agotamiento de la vía gubernativa y sobre los demás expresó que no son ciertos. Así mismo, precisó que el contrato laboral entre las partes se extinguió por vencimiento del plazo, lo cual, según la jurisprudencia, no es despido ni genera pensión sanción. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe en la demandada e inexistencia de las obligaciones reclamadas.
(fls 1 5 – 19) El conflicto jurídico inicialmente lo conoció el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., pero lo dirimió el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión de la misma ciudad, a través de sentencia del siete (7) de diciembre de 2000, en la que absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Decisión que fue apelada por el demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., la confirmó con proveído del 18 de mayo de 2001.
En su sentencia argumentó el Tribunal: que analizados el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada (fl 28), así como el del demandante (fl 30), más los testimonios de Aurelio Sarmiento (fl 34), Julio Sierra Torres (fl 37) y Francisco Gallego Pachón (fl 42 ), y las probanzas de folios 62 a 90, se concluye que no se sabe en realidad cuántas horas extras se le adeudan al actor, pues cualquier elucubración sin pruebas concretas conduce a especulaciones inexactas; que el hecho de que el representante legal de la empresa diga que el demandante trabajaba horas extras y que los testigos afirmen que laboraba 12 horas según el turno, no significa que el juzgador esté en posibilidad aritmética de concluir el número exacto; que tampoco se sabe si el demandante trabajaba todos los domingos 12 horas, pues los mismos declarantes dicen que operaba según el turno que tuviera; que la forma como se concibió la demanda varía con el recurso de apelación cuando se afirma que se debe hacer una revisión partiendo del calendario para establecer el tiempo laborado, pretendiendo que el demandado demuestre que no fue así y para que el juzgador revise todo lo pagado y sea el que concluya cuál era la verdad; que ello no se compadece con la lealtad procesal, el derecho de defensa y el debido proceso; que era al demandante a quien le correspondía acreditar su afirmación, con referencia al aforismo romano sobre la carga de la prueba.
Así mismo, el Tribunal, expresa: que en relación con el pedimento de pensión sanción, se debe tener en cuenta que la empresa no estaba afiliada al seguro social, por lo que en virtud del artículo 6º del decreto 1650 de 1977 ella tenía a su cargo las pensiones, sistema que cambia a partir de la vigencia de la ley 100, por lo que la no afiliación anterior del demandante no fue por omisión del empleador sino por mandato legal; que lo anterior está respaldado en lo que dicen los artículos 128 de la ley 100 de 1993 y 3º del decreto reglamentario 691 de 1994; que el artículo 33 establece los requisitos de la pensión; que el decreto 1314 de 1994 indica la manera como se deben emitir y redimir los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media; que visto lo que disponen los artículos 5º, 7º y 8o de este mismo decreto, se concluye que en ningún caso el trabajador oficial de aquellas entidades que tenían a su cargo la pensión quedó desprotegido frente al riesgo de vejez y el legislador reguló todas las situaciones que podían darse con los dos nuevos sistemas pensionales, por lo que el demandante no tiene derecho a la prestación que reclama, pues así quedó definida su naturaleza a partir de la ley 100 de 1993; que sí se demostró la afiliación del demandante mediante documento que reúne los requisitos legales, pues se observa que a folio 60 consta su afiliación al ISS en vigencia del contrato; que como no se acreditó un mayor valor de remuneración, fundamento de los reajustes solicitados, por sustracción de materia tal pretensión no puede prosperar.
EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta, y de su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el censor: “Pretendo con esta demanda (…) de casación que la Honorable Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral): “Case totalmente la sentencia de segundo grado en sus numerales PRIMERO y SEGUNDO en de su parte resolutiva, en cuanto confirmó las absoluciones del fallo de primera instancia a favor de la demandada.
“Que la honorable Corte Suprema de Justicia (…) al constituirse en sede de instancia se sirva REVOCAR en su integridad el fallo de primera instancia (…) “En su defecto se condene a la INDUSTRIA MILITAR “INDUMIL“ a las pretensiones 1ª, 2ª, 3ª y 8ª subsidiarias de la demanda.“ Con fundamento en la causal primera de casación, el censor dirige contra la sentencia de segundo grado los siguientes tres cargos: PRIMER CARGO Dice que viola en forma indirecta y por falta de aplicación los artículos 3, 17 “inciso a)” y 49 de la ley 6ª de 1945; 26 numerales 3 y 6, y 52 del decreto 2127 de 1945; 45 del decreto ley 1045 de 1978; 53 y 230 de la Constitución, en relación con los artículos 51, 60, y 61 del código procesal laboral.
Esta violación de normas la atribuye el recurrente a que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que en la 1ª pretensión subsidiaria de la demanda visible a folio 2 se solicitó de manera expresa el pago de salarios por trabajo de horas extras, conforme al hecho 6 visible a folio 4.
“2. Dar por establecido, a pesar de no estarlo, de que el hecho relacionado con el pago de horas extras no se demostró, según el ad quem, porque no se supo cuántas horas extras se le adeudaban al actor, habiendo sido probado el hecho 6 de la demanda justamente con las pruebas erróneamente apreciadas o no apreciadas. “3. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la sociedad demandada si está obligada y debe ser condenada, a pagar al actor el reajuste al auxilio de cesantías de la 3ª pretensión subsidiaria de la demanda visible a folio 2, conforme al hecho 7 visible a folio 4 y a las pruebas erróneamente apreciadas o no apreciadas.
“4. Dar por establecido, a pesar de no estarlo, de que por sustracción de materia la pretensión 3ª subsidiaria concordante con el hecho 7 de la demanda no estaba llamada a prosperar. “5. Abstenerse de pronunciarse sobre la pretensión 8ª subsidiaria no obstante que fue objeto de recurso de apelación.” Como pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, indicó el recurrente: el interrogatorio de parte al representante legal de la demandada de folios 28 y 29 y del accionante, visible a folio 31; los comprobantes de pago de folios 62 a 103.
Como pruebas no apreciadas por el Tribunal, relacionó la censura: la contestación de la demanda (fl 17); el contrato de trabajo (fl 11); la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl 59). DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Con tal propósito argumenta el recurrente: que el artículo 3º de la ley 6ª de 1945 establece expresamente la jornada de trabajo del demandante; que en el contrato de trabajo de folio 11 las partes pactaron una jornada laboral de 12 horas diarias, y en razón de ello la demandada pagó esas horas extras hasta el 30 de marzo de 1994, como se desprende de los comprobantes de folios 62 a 90; que si el Tribunal hubiera aplicado aquella norma legal, “ interpretando sin error” las pruebas que ha puntualizado, habría concluido que el representante legal de la demandada reconoció a folios 28 y 29 que el actor laboró horas extras; y que si bien es cierto las mismas le fueron pagadas hasta el 30 de marzo de 1994 (fls 62 – 90), no es menos que el demandante en su interrogatorio afirmó que este trabajo no le había sido cancelado, lo cual obligaba al ad quem a valorar el contrato laboral de folio 11; que es un error del Tribunal considerar que no se sabe en realidad cuántas horas extras se le adeudan al actor, cuando su número brota del contrato de trabajo por haberse pactado 12 horas diarias de trabajo, mientras que la jornada legal es de ocho horas; que el Tribunal no aplicó los artículos 17 – a) y 49 de la ley 6ª de 1945, y 26-6 del decreto 2127 de 1945, no apreciando para tales efectos el contrato de trabajo de folio 11 donde se pactaron 12 horas diarias de trabajo, cuando por ley son 8 horas diarias, como tampoco valoró la liquidación de folio 59, pues de haberlo hecho hubiera encontrado que la demandada no cumplió con el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, debido a que debe observarse que en la liquidación de folio 59 no se tomaron factores salariales como el trabajo extra ya citado; que el ad quem guardó silenció en lo relativo a la pretensión de indemnización por mora; que conforme a las nóminas de pago de folios 91 a 101 la demandada no pagó al demandante las cuatro horas extras diurnas que se deducen de lo pactado en el documento de folio 11; que al obrar la demandada de mala fe, a través de su representante legal en el interrogatorio de parte, debe ser condenada al pago de indemnización por mora.
LA REPLICA Sostiene el opositor: que tiene razón el Tribunal cuando hizo notar el cambio en la forma como el accionante concibió la demanda, en punto de las horas extras, respecto a lo que posteriormente expuso en el recurso de apelación; que, efectivamente, en la primera pretensión subsidiaria el actor solicitó el pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos “ que no fueron cancelados en forma completa”, y para ello se respaldó en el hecho sexto afirmando que tales conceptos no le fueron pagados conforme a derecho; que los hechos de un proceso son los de la demanda y su contestación y delimitan el marco del juzgador, por lo que si en oportunidades distintas a las legales las partes presentan nuevas condiciones fácticas, las mismas contravienen el postulado constitucional del debido proceso; que no tiene razón la censura en el primer error de hecho, pues el ad quem en el aparte de la sentencia que tituló DOMINICALES Y FESTIVOS, estudió la petición de horas extras, lo que indica que tuvo presente que esa pretensión era uno de los extremos de la demanda, pues de no ser así no hubiera podido pronunciarse sobre la misma; que el Tribunal sí apreció el contrato de trabajo, que es el mismo de folio 58, pues de ahí dedujo la existencia de ese vínculo, lo cual comprende también la liquidación de prestaciones sociales de folio 59; que la contestación de la demanda, como pieza procesal, sí fue apreciada por el ad quem; que no existe el quinto error, pues no es cierto que el Tribunal se haya abstenido de pronunciarse sobre la indemnización por mora; que el juzgador también forjó su convicción en prueba testimonial, pero sobre la misma la acusación guardó silencio, dejando intactos los soportes de la sentencia acusada; que del interrogatorio de parte del demandante no puede extraerse confesión; que el cargo es confuso y contrario a la técnica de casación, constituyendo un simple y típico alegato de instancia. SE CONSIDERA Este cargo se centra en controvertir la sentencia porque no accedió a la súplica del accionante de que le fueran pagadas en forma completa las horas extras que afirma haber laborado, decisión que desembocó en que tampoco otorgara prosperidad a los pedimentos relacionados con el reajuste de prestaciones sociales.
Encuentra la Corte que tal ataque no está llamado a prosperar porque: 1. El examen del fallo enseña que para dilucidar el debate en lo concerniente a horas extras y trabajo en domingos y festivos, el Tribunal previamente apreció la contestación de la demanda, el contrato de trabajo de folios 11 y 58, la liquidación de prestaciones sociales de folio 59, el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (fl 28) y del demandante (fl 30), las probanzas de folios 62 a 90, así como los testimonios de Aurelio Sarmiento (fl 34), Julio Sierra Torres (fl 37) y Francisco Gallego Pachón (fl 42).
No obstante el anterior entorno probatorio, el censor imputa al ad quem yerros de valoración probatoria en los que claramente no incurrió, como cuando se queja de que no se apreciaron medios de convicción como el contrato de trabajo y la liquidación final de éste, así como la contestación de la demanda, - que es una pieza procesal -, ya que de la sentencia se desprende que el juzgador sí las valoró en camino de examinar las pretensiones del actor relacionadas con el trabajo suplementario por éste afirmado.
Por tanto, al haber endilgado la censura al Tribunal un yerro de apreciación probatoria en el que no incurrió, la Corte no puede estudiar el ataque en perspectiva del contenido de los elementos probatorios y procesales antes mencionados. Sin embargo, la acusación no se queda en la anterior deficiencia, sino que presenta la también insubsanable de dejar de atacar uno de sus soportes probatorios, toda vez que por parte alguna el recurrente cuestiona la valoración que el Tribunal consignó en el fallo respecto a los tres testimonios que examinó, y que lo llevaron a deducir que no está probado cuántas horas extras se le adeudan al accionante.
Ello, por cuanto si bien es cierto la prueba testimonial no es idónea para acreditar yerro fáctico en casación laboral (art. 7º ley 16 de 1969), no puede pasarse por alto que la jurisprudencia ha dejado sentado que tal circunstancia no es óbice para que el censor asuma la ineludible carga de objetar su valoración, cuando tal clase de prueba sirve de fundamento al fallo gravado, que es lo que habilita a la Corte para que demostrados los yerros a través de los medios de convicción calificados, entre a estudiarla.
No atacarla implica que el proveído cuestionado, con ese sustento, permanezca incólume, amparado en la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los fallos judiciales. Y en el mismo estigma de dejar intacto uno de los soportes del fallo del que disiente, incurre el impugnante en relación con dos piezas procesales: la demanda y el recurso de apelación, pues a pesar de que el Tribunal adujo que entre una y otro el actor varió su postura en relación con las controvertidas horas extras, el censor ningún debate introduce sobre dicho aspecto. 2.
Más allá de lo anterior, que sería suficiente para mantener la sentencia de segundo grado, de todas formas la acusación no podría salir avante, si se estudiara con referencia al contenido de los interrogatorios de parte y a los comprobantes citados por el censor de folios 62 a 103. Tal la afirmación, pues de la declaración de parte del representante legal de la demandada no se deduce confesión en el sentido de que ésta adeude al actor la totalidad o parte de las horas extras a las que se refiere en la demanda ordinaria, mientras de la que vertió al proceso el actor tampoco puede colegirse aquélla toda vez que lo que en ella afirma el reclamante respecto a ese hecho, redundaría es en su beneficio, por lo que no se da uno de los presupuestos para que haya confesión. Y en relación con los comprobantes de pago de folios 62 a 103 del expediente, - allende que el ad quem únicamente se refiere a los que cursan entre folios 62 y 90-, el conjunto de aquellos solamente demuestra que al demandante se le pagaron horas extras hasta el 30 de marzo de 1994, lo cual no es suficiente para inferir que la no presencia de ese rubro en los documentos de fecha posterior corresponda a trabajo suplementario realizado por el operario pero no remunerado.
El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de segunda instancia en forma indirecta por interpretación errónea de los artículos 128 y 133 de la ley 100 de 1993; 53 y 230 de la Constitución, en relación con los artículos 47 y 48 del decreto 2127 de 1945, y 51,60 y 61 del código procesal del trabajo. Para el recurrente, la violación normativa a la que se refiere es consecuencia de que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.
No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que en la 2ª pretensión subsidiaria de la demanda visible a folio 2 se solicitó de manera expresa el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a título de pensión sanción. “2. Dar por establecido, a pesar de no estarlo, de que el demandante no tiene derecho a la pensión impetrada a partir de la vigencia de la ley 100de 1993.” Como pruebas erróneamente apreciadas, indicó el censor las documentales de folios 10 y
60. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para sustentar su acusación, en síntesis, expresa el impugnante que si las pruebas analizadas se hubieran valorado correctamente, conforme a las normas que se interpretaron con error, el Tribunal habría concluido que para la vinculación al ISS no se cumplió con la voluntad del actor, mediante el escrito del artículo 128 de la ley 100 de 1993, y que, además, debió colegir que la terminación del contrato de trabajo por la demandada fue mediante un modo legal pero injusto, tipificándose la pensión sanción de jubilación del artículo 133 de la ley 100 de 1993.
LA REPLICA El opositor ataca el cargo con estos cuestionamientos: que el censor incurre en el insuperable escollo de denunciar la violación indirecta de la ley e invocar la modalidad de interpretación errónea, lo cual no es técnicamente admisible; que de todas maneras el ad quem no incurrió en el primer error, pues el Tribunal estudió la pretensión destinada a obtener pensión sanción, y que el argumento del Tribunal sobre ésta es eminentemente jurídico.
SE CONSIDERA El cargo apunta a desquiciar la sentencia en cuanto que el Tribunal negó al actor la posibilidad de devengar de la empleadora una pensión sanción de jubilación. La Sala no puede estimar el ataque pues tiene razón el opositor en el sentido de que el mismo presenta la grave deficiencia técnica consistente en que a pesar de estar dirigido por la vía indirecta, le endilga al Tribunal interpretación errónea de los preceptos incorporados a su proposición jurídica, contexto en el que acto seguido imputa al juzgador haber cometido yerros de apreciación probatoria que lo condujeron equivocaciones fácticas, que pasa a cuestionar.
De la interpretación errónea, como sub motivo de violación normativa, ha dicho la Sala que debe esgrimirse siempre por la vía directa, con absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico o probatorio, pues el análisis de su estructuración es esencialmente en derecho y se limita al cotejo escueto de la sentencia gravada con la norma jurídica respectiva, con el objeto de establecer si el juzgador le otorgó a ésta un entendimiento que va más allá de su alcance o sentido, o le dio uno que limita éstos.
Por lo tanto, la deficiencia técnica que se le anota al cargo, es suficiente para que sea desestimado. TERCER CARGO Plantea que la sentencia del Tribunal viola en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 74 del decreto reglamentario 1848 de 1969 y el artículo 289 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 51, 60 y 61 del código procesal del trabajo.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para el efecto, aduce el censor: que para llegar a las conclusiones que consignó en su fallo, el juzgador dejó de aplicar el artículo 74 del decreto 1848 de 1969, pues el actor fue despedido mediante un modo legal pero injusto, después de 10 años de servicio y antes de que fuera promulgada la ley 100 de 1993; que, además, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 289 de la ley 100 de 1993, que estableció su vigencia a partir de su publicación y salvaguardó los derechos adquiridos; que estas dos normas permiten ver que el demandante había cumplido 10 años al servicio de la empleadora, sin que para entonces hubiese estado vinculado a entidad de seguridad social alguna, así haya sido por mandato legal; que no es cierto que el derecho pensional del demandante haya estado protegido frente a la contingencia de vejez, precisamente porque no alcanzó a cotizar las semanas requeridas (1000), a causa de la desvinculación laboral.
LA REPLICA El opositor enfrenta el cargo con estos argumentos: que la falta de violación no es un concepto autónomo de la trasgresión de la ley en el recurso extraordinario; que la acusación está fundada en un precepto reglamentario, que no encaja en el artículo 90, ordinal 5 literal a) del código de procedimiento laboral; que la censura no controvierte el planteamiento del Tribunal, ni demuestra que hubiera incurrido en yerro jurídico; que ningún error se desprende de la sentencia, pues se trata de un trabajador oficial de una empresa que por ley no tenía obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad de previsión social, sino que asumía directamente el pago de las pensiones; que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, surge la obligación de aquella afiliación al ISS, lo cual cumple la empleadora, operando para el tiempo de labor anterior la figura de los bonos pensionales.
SE CONSIDERA En este cargo el censor vuelve a objetar la sentencia en cuanto no dio prosperidad al pedimento del demandante de que le fuera reconocida y pagada por la empleadora una pensión sanción de jubilación. Se duele el impugnante de que el Tribunal dejó de aplicar al caso el artículo 74 del decreto reglamentario 1848 de 1969, que contempla la pensión sanción para el empleado oficial desvinculado de su empleo sin justa causa, pues conceptúa que el actor fue despedido por la demandada mediante un modo legal pero injusto, después de 10 años continuos de labor, que cumplió antes de que la ley 100 de 1993 fuera promulgada, y cuyo artículo 289 salvaguarda los derechos adquiridos.
Ahora bien, pasando por alto que el censor haya incorporado a la proposición jurídica del ataque una norma de un decreto reglamentario, la acusación no puede prosperar, pues está anclada en notorias equivocaciones de orden jurídico. Efectivamente, no es acertada la tesis que subyace en el cargo en el sentido de que como el actor cumplió 10 años de labor a la demandada cuando aún no estaba en vigencia la ley 100 de 1993, por virtud del artículo 289 ibídem, tenía adquirido el derecho a que de ser despedido sin causa justa, la pensión sanción que eventualmente le correspondiera es la que gobernaba el artículo 74 del decreto reglamentario 1848 de 1969.
Así se afirma porque tal planteamiento es inaceptable en vista de que el artículo 289 expresa que la ley 100 de 1993 deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y es palmario que su artículo 133 dejó sin vigencia el artículo 74 del decreto 1848 de 1969, sin que pueda aseverarse que la nueva normatividad no puede aplicarse al actor por su naturaleza irretroactiva, puesto que en lo que atañe a la pensión sanción objeto de litigio, éste no tenía un derecho consolidado, como que al entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral, aún laboraba para la demandada.
Por lo tanto, es indubitable que cuando el vínculo contractual laboral se extinguió entre las partes, que no se discute fue el 15 de marzo de 1995, la norma vigente para efectos del crédito social demandado era la del artículo 133 de la ley 100 de 1993, en cuyo primer parágrafo precisó que la misma se aplique a los trabajadores oficiales, condición que tampoco se controvierte tenía el accionante.
Sobre la vigencia del artículo 133 de la ley 100 de 1993 y sus efectos en los contratos laborales de los trabajadores oficiales, la Corporación, en providencia del 20 de febrero de 2002, radicación 17707 expresó: “No sobra agregar que contrario a lo afirmado por la impugnante el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 sí modificó el 8º de la Ley 171 de 1961 y es aplicable a los trabajadores oficiales.
Así se desprende claramente del parágrafo primero de la nueva normativa, que reza: “Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado”, con lo cual quiso significar que no se aplica ni a los empleados públicos, ni a los demás servidores de Estado que constitucionalmente tiene la condición de funcionarios públicos (C.P., art.123), pero es obvio que de la simple lectura del precepto surge su aplicabilidad actual a los trabajadores oficiales que por no haber quedado comprendidos por la regulación contenida en la Ley 50 de 1990 estaban sometidos en materia de pensión sanción a los dictados de la mencionada Ley 171 de 1961 en armonía con el Decreto 758 de 1990, que había previsto un sistema compartido entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales.
De suerte que después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la pensión sanción se genera respecto de trabajadores oficiales, como lo dispone su texto, cuando no hayan sido afiliados al sistema general de pensiones, o lo hayan sido solamente en las postrimerías de la relación laboral, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.”(Rad. 11134, 21 de octubre de 1.998).
“En el presente caso está acreditado que el actor tenía la calidad de trabajador oficial, como se afirma en los hechos de la demanda, y que estuvo afiliado primero a la Caja Municipal de Previsión y luego al I.S.S., por lo tanto quedó sometido a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1.993, como acertadamente lo decidió el ad quem”..
Y más adelante, agregó la Corporación: “Contrario a lo que estima la censura, resulta indiscutible que la ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para la pensión sanción. Su normativa al respecto tiene un efecto general inmediato frente a las situaciones que no alcanzaron a adquirir el status de derecho adquirido, por lo que la nueva regulación se aplica para el nivel nacional a los despidos sin justa causa acaecidos desde el primero de abril de 1994 y a nivel departamental o municipal en la fecha respectiva en que haya empezado a regir el Sistema General de Pensiones disciplinado por la citada ley.
“La pretendida aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 para quienes al momento de entrar en vigencia esa norma tenían determinada edad o tiempo de servicios cotizados, es impertinente al caso bajo examen porque tal estatuto excepcional solamente se ocupa de ciertas pensiones que no tienen como fundamento un despido injustificado, como se desprende de su claro tenor literal, razón que impide extender sus efectos indebidamente a la pensión sanción que precisa como condición sine qua nom la injusticia de la determinación del empresario que rompe unilateralmente el vínculo contractual.
“Es indudable que durante la relación de trabajo el actor estuvo afiliado a la seguridad social -pues este hecho fue esclarecido por el tribunal y no puede contrariarse en un cuestionamiento por la vía directa- y que su despido sin justa causa tuvo ocurrencia el 1 de abril de 1.999, cuando ya tenía varios años de vigencia la Ley 100 de 1.993, por lo que debe aplicarse esta ley, que circunscribió tal beneficio a los eventos en que el empleador incumpla la importante obligación de aseguramiento, y desde luego, siempre que se den los requisitos de edad y antigüedad en el servicio legalmente establecidos en la aludida preceptiva”.
En consecuencia, de lo hasta aquí comentado se colige que mal puede la censura enrostar al ad quem falta de aplicación del artículo 74 del decreto 1848 de 1969, cuando para la fecha de terminación del contrato laboral del trabajador dicho precepto había sido desbordado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, que fue el que tácitamente le sirvió de referente a dicho juzgador para dirimir la contención en el tema que se trata y tener presente que si bien el demandante, antes de la vigencia de esta ley no estuvo afiliado al ISS, no fue por omisión del empleador – que es lo que ésta reprime al comienzo del último artículo en comento -, sino porque el artículo 6º del decreto 1650 de 1977 así lo permitía. Pero es más, si en hipótesis de discusión se emprendiera el estudio del cargo a la luz del artículo 74 del decreto 1848 de 1969, como lo propone el impugnante, de todas formas no habría lugar a anular el fallo del ad quem, pues es palmario que el actor no fue despedido sin justa causa, que es uno de los presupuestos que esta última disposición exigía para que se desatara en favor del trabajador oficial el reconocimiento del derecho social que depreca, sino que su contrato terminó por una de las causas que la ley prevé para ello: expiración del plazo fijo pactado entre las partes, que es lo que se deduce del análisis sistemático de los documentos de folios 11 y 12 del expediente.
Además, porque así lo concluyó el Tribunal, y en la vía directa, que es a la que acude en este cargo, se entiende que tal deducción es aceptada por el recurrente. No prospera, entonces, el cargo. Como el recurso se pierde y hubo réplica, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia del 18 de mayo de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., en el proceso promovido pro José Guillermo Guerrero Sedano a la Industria Militar – Indumil – Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y recurrente en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 3