CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 17.094 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 17.094 Corte Suprema de Justicia Proceso No 17094 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 124 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARCO ANTONIO BOLAÑOS ÁLVAREZ, JESÚS EMILIO RODRÍGUEZ MENESES y GALO MARCELO CAICEDO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto el 13 de septiembre de 1.999, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 30 de julio del mismo año, mediante la cual condenó a los procesados a la pena principal de 54 meses de prisión y 52 salarios mínimos legales mensuales, e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, al hallarlos penalmente responsables del delito de concusión.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL: Dado su acierto, acoge la Sala la síntesis del asunto fáctico que condensa el fallo impugnado, así: “Por denuncia que presentara LUIS CARLOS BENAVIDEZ MESÍAS, ante la Fiscalía el 1º de agosto de 1.998, el CTIF adelantó un operativo en el cual se dio con la captura de MARCO ANTONIO BOLAÑOS ALVAREZ, sujeto que abordó a los hermanos BENAVIDES MESÍAS, en el Parque Infantil de la ciudad; en un vehículo taxi se dirigió con los citados hacia el sector de Miraflores, donde le esperaban los señores JESÚS RODRÍGUEZ MENESES y GALO MARCELO CAICEDO, a quienes también se les entregaría la suma acordada previamente de $1’000.000.00; en contraprestación se les devolvería el vehículo marca Forza de placas ecuatorianas PKF 422 y se les evitaría engorrosos trámites judiciales” (fl. 639).

Allegado el informe del operativo cumplido por parte del CTI de la Fiscalía (fl. 1), junto con la denuncia presentada por Luis Carlos Benavides Mesías (fl. 4 ), ampliación de la misma (fl. 11) y el testimonio de Oscar Alberto Benavides Mesías (fl. 7), el 5 de agosto la Fiscalía 20 Seccional de San Juan de Pasto decretó la formal apertura instructiva (fl.22).

Escuchado el testimonio de Vicente de Paul Morillo Vivas (fl. 26), Coordinador del Grupo de Patrimonio del CTI y efectuada diligencia de inspección judicial ante la Fiscalía Sexta Seccional (fl. 34), en donde logró constatarse que ante dicha dependencia se adelantaban diligencias preliminares por el delito de falsedad, siendo su objeto el vehículo de placas PKF-422, como también que mediante resolución fechada el 7 de abril de 1.998 la citada autoridad dispuso su provisional entrega a Patricia del Carmen Rosero, quien materialmente poseía el automotor, fueron escuchados en indagatoria los imputados (fls. 37, 55 y 61) y su situación jurídica resuelta mediante resolución fechada el 11 de agosto posterior, con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de concusión (fl. 117), en determinación confirmada por la segunda instancia el 16 de septiembre del mismo año (fl. 205).

La fiscalía que venía conociendo de este asunto negó la solicitud elevada por los defensores de los sindicados con miras a que el proceso fuera remitido a la justicia penal militar (fl. 236), proveído ratificado por el ad quem mediante resolución del 27 de octubre siguiente (fl. 304). Allegadas fotocopias del fallo disciplinario seguido en contra de los incriminados, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional en segunda instancia el 20 de octubre de 1.998 (fl. 348), mediante el cual se confirmó la decisión de primer grado que dispuso sancionarlos con la destitución de la Policía Nacional, la investigación fue clausurada el 13 de enero de 1.999 (fl. 422) y su mérito calificado el 4 de febrero elevando pliego de cargo en contra de los sindicados por el delito de concusión, el mismo que ameritó su detención preventiva (fl. 472).

Adelantada la etapa del juicio, dentro de la cual se practicaron las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, fue rituada la audiencia pública, profiriéndose las sentencias de primera y segunda instancia en los términos sintetizados en precedencia. LA DEMANDA: A nombre de los tres procesados, su defensor común ha presentado sendas demandas.

Dada la identidad temática del reproche que se intenta contra el fallo impugnado, metodológicamente la Sala ha de sintetizarlos en un solo acápite, como igual procedió el Ministerio Público al emitir concepto siendo similar el procedimiento a seguir a efecto de dar la respuesta que en el fondo corresponda. Único cargo. Haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad, conforme lo ha previsto el artículo 220.3 del Código de Procedimiento Penal, configura el único reproche que el defensor de los procesados ha postulado contra el fallo impugnado.

Acusa así el actor la vulneración del debido proceso por falta de competencia de las autoridades que conocieron del presente asunto. Fundamenta el ataque censor en la consideración según la cual los implicados en este asunto ostentaban la condición de miembros de la Policía Nacional del Departamento de Nariño, encontrándose en ejercicio de sus funciones para el momento en que ejecutaron la conducta que se les ha imputado, razón por la cual debieron ser juzgados bajo el fuero militar que les asistía, habiendo elevado solicitud en tal sentido ante la Fiscalía; sin embargo, tanto en primera como en segunda instancia no se accedió al pedimento, pese a considerar el demandante que un estudio de los factores de calificación del sujeto y funcionalidad, como los ha entendido la jurisprudencia, conducía a fijar la competencia en la justicia penal militar.

Observa el recurrente que el vehículo se encontraba en forma ilegal en el país y además que los documentos exhibidos por Luis Carlos Benavides Mesías eran falsos o -en todo caso- no se hallaban a su nombre. La actividad así desplegada por los acusados era eminentemente oficial, pues si bien los uniformados no estaban adscritos a la sección de Automotores de la SIJIN, como lo señaló Rigoberto Filemón Medecis Chapuel “sí ejercieron actividades frente a él para aclarar o investigar la situación del vehículo”.

Es que, acorde con la certificación expedida por el Capitán Luis Carlos Junco Bautista el 19 de mayo de 1.999, es fácil concluir que el operativo realizado por los implicados era oficial y legal, acorde con sus funciones, siendo distinto que se hubieran podido exceder en ejercicio de las mismas. De esa forma, por tanto, en criterio del actor resulta nula la “actitud jurídica” del Tribunal al dar por sentada la competencia, máxime cuando la jurisprudencia de la Sala ha diferenciado entre “la funcionalidad y la actividad ilícita motu propio (sic) de los agentes de los organismos armados”, citando a propósito la sentencia del 2 de agosto de 1.994, por estimarla pertinente, de todo lo cual fácilmente se colige que era atribuible a los procesados el tipo descrito por el artículo 198 del Código Penal Militar, el cual incluía como uno de sus elementos el abuso del cargo.

Afirma, de este modo, la vulneración de los artículos 29 y 221 de la Constitución Política, solicitando se conceda la libertad a los implicados, como efecto de declarar la nulidad de lo actuado "desde la providencia que corresponda”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Para la Procuradora Primera Delegada en lo Penal, es incontrovertible que los requerimientos económicos hechos por los procesados a los hermanos Benavides Mesías no guardaban relación alguna con la prestación del servicio y la función policial, en los términos en que las Corte Suprema y Constitucional han entendido el alcance del artículo 221 de la carta superior, por lo que absolutamente ningún reparo a la sentencia es dable en esta materia por parte del demandante al fallo.

El Tribunal descartó la competencia castrense en el caso presente, a partir de estimar que de acuerdo con el acervo probatorio los procesados no actuaron en un operativo oficial sino al margen de sus actividades laborales habituales, fingiendo un procedimiento de tal índole con miras a obtener un provecho ilícito. En condiciones semejantes, mal puede predicarse que no era propio de la jurisdicción ordinaria investigar y juzgar a los enjuiciados, siendo ostensible la improcedencia del ataque intentado.

CONSIDERACIONES: Cargo único. 1. Haberse tramitado el proceso por funcionarios que carecían de competencia para rituarlo, habida cuenta que la conducta investigada se ejecutó por parte de los imputados en ejercicio de atributos funcionales y en desarrollo de actos inherentes al servicio, configura en concreto el reproche que por vía de nulidad ha postulado el defensor de los procesados MARCO ANTONIO BOLAÑOS ALVAREZ, JESÚS EMILIO RODRÍGUEZ MENESES y GALO MARCELO CAICEDO LÓPEZ. 2.

La Procuradora Delegada en lo Penal se opone de manera enfática a las pretensiones del demandante, observando cómo los hechos investigados en este asunto ponen de presente que el comportamiento desarrollado por los policiales comprometidos en su ejecución, lejos está de tratarse de actos propios del servicio que les correspondía ejercer y en cambio sí evidencian un proceder que repudia la prestación del servicio y la función policial. 3.

Precisamente en orden a delimitar cuándo los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo tienen relación con el mismo servicio, como presupuesto inherente para el discernimiento del fuero militar que sirve para determinar el ámbito de aplicación de las disposiciones correspondientes al Código Penal Militar y el juzgamiento por parte de las autoridades castrenses de dichas conductas –conforme lo tiene previsto el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo No.2 de 1.995 y los artículos 1º, 2º y 3º del actual Código Penal Militar, contenido por la Ley 522 del 12 de agosto de 1.999- la Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades, destacando que existe nexo de un delito con el servicio en aquellos casos en que el mismo ha sido cometido dentro del estricto marco de cumplimiento de labores inescindiblemente vinculadas con la condición de militar y en relación o dentro del lindero propio a aquellas funciones relacionadas con el servicio. 4.

A su vez, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del Código Penal Militar reglado por el decreto 2550 de 1988 (sentencia C-358/97) y en concreto con el propósito de precisar cuándo un delito está relacionado con el servicio –en nociones reiteradas en la sentencia C-368/00, en la que se ocupó de la exequibilidad de algunos preceptos del actual Código Penal Militar, esto es la Ley 522 de 1.999- puntualizó: ”La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general.

Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública.

Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.

Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad.

En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. En efecto, en la sentencia C-578 de 1995, en el fundamento jurídico 5.3.1. se expresó: “La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio.

Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales”. Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.

La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa humanidad - representa una conducta legítima del agente.

Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. 5. En el caso concreto, como se sabe, para el primero de agosto de 1.998, cuando los imputados acudieron al parqueadero del barrio Maridíaz de San Juan de Pasto, a requerir por la legalidad del vehículo Suzuki, tipo Forza de procedencia ecuatoriana y placas PKF-422 al señor Luis Carlos Benavides Mesías, dicho automotor se encontraba por cuenta de la Fiscalía Sexta Delegada Seccional de aquella capital, autoridad que mediante resolución del 7 de abril anterior había ordenado su entrega provisional y en depósito a la señora Patricia del Carmen Rosero, con la advertencia de que el mismo no podría ser objeto de negocio alguno y debía por el contrario ser presentado tan pronto fuese requerido (fl. 76). 6.

Sin embargo y a pesar de esta situación, los agentes de la SIJIN MARCO ANTONIO BOLAÑOS ALVAREZ, JESÚS EMILIO RODRÍGUEZ MENESES y GALO MARCELO CAICEDO LÓPEZ, exigieron inicialmente la suma de tres millones de pesos con el propósito de no inmovilizar el carro, no reseñarlo y reportarlo como portador de documentos falsos en un periódico local, requerimiento que, como se conoce, luego fue reducido a un millón de pesos, para cuando la víctima había dado cuenta de ello a las autoridades del C.T.I. de la Fiscalía, produciéndose de ese modo la captura de los referidos funcionarios. 7.

En una pretendida hipotética globalización de las funciones que son inherentes a la Policía Nacional, se perseveró durante la investigación con miras a que se aceptara que la intervención de los servidores públicos, en dicha condición, correspondió a actos propios del servicio. No obstante, como es claro, los funcionarios involucrados en el proceso penal adujeron la condición que como miembros de la Policía ostentaban, pero como simple instrumento de intimidación (metus publicae potestatis) ejercida contra los particulares con miras a obtener una utilidad económica indebida, sin que se pueda aceptar que la participación en desarrollo de los hechos, hubiera tenido como finalidad “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas” (artículo 218 de la Carta Política), pero tampoco en el caso concreto para garantizar la legalidad. 8.

La intervención de los entonces imputados estuvo orientada desde su origen a obtener un provecho ilegal, es decir, que ni siquiera la fuente originaria que motivó su participación puede entenderse dentro de los linderos propios de actos inherentes al servicio, sino, por el contrario, marginados de ese teleológico supuesto de la función. Fue por ello por lo que antes y por fuera del deber de reportar a las autoridades competentes la presunta ilegalidad de los documentos de identificación del vehículo sobre el que actuaban, estaba en el propósito de los funcionarios procesados la exigencia de una fuerte suma de dinero con miras a eludir precisamente la aducida finalidad. 9.

Los enjuiciados, en las reseñadas condiciones, simularon estar obrando en ejercicio de funciones inherentes al servicio, procediendo en esa dirección con miras a desarrollar una actividad delictiva, ofreciéndose ese modo de actuar lejos de pertenecer a actos relacionados con el mismo servicio, como que la extralimitación y el abuso en este caso no están emparentados en manera alguna con la función que les era propia, y una referencia contraria resulta simplemente evocando la abstracta e hipotética labor de la policía, pero que en el asunto bajo examen no evidencia el legítimo desarrollo de prestación alguna de un servicio y función policiva.

En otras palabras, la actividad de los entonces agentes era refractaria al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales impuestas. Así las cosas, el cargo deviene infundado, debiendo mantenerse incólume el fallo impugnado. 10. Finalmente y en razón a que con la decisión de la Sala, la sentencia no sufre modificación alguna, debe advertirse que cualquier efecto favorable que pueda derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, corresponderá al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 18