CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 17.081 BERNARDINO MORENO DUARTE Y OTROS Proceso No 17081 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 55 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo del dos mil tres (2003). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por la Procuradora 318 Judicial Penal II contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 5 de noviembre de 1999, mediante la cual absolvió a los señores BERNARDINO MORENO DUARTE, DANIEL VARGAS CELY y JAIME DE JESÚS MENDIETA.

HECHOS En la madrugada del 10 de mayo de 1992, los agentes de policía BERNARDINO MORENO DUARTE, DANIEL VARGAS CELY y JAIME DE JESÚS MENDIETA ingresaron a un establecimiento público de la ciudad de Sogamoso, con el objeto de practicar una requisa. A ello se opuso OSCAR HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA, quien disparó contra MORENO, lesionándolo, y a los pies de los otros dos, y huyó del lugar.

En los hechos también resultó herido GONZÁLEZ GARCÍA, quien falleció poco después. ACTUACIÓN PROCESAL Practicadas las primeras diligencias por un juzgado de instrucción criminal, el 25 de junio de 1992 el Juzgado 60 de Instrucción Penal Militar asumió la investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a los agentes de la policía. El 20 de noviembre de 1995 se abstuvo de dictar medida de aseguramiento contra los sindicados, por entender que actuaron en legítima defensa.

Mediante providencia del 16 de octubre de 1997, el comandante del Departamento de Policía Boyacá, en calidad de juez de primera instancia, declaró que no había mérito para convocar a los procesados a consejo verbal de guerra y dispuso cesar todo procedimiento en su contra, decisión que, consultada con el Tribunal Superior Militar, se revocó el 14 de octubre de 1998 para ordenar, en su lugar, se citara a consejo de guerra.

Así procedió el juez de primera instancia, quien por resolución del 23 de diciembre de 1998 hizo tal convocatoria a los procesados MORENO, VARGAS y MENDIETA, por el delito de homicidio. Realizado el acto, el 3 de agosto de 1999 el A quo absolvió a los procesados. El fallo, que por vía de consulta revisó el Tribunal Superior Militar, fue confirmado el 5 de noviembre.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, la Procuradora 318 Judicial Penal II formuló tres cargos contra la sentencia de segunda instancia: 1. Que incurrió en falso juicio de existencia, pues omitió hacer cualquier referencia al hallazgo consignado en la necropsia sobre la presencia de tatuaje y anillo de contusión en las heridas de arma de fuego que la víctima tenía en su cuello.

Como esos signos sólo se registran cuando el disparo se realiza a menos de un metro de distancia, los hechos no pudieron suceder de la manera como lo estimó el Ad quem, pues debe descartarse el supuesto enfrentamiento entre víctima y procesados. Si el Tribunal hubiese valorado la prueba, no hubiera aceptado la legítima defensa ni el cumplimiento de un deber legal como causales de exclusión de responsabilidad. 2.

Se presentó un falso juicio de existencia, pues el fallador no apreció el dictamen de balística según el cual el tirador se hallaba en un plano superoanterior y muy próximo a la víctima. La consecuencia de la omisión es idéntica a la del anterior cargo. 3. También se incurrió en falso juicio de existencia por no valorar el informe de medicina legal del 21 de febrero de 1997, en el que se indica que la víctima recibió una herida en la pierna izquierda, con trayectoria del proyectil posteroanterior, izquierda-derecha, arriba-abajo.

La trascendencia del error radica en que como la herida se hizo en la persecución de GONZÁLEZ GARCÍA, debe inferirse que fue la lesión lo que permitió reducirlo y le facilitó a los policías tomar el control de la situación, deducción evidente porque los demás proyectiles ingresaron por el frente del cuerpo y la trayectoria de éste muestra la posición vertical de la víctima respecto de quien dispara.

Planteados así los cargos, la demandante examina la prueba recaudada incorporando en su análisis la que dijo fue omitida por el Ad quem. Manifiesta, en este sentido, que la herida en el cuello, hecha a corta distancia pues presentó tatuaje y anillo de contusión, desvirtúa lo dicho por VARGAS y MENDIETA en sus injuradas sobre la persecución, los disparos a larga distancia y el enfrentamiento con GONZÁLEZ.

Agrega que en la indagatoria VARGAS CELY afirmó que en un momento GONZÁLEZ quedó de rodillas con la pistola en la mano, de donde se deduce que fue en esa posición que recibió el disparo en el cuello. La inspección judicial al libro de anotaciones de las armas, mostró que en las columnas correspondientes aparecen alteraciones hechas con corrector líquido, que impiden saber el número de proyectiles disparados así como la entrega de las armas al finalizar el turno. Los testigos afirman que la única persona armada en el local era GONZÁLEZ GARCÍA, lo que desvirtúa el dicho de MENDIETA sobre otros disparos hechos en el establecimiento que pudieron herir a aquél. De manera que si los procesados aceptaron haber disparado contra GONZÁLEZ y nadie más lo hizo, fueron ellos los causantes de su muerte a pesar que el estudio técnico de las armas hubiera concluido que las que portaban los policías no dispararon el proyectil recuperado del cuerpo de la víctima, pues lo que se deduce es que tenían otras diferentes y por ello se enmendó el libro de armas.

Solicita que, en consecuencia, se case el fallo impugnado y en su lugar se condene a los señores DANIEL VARGAS CELY y JAIME DE JESÚS MENDIETA con fundamento en los artículos 2º., 4º., 5º. y 32 del Código Penal Militar, dejados de aplicar por el Ad quem. EL MINISTERIO PÚBLICO Dos precisiones hace inicialmente la señora Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal: 1) Que los reproches se deben responder de manera conjunta porque todos apuntan a demostrar la inexistencia de las causales de justificación reconocidas por el Tribunal Superior Militar a favor de los señores MENDIETA y VARGAS y, 2) Que a pesar de la equivocación de la demandante sobre la modalidad del error, ya que la valoración fragmentaria de la prueba se critica como falso juicio de identidad y no de existencia, se debe examinar el fondo del asunto pues de los fundamentos del cargo se deduce con claridad el sentido y alcance de la violación y, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, “la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo”.

Destaca luego que el Tribunal, no obstante haberse consignado en el acta de inspección de cadáver que “en el cuello de la camisa se apreciaban restos de pólvora”, lo que coincidía con el hallazgo del tatuaje y del anillo de contusión que reveló la necropsia y que, junto con su ampliación, le permitieron al experto en balística colegir que quien disparó se encontraba muy cerca de la víctima, concluyó que ésta se había arrodillado para continuar enfrentando a los agentes, posición que hacía admisible que la dirección de los disparos fuera de arriba abajo, para descartar el Ad quem que se le hubiera lesionado en estado de indefensión o se tratara de una ejecución dolosa.

Para la Delegada, la presencia de tatuaje revela tal proximidad entre perseguidor y prófugo, que ya no podía hablarse de enfrentamiento ni de peligro, pues éste había desaparecido. Agrega que GONZÁLEZ cayó de rodillas por las heridas que recibió en las piernas, a las que ciertamente el juzgador no hizo referencia como se acusó en el tercer cargo, y en esa posición se le disparó como se deduce de la comparación de las estaturas de víctima y procesados.

Indefenso, no podía más que suplicar que no lo mataran, como lo narró la testigo GINA SUGEY ROJAS, empleada del establecimiento donde se iniciaron los hechos. En esas condiciones, no puede ser admitida la causal de exclusión de responsabilidad que, como lo tienen dicho doctrina y jurisprudencia, debe estar plenamente demostrada, lo que no ocurre en este proceso, pues no sólo los acusados no dan razón de la herida en el cuello no obstante que persiguieron, capturaron y despojaron del arma a GONZÁLEZ, sino que de la prueba recaudada se infieren indicios graves que comprometen la responsabilidad de aquéllos.

Además, la enmendadura en el libro de armamento impide determinar si las armas entregadas a los policías eran las mismas que utilizaron en el momento de los hechos. El dictamen descartó que el proyectil recuperado del cuerpo de la víctima hubiese sido disparado con alguna de las que supuestamente utilizaron, pero ellos admiten haberlas accionado, lo que conduce a la hipótesis de la demandante, en el sentido que las armas fueron cambiadas para evitar que se acreditara la procedencia, o a otras diversas conjeturas que la Delegada ensaya en su concepto.

Los graves indicios que según la representante del Ministerio Público ante esta Corporación comprometen la responsabilidad de los procesados, no pierden contundencia porque el agente MENDIETA afirme en ampliación de indagatoria que cuando GONZÁLEZ salía huyendo del establecimiento se oyeron otros disparos que provenían de su interior, pues ninguna de las personas que allí se encontraban dieron cuenta del hecho.

En consecuencia, dice la Procuradora Delegada, se debe casar parcialmente la sentencia y, mediante fallo de sustitución, condenar a los señores MENDIETA y VARGAS por el delito de homicidio. CONSIDERACIONES En sentido similar al criterio que expresa en su concepto la Procuradora Delegada sobre el rigor técnico de la casación, resulta pertinente recordar -antes de examinar los cargos de la demanda- que, en especial a partir de lo dispuesto por el Decreto 2.651 de 1991, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-586 de 1992, a cuya decisión el fallo C-804 del 2000 ordenó estar, poco a poco se ha venido eliminando el excesivo formalismo que antaño truncaba las pretensiones del recurrente luego de admitida la demanda e impedía hacer siquiera el análisis de la censura, lo cual no implica en modo alguno, debe advertirse, que se pretenda abolir la técnica, tan necesaria en aspectos fundamentales para que el impugnante presente un escrito claro, lógico y argumentativamente impecable.

En esa dirección apunta el artículo 51 del citado decreto, según el cual: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, cuando mediante ellas se invoque la infracción de normas de derecho sustancial se observarán las siguientes reglas: “1.

Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa. “2. Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos.

“3. Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto según corresponda. “4. No son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles. Si se presentan y adolecen de tal defecto, la Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines propios del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare relevante." También la Sala ha dicho que “la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo” (sentencia del 28 de julio del 2000, radicado 13.223, reiterada el 7 de marzo del 2002, radicado 14.043, ambas con ponencia del doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego) ni constituirse “en una camisa de fuerza que impida advertir … la postulación de un ataque casacional apto para inducir a la Corte en la constatación de si la sentencia demandada fue respetuosa o no de la juridicidad” (sentencia del 20 de febrero del 2003, radicado 17.580, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que la omisión en señalar la modalidad del error no constituye un defecto sustancial de la demanda siempre que del contenido y desarrollo del reproche se entienda “sin dificultad que el casacionista optó de manera coherente por una de las opciones propias del quebranto indirecto de una norma sustancial” (sentencia del 28 de febrero del 2002, radicado 15.266); que es admisible que una demanda “no encasillada en conceptos formales rígidos, pero con clara exposición y demostración de los errores aducibles por este medio impugnatorio, logre acceso a la consideración del juez extraordinario, en cuanto alude a lo sustancial del reparo" (sentencia del 28 de mayo de 1998, radicado 9.623, M. P. Dídimo Páez Velandia).

De manera semejante puede afirmarse ahora, frente a la equivocación en que incurre la demandante al denominar falso juicio de existencia uno que en realidad lo es de identidad porque la prueba no ha sido ignorada o supuesta por el juzgador sino que la apreció fragmentariamente, que tal defecto no es trascendente pues se sabe con certeza a qué se refiere la libelista y el desarrollo de los cargos se hizo en forma adecuada.

Por lo tanto, admitiendo la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la Sala abordará el examen de las censuras propuestas, aclarando también que, dirigidas todas a la demostración del error del Ad quem en cuanto aceptó la legítima defensa como causal de exclusión de la responsabilidad, su estudio se hará de manera integral. Tres reproches hace la recurrente: que el juzgador no valoró i) el hallazgo consignado en el acta de necropsia sobre el tatuaje y el anillo de contusión que se apreciaba en la herida que la víctima tenía en el cuello; ii) el dictamen balístico que indicaba el plano superoanterior y muy próximo a la víctima en el que se encontraba el tirador, y iii) el informe de medicina legal del 21 de febrero de 1997, que informa de la existencia de una herida en la pierna izquierda de OSCAR HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA y la trayectoria del proyectil.

Con relación a la crítica inicial, tiene razón la demandante porque el Tribunal no valoró, ni mencionó siquiera, el hallazgo consignado por el médico legista en su experticia. Y aunque a él se refirió el A quo cuando admitió que “la existencia de un tatuaje necesariamente implica disparo a corta distancia” pero el negativo resultado de la prueba técnica impide saber con qué arma se hizo, lo cual conduce a la absolución de los procesados en aplicación del principio de la duda probatoria (fl. 799), no puede sostenerse en este caso que tal argumentación ha sido incorporada tácitamente por el Ad quem en su providencia, pues el sentido de su decisión, si bien igualmente de carácter absolutorio, apunta a consideraciones completamente diferentes de las expuestas por el juez de primera instancia. El hecho valorado por éste en un contexto específico, no podría entenderse apreciado igualmente por aquél en otra muy distinta línea argumental, tanto menos si la existencia de ese dato debería obligar a que se razonara con mayor amplitud sobre el punto.

En este sentido, reitera la Sala que “Cuando las sentencias de primera y segunda instancia integran una unidad jurídica inescindible por los aspectos en que ambas coinciden de manera explícita o tácita no solo en lo que a la parte motiva concierne sino también a la parte resolutiva, las consideraciones y examen de la realidad probatoria agotados por el Juez de primer grado se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, así tales análisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo acusado” (sentencia del 22 de septiembre de 1993, radicado 8.003, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez), unidad que, por lo dicho, no es predicable en este caso.

El primer reproche, en consecuencia, es de recibo. No sucede lo mismo respecto del segundo, pues el Ad quem sí se refirió a la trayectoria del proyectil –no a la proximidad entre el tirador y la víctima- aunque la explicó por el plano inferior en que se encontraba ÓSCAR GONZÁLEZ cuando se arrodilló en una lomita (en realidad era “un llanito”) para seguir disparando contra los policiales (fls. 823 y 825).

Es decir, el segundo reparo carece parcialmente de fundamento. También tiene razón la casacionista en el tercer reproche, sobre la falta de valoración del dictamen complementario de medicina legal en cuanto a la herida con arma de fuego que registraba el cadáver en la región infraglútea (fl. 413), ausente por entero del análisis efectuado por el Tribunal.

Para la Sala, la recomposición valorativa que con inclusión de los hechos probados y no considerados en la sentencia impugnada hace la demandante resulta igualmente válida, si bien su alcance, como se verá, difiere en algún aspecto. En efecto. Es un hecho cierto –no cuestionado por nadie- que el señor OSCAR HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA disparó dentro del establecimiento donde se encontraba contra el agente de policía BERNARDINO MORENO DUARTE y a los pies de los acompañantes de éste, DANIEL VARGAS CELY y JAIME DE JESÚS MENDIETA, y salió huyendo del lugar; perseguido por éstos, se produjo un cruce de disparos y, al final, fue visto en el pavimento, herido; auxiliado por algunas personas, se le condujo a un centro hospitalario, al que llegó muerto.

La contradicción se presenta con relación a las circunstancias en que se produjo su deceso, pues mientras para el Tribunal Superior Militar hubo una reacción legítima de los servidores públicos quienes, además, actuaron en cumplimiento de un deber legal, para la demandante las lesiones fatales sufridas por el joven GONZÁLEZ GARCÍA le fueron ocasionadas a quemarropa, cuando ya se hallaba vencido.

El examen de necropsia informa que el cuerpo registraba “heridas proyectil arma de fuego en cuello con tatuaje y anillo de contusión” (fl. 25) y la descripción de las lesiones que más tarde se remitió al juzgado instructor, indica que un proyectil ingresó por el hemilado izquierdo del cuello -el orificio de entrada presenta “negro de humo anillo de contusión y tatuaje”- y salió por la escápula izquierda; otro entró por la cara lateral del hombro derecho y se alojó en el subdiafragmático izquierdo; uno más ingresó en área infraglútea izquierda, cara postero lateral, y salió por la cara interna del muslo izquierdo y el último penetró por la región supraclavicular izquierda y se alojó en área subescapular, todos con trayectoria de adelante hacia atrás, arriba abajo, derecha izquierda, excepto el de la pierna que describió un recorrido de atrás hacia adelante, izquierda derecha, arriba abajo (fls. 412 y 413).

Ciertamente, si el Tribunal hubiera apreciado estos datos que suministraba la prueba pericial en cuanto a las heridas en cuello y región supraclavicular –que según la fotografía y su descripción del folio 34 presentaban tatuaje, si bien el dictamen sólo se refiere a la primera, distante pocos centímetros de la segunda- los argumentos que lo condujeron a reconocer la exclusión de responsabilidad por legítima defensa habrían encontrado la dificultad de explicar cómo podría ella estructurarse cuando se dispara a un hombre rendido, vencido, a una distancia inferior a 1 metro, después de habérsele inmovilizado con un disparo en la pierna.

Todo indica que GONZÁLEZ GARCÍA fue alcanzado por el tiro en el glúteo cuando huía de los policiales, cayó a pocos metros del billar donde se iniciaron los hechos (cfr. levantamiento topográfico fl. 364, inspección judicial fls. 326 y ss. y dictamen fl. 373), y recibió los demás disparos de frente y desde arriba cuando se hallaba en el piso, precisamente en la postura que se aprecia a folios 370, una vez reducido y despojado de su arma.

En este contexto, la declaración de GINA SUGEY ROJAS GÓMEZ resulta sumamente ilustrativa: “… el sardino gritaba que no lo mataran y un policía le gritó OSCAR suelte el arma eso lo escuché desde el baño, después ya pasó todo y yo salí asustada a mirar que había pasado y a la vuelta de la esquina estaba el sardino en el piso tirado…” (fl. 47 vto.).

Y agregó: “Escuché decir que al sardino lo habían rematado le habían dado un tiro en el pié y lo remataron ahí en el piso eso lo dijo fue un señor no sé quién sería no lo conozco” (fl. 48). Evidentemente, basta mirar el diagrama de las heridas para concluir que de ninguna manera era posible ocasionarlas desde un plano horizontal o levemente inclinado, lo que impide afirmar que se hubieran podido producir como consecuencia de los supuestos disparos que en ampliación de injurada dijo el agente MENDIETA se hicieron desde el interior del billar (fl. 355), aunque en la versión inicial, al preguntársele quiénes dispararon, sostuvo que “Disparaba OSCAR HERNANDO el disparaba la pistola, nosotros respondimos al fuego de que éramos víctimas, eso fue en segundos” (fl. 89).

Para la Sala no hay duda, entonces, que cualquiera de los procesados MENDIETA o VARGAS, o ambos, fueron los autores del homicidio, supuesto que MORENO se hallaba gravemente herido casi desde que se iniciaron los hechos. Habrá que descartar en todo caso la denominada coautoría impropia, pues ella presupone “que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente con la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo debe responder por el aporte realizado y desconectado del plan común”, como tuvo oportunidad de decirlo la Corte en la sentencia del 11 de julio del 2002, radicado 11.862, con ponencia del magistrado Fernando Enrique Arboleda Ripoll.

Y no podrá examinarse la autoría a través de esta modalidad de coparticipación criminal, simplemente porque no existe prueba de que los agentes, como se aclarará adelante, hubiesen acordado la muerte de OSCAR GONZÁLEZ GARCÍA o intervenido conjuntamente en la ejecución del hecho, limitado éste, claro está, a los disparos que se le hicieron a corta distancia. Parcial efecto tuvo, sin duda, la adulteración probatoria que se evidencia en esta investigación, manifestada en las enmendaduras que se hicieron en la columna del libro minuta de vigilancia en la que se anota el número del arma entregada a cada agente –casualmente corregida en los registros correspondientes a MORENO y a MENDIETA (fls. 70 y 71); en la “serie de rayaduras y deformaciones leves (del proyectil recuperado en el cuerpo de la víctima) que no permiten realizar la individualización del revólver con el cual fue disparado”, según el dictamen del laboratorio de la Policía Nacional (fl. 381) y que en todo caso “no fue disparado por ninguna de las armas de fuego tipo revólver, calibre.38 especial, marca Smith & Wesson, allegado a este laboratorio (el de Medicina Legal) para análisis” (fl. 484); en la extraña circunstancia que el arma supuestamente disparada por GONZÁLEZ “posee bloqueada hacia delante la aguja percutora, lo cual impide que sea apta para disparar” (fl. 441) y, finalmente, en que el revólver que se anotó en la minuta de vigilancia como entregado a VARGAS CELY no fue el mismo que se envió para cotejo (cfr. fls. 71 y 484).

No obstante lo anterior, para la Sala el autor de la muerte del joven GONZÁLEZ GARCÍA fue el procesado DANIEL VARGAS CELY, por las siguientes razones: 1. Si “un policía le gritó OSCAR suelte el arma” según lo escuchó GINA ROJAS y VARGAS CELY reconoce que fue él quien se acercó a desarmarlo (fl. 85), debe concluirse que para entonces no había recibido los disparos fatales. 2.

Dice MENDIETA que no vio dónde cayó herido OSCAR GONZÁLEZ: “el que está más seguro es VARGAS porque yo me fui con el DG. MORENO, el que puede precisar el VARGAS porque el recogió al occiso (…) no me di cuenta porque él salió disparando del establecimiento buscando su salida primero y segundo por el DG. MORENO, porque él estaba gravemente herido, en ese momento lo cogí y lo lleve a la clínica por eso no puedo precisar dónde cayó herido el señor” (fl. 356).

También MORENO DUARTE informó que “a mí dizque me recogieron los otros agentes compañeros que me había recogido el agente conductor y el otro y me llevaron a la CLINICA NUEVA y VARGAS se quedó en el lugar de los hechos esto lo manifestaron ellos mismos” (fl. 82). Lo anterior es fragmentariamente confirmado por VARGAS CELY, quien en confusa narración dice que “… en el intercambio de disparos que disparamos entre MENDIETA y mi persona y el muchacho OSCAR entonces el tal OSCAR siguió con la pistola como a volarse, llegó a un llanito llegó y se arrodilló con la pistola entonces mi DRAGONIANTE MORENO me llamó y me dijo estoy herido, yo lo subí a la patrulla, al puesto del tripulante o sea al puesto de atrás y le dije a MENDIETA que se viniera con mi dragoniante MORENO al HOSPITAL porque estaba herido, yo me quedé entonces el señor OSCAR gritó que él estaba herido y que lo trajéramos al hospital…” (fl. 85). 3.

Adviértase que VARGAS dice simplemente que ÓSCAR “se arrodilló con la pistola” en un llanito. Que en esa posición hubiera seguido disparando es una suposición que hace el Tribunal (fls. 823 y 825), sin ningún respaldo probatorio, para explicar la trayectoria oblicua, de arriba a abajo, de 3 de los 4 proyectiles. 4. Evidentemente, cuando GONZÁLEZ gritó que estaba herido sólo había recibido el disparo en la pierna, de manera que los otros 3, teniendo en cuenta los recorridos de los plomos en el cuerpo y la distancia a que por lo menos dos de ellos fueron hechos, sólo pudieron haberse producido cuando se encontraba de rodillas o bien en la posición que registra la fotografía del folio 370, en todo caso en un plano significativamente inferior al tirador que, además, es bastante alto (fl. 84). 5.

Que fue en ese momento en el que se le ocasionaron las lesiones mortales a la víctima, explica por qué MENDIETA ignoraba el lugar donde finalmente cayó GONZÁLEZ y, también, su extrañeza ante la afirmación de VARGAS, quien sostuvo que en la esquina, donde estaba OSCAR apuntándole a MENDIETA, éste “le disparó por dos oportunidades” (fl. 328).

“Lo que yo estoy viendo acá en esta indagatoria, repuso MENDIETA, es que cada uno está buscando su defensa”. Y agregó: “si él asegura eso es una gran mentira, eso no es así como él dice” (fl. 356). 6. Finalmente, los dos agentes que acudieron a prestar apoyo llegaron cuando los hechos habían pasado. Sólo vieron un hombre herido, tirado en el piso, al que montaron en un taxi (fls. 216 y 217).

Que no hubieran corroborado un dato tan importante como el que anotó VARGAS sobre la advertencia que les hizo “porque el tipo estaba armado” y luego “me le arrimé con cuidado y le quité la pistola al quitarle la pistola le dije a los compañeros que lo ayudaran a subir al taxi” (fl. 85), denota la absoluta incredibilidad del relato. Además, como se ha dicho, si inmediatamente de desarmarlo fue conducido al hospital, en qué momento recibió GONZÁLEZ los disparos efectuados a corta distancia? Debe tenerse en cuenta, además, que cuando LUIS GUILLERMO ESTUPIÑÁN encontró a OSCAR en el piso, a la vuelta del establecimiento, ya no tenía la pistola en la mano (fl. 14) y fue él quien lo condujo en el taxi al centro clínico.

Y si bien afirmó que los policiales “en ese momento se estaban marchando” (fl. 14 fte.), no se aclaró si se refería a los de la patrulla ( MORENO y MENDIETA ) o a los dos de apoyo y VARGAS, pues en la inspección judicial reconoció que en efecto agentes de policía le ayudaron a introducir a su amigo en el vehículo “porque un agente fue el que me cerró a mí la puerta” (fl. 329).

Las circunstancias en que se produjo el desenlace de los hechos revelan por sí mismas tanto el propósito homicida como la ausencia de cualquier causal de exclusión de la responsabilidad, razones suficientes para casar parcialmente la sentencia y, en su lugar, condenar al señor DANIEL VARGAS CELY por la conducta que le mereciera la convocatoria al consejo verbal de guerra.

Y precisamente, como en esa oportunidad no se les dedujo a los procesados la 6ª. circunstancia de agravación punitiva que consagra el artículo 260 del Código Penal Militar, la indefensión de la víctima, se procederá por el delito de homicidio simple. En consecuencia, en razón de la favorabilidad que reporta el artículo 259 del Código Penal Militar, vigente para la fecha de comisión de los hechos y por lo mismo aplicable a este caso no obstante la posterior inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-358 de 1997, cuyos efectos sólo pueden producirse hacia el futuro porque esa Corporación no excepcionó la regla general contenida en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, para la dosificación de la pena se tendrá en cuenta la escala punitiva prevista en aquella disposición, es decir, entre 10 y 15 años de prisión. Para su individualización, sin embargo, se atenderá el sistema previsto en el nuevo Código Penal, pues la inexistencia de circunstancias de agravación le reporta al procesado la favorable consecuencia de impedir que se le imponga una pena que exceda el cuarto mínimo, como lo señala el inciso 2º. del artículo 61 de ese estatuto.

Divididos en cuartos los 5 años que constituyen el ámbito punitivo de movilidad, cada uno equivale a 1 año y 3 meses, de manera que, limitada al cuarto mínimo, la pena habrá de fijarse dentro del intervalo comprendido entre 10 años y 11 años y 3 meses. Ésta última será la que se le deduzca al señor VARGAS CELY, atendiendo a la gravedad de la conducta y a la intensidad del dolo, criterios señalados por el citado artículo 61.

Así mismo se le inhabilitará para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, máximo previsto en el Código Penal de 1980 que, frente al artículo 51 del actual, le resulta más benéfico al sentenciado. Como evidentemente, dada la cantidad de pena impuesta, el procesado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, se ordenará su captura.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia del 5 de noviembre de 1999, dictada por el Tribunal Superior Militar. 2. En consecuencia, condenar al señor DANIEL VARGAS CELY a la pena de once (11) años y tres (3) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, como autor responsable del delito de homicidio cometido contra el joven OSCAR HERNANDO GONZÁLEZ GARCÍA. 3.

Ordenar la captura del señor VARGAS CELY, porque no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. 4. Confirmar, en lo demás, el fallo impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS No hay firma CARLOS A. GÁL​VEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1