Proceso No 17068 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 17.068. Casación ARTURO VERGARA VERGARA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 17068. Casación ARTURO VERGARA VERGARA Proceso No 17068 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No.128 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ARTURO VERGARA VERGARA, contra la sentencia del 12 de octubre de 1999 proferida por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó con modificaciones la dictada por el Juzgado 3º Penal del Circuito con sede en esa capital, condenándolo a la pena principal de 20 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como responsable del delito de acceso carnal violento del que fue víctima el menor ANDERSON STEVEN GUERRERO.

HECHOS El 19 de diciembre de 1998, en las primeras horas de la noche, ARTURO VERGARA VERGARA, vigilante del predio ‘Villa Pitico’, ubicado en el sitio ‘La Torre’ del municipio de Palmira (V), bajo la promesa de regalarle un carro de juguete, logró que ANDERSON STEVEN GUERRERO, de cinco años de edad, fuera hasta una platanera, en donde lo accedió carnalmente.

Ante los gritos y el llanto del infante, tuvo que taparle la boca con las manos para no ser descubierto en el momento de consumar el acto ilícito. Al poco tiempo de regresar a la casa, la progenitora del menor, al encontrarlo adolorido y lloroso, procedió a informar sobre lo sucedido. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 44 Seccional de Palmira abrió la correspondiente investigación penal, luego de que la policía diera captura a ARTURO VERGARA VERGARA, aprehensión que se produjo a petición de LUZ DARY FLÓREZ BAHUS, madre de ANDERSON STEVEN GUERRERO.

Oído en indagatoria, se profirió en su contra medida de aseguramiento por el delito de de acceso carnal violento con persona menor de 12 años. Asumida la investigación por la Fiscalía 141 Seccional, luego de practicar algunas pruebas y de cerrar la investigación, el 25 de marzo de 1999 calificó el sumario con resolución de acusación, imputándole al procesado el delito que se le atribuyó al momento de resolverle situación jurídica.

Esta decisión fue notificada y cobró ejecutoria el 30 de marzo de 1999, dado que no fue impugnada por los sujetos procesales. La causa contra ARTURO VERGARA VERGARA la adelantó el Juzgado 3º Penal del Circuito de Palmira. Agotada la etapa del juicio, después de celebrada la audiencia pública, el 24 de agosto de 1999 dictó sentencia (fls. 129 y ss.), condenándolo a 5 años y 4 meses de prisión, como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor.

(art. 303 del C.P. anterior, modificado por el artículo 5° de la ley 360 de febrero 7 de 1997) En igual proporción, le impuso interdicción de derechos y funciones públicas, imponiéndole la obligación de pagar 400 gramos oro o su equivalente en moneda nacional, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia fue apelada por el Fiscal 141 Seccional ante el Tribunal Superior de Cali, el cual la modificó en los términos ya referidos en esta providencia, declarándolo responsable conforme a los cargos imputados en la resolución de acusación, por el delito de acceso carnal violento, previsto en el artículo 268 del C.P., con las modificaciones del artículo 2-2 de la ley 360 de 1997.

Contra esta sentencia interpusieron recurso de casación tanto el procesado como su defensor, el que ahora procede a resolver la Sala. LA DEMANDA Único Cargo. La sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida, al realizar una errática subsunción del hecho concreto en la descripción legal.

Sostiene el censor que se parte de la base de la aceptación del hecho criminoso, criticándose estrictamente la decisión por haber asumido la violencia a partir de la edad de la víctima, cuando la norma aplicada no hizo ninguna distinción en este sentido. El artículo 303 del C.P., sanciona la conducta por razón del abuso, la inferioridad o la incapacidad en que se encuentra el menor, de la que se aprovecha el sujeto activo del delito, quien no tiene que acudir a la violencia para vencer su resistencia u oposición. Diferente es la situación cuando el menor de 14 años se resiste a ser accedido carnalmente, pues el agente ha de acudir a la fuerza física o moral para lograr su cometido, pasando del abuso a la violencia. Si bien es cierto el derecho civil considera incapaz absoluto al infante (persona menor de siete años), ese sólo hecho no permite presumir el acceso carnal como violento cuando la víctima tiene como en este caso cinco años de edad, teoría a la que acudió el fallo de segundo grado para no aplicar el artículo 304 del C.P. El recurrente en la demanda de casación asume como propio el criterio expresado en la sentencia de primera instancia, en el sentido de que ARTURO VERGARA no desplegó fuerza alguna para acceder carnalmente a ANDERSON STEVEN GUERRERO, pues éste en virtud de las maniobras engañosas decidió acompañarlo y permitió ser accedido carnalmente, debiéndose entender que cuando el a quo afirma que el menor obró “consciente y voluntariamente” está significando que el procesado “no necesitó hacer uso de la fuerza física o moral”.

De aceptarse la tesis del ad quem, de la incapacidad absoluta del menor, habría que concluir que el tipo penal a aplicar sería el del acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Solicita casar el fallo y proferir el fallo de sustitución. CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sugiere no casar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: Para la Procuraduría, la demanda planteó mal el problema, pues lo vinculó con la posición jurídica adoptada por el Tribunal, empero, los cuestionamientos los deriva de la apreciación probatoria.

El juzgador, para adecuar la conducta en el acceso carnal debió declarar probada la violencia, como efectivamente lo hizo, considerando que el menor víctima irrumpió en llanto, por lo que el procesado le tapó la boca con sus manos para impedir que los sollozos y sus gritos se oyeran y lo delataran, apreciación que derivó de los testimonios de ANDERSON STEVEN GUERRERO y sus padres.

El juzgador estimó que el obrar del inculpado, taparle la boca y acallar su llanto, eran señales de violencia suficiente para destruir la resistencia que el infante oponía al acceso carnal y, por ello, adecuó la conducta al tipo de acceso carnal violento. Sin embargo, el Tribunal apoyado en normas que consideran al infante incapaz, presumió erradamente la violencia en el comportamiento del procesado, pues juzgó que la corta edad de la víctima del delito le impedía consentir el ayuntamiento sexual.

El supuesto del ad quem es errado, pues lo que evidentemente presume la ley es la incapacidad de los menores para dar un consentimiento válido, pero no su incapacidad física o intelectual para resistir acciones lesivas a sus bienes jurídicos. Por tanto, la violencia como elemento normativo del tipo penal debe demostrarse como parte de la conducta del autor, no pudiendo el juez medir con el mismo rasero las acciones ejecutadas respecto de un mayor y un menor de edad, pues en éste último, su resistencia se quiebra con la utilización de medios menos fuertes que los que deberían utilizarse para eliminarla.

El censor solamente atacó la legalidad del fallo por la argumentación equivocada de presumir la violación por la edad del menor, dejando de lado la apreciación de la prueba con base en la cual el fallador dio por demostrada la fuerza ejercida por el incriminado. Es cierto que se demostró que el Tribunal acudió a una presunción iuris et de iure impropia para el caso, mas no así de acuerdo con la estimación de las pruebas, conforme a las cuales se demostró la violencia ejercida por el autor al momento de acceder carnalmente al menor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali es acusada de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 268 del C.P. (modificado por el artículo 2-2 de la ley 360 de 1997), aduciéndose que la violencia imputada al procesado en el acto sexual consumado en ANDERSON STEVEN GUERRERO fue presumida por razón de la edad de la víctima.

Para demostrar el cargo, acude a los argumentos del fallo de primera instancia, providencia en la que se descartó que ARTURO VERGARA hubiese necesitado de la fuerza física o moral para doblegar a la víctima, admitiendo que la conducta se consumó en virtud de las maniobras engañosas del procesado. 2. El Tribunal de Cali condenó al procesado con base en la conducta punible descrita en el artículo 298 del C.P. (modificado por el artículo 2-2 de la ley 360 de 1997), acudiendo para la sustentación del fallo a los siguientes fundamentos: ANDERSON STEVEN GUERRERO tenía cinco años de edad para la fecha de la consumación del reato y, dada esta menor edad, la ley los presume absolutamente incapaces para hacer “ manifestaciones conscientes de voluntad ” respecto del trato carnal que dio origen a este proceso (fl.169), argumento al que acude el Tribunal para reprochar uno de los criterios de los que se valió el a quo para acusar al procesado por abuso sexual, pues adujo que el menor “ accedió voluntariamente a la cópula contra natura ”.

El ad quem, para imputar al procesado la violencia en la cópula sexual, invocó como fundamento de sus conclusiones, lo demostrado por los experticios de medicina legal y las versiones suministradas por el menor y sus padres, deduciendo que ARTURO VERGARA VERGARA accedió carnalmente con violencia al menor ANDERSON STEVEN GUERRERO, llevándolo al interior de una platanera, donde “sorpresivamente, además de despojarlo de las prendas necesarias, le tapó la boca con las manos para evitar que gritara o se escuchara su llanto, mientras lo penetraba contra natura y sin contemplación ”.

Sumó a este raciocinio las diferencias físicas del inculpado y la víctima, las cuales le permitieron sorprender y bloquear “cualquier reacción defensiva” del infante, éste tenía “un metro escaso de estatura y 18 kilos de peso” y se vio “enfrentado a un individuo con…25 años de edad…1.68 de estatur a”. Concluye el juzgador que una vez fue “liberado de la afrenta, el menor no atinó sino a quedarse adolorido y lloroso “(fl. 166 y 171). 3.

El recurrente, luego de sostener en la demanda que la discusión la sostendría en el plano “ estrictamente jurídico ”, invoca como argumentos para soportar la pretensión casacional, el haberse presumido la violencia con base en la edad de la víctima y el acierto de las conclusiones a las que llegó el juez de primera instancia, especialmente la relacionada con el hecho de que ARTURO VERGARA no desplegó fuerza alguna para acceder carnalmente a ANDERSON STEVEN GUERRERO, pues decidió acompañarlo y permitió ser accedido carnalmente en virtud de las maniobras engañosas, debiéndose entender que cuando el a quo afirma que el menor obró “consciente y voluntariamente” está significando que el procesado “no necesitó hacer uso de la fuerza física o moral”. 4.

En la violación directa, se deben aceptar los hechos y las pruebas tal y como las apreció el sentenciador. Por lo tanto, a partir de este supuesto, la argumentación debe estar orientada a demostrar que la decisión atacada aplicó indebidamente, dejó de aplicar, o interpretó erróneamente una norma sustancial. La comprobación del reparo se logra señalando las disposiciones en las que recayó el yerro, demostrando por qué fueron violadas y enfrentando la argumentación con el contenido del fallo impugnado, para evidenciar la trascendencia del yerro con respecto a la decisión impugnada.

El actor sustentó el error del fallo impugnado en el elemento normativo “violencia” del artículo 298 del Código Penal (artículo 2º de la ley 360 de 1997), pero al esbozar los argumentos para demostrar que el Tribunal se equivocó en la selección del tipo penal en el que adecuó la conducta del procesado, no enfrentó con objetividad el contenido del fallo para reprochar con idoneidad las conclusiones a las que arribó el juzgador, como las de dar por establecido que el menor fue sometido y no simplemente abusado, hallando prueba de la violencia en el proceder del inculpado, en la acción de despojarlo de las prendas que vestía, como de taparle la boca para ahogar sus gritos y el llanto, habiendo bloqueado “cualquier reacción defensiva” del menor, considerando las diferencias físicas entre acusado y víctima, siendo liberado el infante después de la afrenta a que lo sometió. En este caso, el censor debió, con base en los hechos que el sentenciador dio por demostrados, establecer la no concurrencia de la violencia como presupuesto exigido por el artículo 298 del C.P. (modificado por el artículo 2-2 de la ley 360 de 1997).

Pero el recurrente, como quedó reseñado en el párrafo anterior, sólo parcial y formalmente admite los hechos que el juzgador da por demostrados, ya que al adentrarse en el desarrollo del cargo y la demostración del mismo, cuestiona el fundamento jurídico que se dio por acreditado, proveniente de la simple consideración de la menor edad como supuesto de la violencia, separándose de los demás aspectos que para el efecto dio por establecidos el sentenciador.

La resistencia opuesta por el niño ANDERSON STEVEN GUERRERO, que el Tribunal dio por probada a través de sus gritos, su llanto, el despojo de las prendas que vestía y el bloqueo que sobre él se ejerció a través de la corpulencia del inculpado, son aspectos reclamables exclusivamente por la causal primera de que trata el artículo 220 del C.P., cuerpo segundo (artículo 207 de la ley 600 de 2000), por estar relacionados con el mérito que en tal sentido le asignó el juzgador a las pruebas, lo cual pone en evidencia que la argumentación del censor fue parcialmente acertada.

La sustentación plena, le imponía el deber de desvirtuar la base probatoria que sirvió de fundamento a la sentencia. Al haber desconocido el soporte fáctico que la sentencia de segunda instancia declaró probado, se incurrió en defectuosa fundamentación del recurso. 5. La Sala considera oportuno hacer las siguientes precisiones. El demandante sostiene que el Tribunal Superior de Cali estructuró la orientación del fallo con base en la edad de la víctima, la que “consideró un hecho constitutivo de violencia”, cuando lo cierto es que no puede predicarse que todo acceso carnal que se realice con un infante es violento.

La Procuraduría Delegada, avala en este sentido la tesis del censor, sosteniendo que la condición de la víctima del delito no es razón suficiente para tener como violento el acceso carnal y deducir responsabilidad conforme al artículo 298 del C.P.P., agregando que “El tribunal, apoyado en las normas legales que consideran al infante incapaz, en forma errada presumió la violencia en el comportamiento del procesado, porque estimó que la corta edad de la víctima del delito le impedía consentir en el ayuntamiento sexual”.

Los argumentos del recurrente, parcialmente prohijados por la Procuraduría Delegada no corresponden objetivamente al contenido de la sentencia proferida por el Tribunal de Cali, dado que el fallo impugnado no dedujo la violencia de la edad de la víctima, como erradamente lo sugiere el cargo y lo acepta la Delegada. Para el ad quem, la edad de ANDERSON STEVEN GUERRERO “le impedía consentir el ayuntamiento”, como lo advierte la Delegada, pero, ni de esa conclusión ni del contexto de la sentencia, se deriva que se presumió la violencia por razón de la edad, como se le atribuye a la decisión objeto del recurso extraordinario.

Este ingrediente normativo que definió la adecuación típica del delito por el que fue condenado ARTURO VERGARA se infirió del alcance asignado a las versiones suministradas por el menor y sus padres, según quedó registrado en acápite anterior. Una referencia a la situación que originó el argumento del Tribunal acerca de la incapacidad absoluta del infante, ofrece claridad al punto y explica lo infundado que resulta el error que se le atribuye, de haber presumido la violencia por la edad de la víctima.

El a quo, para condenar por el delito de acceso carnal abusivo adujo que el menor voluntariamente consintió el acto sexual, que la violencia no existió porque el procesado “ no amenazó con arma alguna al niño ofendido, no lo llevó al sitio de los hechos amarrado, sujetado por las manos o a la fuerza, ( ) coaccionado en alguna forma ”, el menor fue inducido por las maniobras engañosas del procesado.

Estos argumentos, relacionados el primero con la eficacia que se le reconoce al consentimiento del menor para el ayuntamiento sexual y el segundo a las circunstancias en las que se ejecutó la conducta para descartar la violencia, fueron examinadas separadamente por el Tribunal, en los siguientes términos: En cuanto al valor que le dio el fallo de primera instancia a la aquiescencia del menor, puntualizó el ad quem: “El menor de 5 años es por principio y presunción legal un individuo incapaz, esto es, una persona sin adecuado desarrollo físico y mental; entonces un ser sin cabal comprensión de la realidad y su entorno”.

Agrega la providencia, en esas condiciones, no puede aceptarse como lo admitió el a quo, que: “el menor accedió voluntariamente a la cópula contra natura” Las disposiciones que en el ordenamiento jurídico interno regulan la capacidad de las personas para expresar válidamente su voluntad y consentimiento, aunque no presumen la incapacidad absoluta de los infantes de manera expresa, así ha de inferirse del artículo 1504 del C.C. que establece que los impúberes son incapaces absolutos.

A esta presunción, pero en el campo de la indemnidad e intangibilidad de la sexualidad del menor, la Sala hizo referencia en los siguientes términos: “Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva”.

“ Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad”.

En consecuencia, la censura del Tribunal a la eficacia que le reconoció el a quo a la voluntad y el consentimiento del menor para el acto sexual, cuando por su edad jurídicamente no podían esperarse “manifestaciones conscientes de voluntad”, no está dando por sentado que la condición de infante, convierten por presunción el acto sexual en violento.

El Tribunal nunca llegó a tal deducción, ni expresa ni tácitamente. El ad quem, puso sí de presente en su argumentación, la equivocación a la que arribó el fallador de primer grado, al tener en cuenta el consentimiento y la voluntad del menor como supuesto para imputar el abuso sexual, el que no se ha debido considerar para efectos de la adecuación de la conducta.

La tipicidad de la conducta, por razón de la violencia como ingrediente normativo, la entendió en este caso el Tribunal como un problema estrictamente probatorio, no derivado de la presunción iuris et de iure, a tal punto que abordó el examen de las pruebas allegadas y, conforme al mérito que les asignó, procedió a precisar los hechos que consideró demostrativos de la violencia, del sometimiento forzado del menor a la voluntad del inculpado, señalando que la víctima fue doblegada y no simplemente abusada, habida consideración de lo expresado por los testimonios rendidos por ANDERSON STEVEN y sus padres, así como lo evidenciado por los dictámenes de medicina legal, deduciendo la violencia por el proceder sorpresivo del inculpado, el despojar al infante de las prendas que vestía, así como también por el hecho de haberle tapado la boca para acallar sus gritos y el llanto, además de que con las diferencias físicas bloqueó “cualquier reacción defensiva” del agredido.

No podía ser menos, agrega la Sala, si se tiene en cuenta que en esta clase de actos se ha de considerar la interacción entre el ofensor y la víctima, no se trata precisamente de una cuantificación de la violencia como si de su cualificación, entendida ésta como la suficiente para vencer una resistencia, para lo cual ha de considerarse, como se hizo, la contextura del pederasta, la fragilidad de la víctima, un niño, sin exigirle actos desesperados de heroísmo o martirio, ni a la violencia connotaciones de gravedad o brutalidad.

La ley, ciertamente no exige tanto. Basta probar la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas, la vulnerabilidad psíquica del agredido que sólo puede acudir para expresar su resistencia al llanto y los quejidos, de tal manera que al sátiro sólo le basta un acto de fuerza para doblegarlo. Por tanto, el Tribunal de Cali no presumió ni dio por demostrado el ingrediente normativo de la “violencia” por la edad de ANDERSON STEVEN GUERRERO, el juzgador estimó como manifestaciones suficientes para destruir la resistencia del menor las deducciones a que se hizo referencia anteriormente, apreciación que goza de la presunción de acierto y legalidad, las que no fueron atacadas en la demanda en la cual ni siquiera se invocó bajo la censura de haber desconocido el tribunal las reglas de la sana crítica.

El cargo no prospera. 6. La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000). La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual código de procedimiento penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C.S.J. Casación. 26-09-2000.

M. P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. PAGE 16