SALA DE CASACIÓN LABORAL EXP. 17046 SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 17046 Acta N° 05 Magistrado Ponente DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Bogotá D.C., febrero quince (15) de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ANTONIO MARIA VERGARA BUSTAMANTE Y OTROS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de julio de 2000, en el proceso promovido por los recurrentes contra CEMENTOS DEL NARE S.A.

ANTECEDENTES Mediante la sentencia acusada se confirmó la absolutoria de primer grado, al encontrar el ad-quem que por faltar la prueba del convenio aducido en la demanda, respecto a las cotizaciones para el sistema de seguridad social en salud de los pensionados demandantes, debía entenderse que la empresa accionada colaboró con ellos por mera liberalidad, aportando el 8%, del total del 12% fijado en el art. 204 de la Ley 100 de 1993, no obstante que la obligación de sufragar tales cotizaciones está a cargo únicamente de los pensionados según lo previsto en el art. 143 de esa normatividad.

Indicó el Tribunal que los pagos que hizo la sociedad demandada, de las cotizaciones para salud, no constituyen derecho adquirido para los pensionados, en tanto fueron asumidos por mera liberalidad y carecen de sustento legal o contractual. Los accionantes pretendieron la declaración concerniente a que existió un derecho adquirido, al “.. pago de los aportes por salud del 8% que la empresa se comprometió a pagar, como en efecto lo hizo hasta el mes de abril de 1998..” y la cancelación de ese porcentaje “ que la demandada ha venido deduciendo arbitrariamente ” desde la mencionada fecha, puesto que explicaron que “.A partir de su jubilación (..) acordaron con la empresa su afiliación a UNIMEC para lo relacionado con los servicios de salud pagando la empresa un 8% y los trabajadores el 4%..”.

El apoderado de la empresa demandada señaló que en vigencia de los contratos de trabajo, asumía el riesgo de salud, porque el ISS no tenía cobertura en Puerto Nare (Antioquia). Negó que hubiere celebrado con los pensionados un acuerdo para subsidiarles los aportes de salud, los cuales, dijo, corresponde asumir a ellos en virtud del art. 143 de esa normatividad; y que la demandada no hizo cosa distinta a ajustarse a la ley.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de derecho sustantivo y pago. RECURSO DE CASACION El Tribunal concedió el recurso respecto a algunos de los demandantes y lo negó frente a otros. En un solo cargo dirigido por causal primera de casación laboral, vía directa, persigue que la Corte case la sentencia recurrida y en instancia, revoque la de primer grado “con la adición que se debe condenar a los perjuicios morales”; así, denuncia, una aplicación indebida de los arts. 143 y 204 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 11 y 21 de la misma ley “y por infracción directa” de los arts. 288 y 289 ibídem, 1 a 5, 48 y 53 de la C. P. El recurrente acepta los supuestos referidos a que los actores fueron pensionados por la demandada, con posterioridad a la vigencia de la mencionada Ley 100, y que por disposición de ella, la cotización para salud está a cargo de los pensionados.

Para demostrar la acusación afirma que la Ley 100 reglamenta la cobertura de los riesgos por parte de las entidades de seguridad social, pero es inaplicable a las empresas privadas, como la accionada, que reconocieron pensiones en las zonas en la que no hubo atención del ISS. De ahí, que el recurrente señale que “.. es vidente que todas las prestaciones derivadas de la pensión, entre ellas la atención en salud, deben correr la misma suerte que las prestaciones que asume directamente el empleador..” y mas adelante destaca que “.. por tanto la elevación en la cotización en salud debía ser asumida totalmente por la sociedad recurrente, lo que efectivamente hizo hasta 1998 en la creencia, por demás con respaldo legal, de que ese mayor valor del aporte por salud tenía que ser cubierto por ella..”.

REPLICA El apoderado de la empresa demandada objeta el alcance de la impugnación al estimar que no precisa la decisión que corresponde respecto a la sentencia de primera instancia y advierte que en estricto sentido solo debería estudiarse lo referente a los perjuicios morales a los que se remite expresamente ese alcance; pero además, encuentra que ésta es una pretensión nueva, como también lo es, el presupuesto fáctico de la demanda de casación, puesto observa que ya no se hace mención a un supuesto acuerdo invocado en el escrito demandatorio inicial.

De otra parte, señala la falta de integración de la proposición jurídica y la mención de dos conceptos de violación legal, excluyentes. Por lo demás estima que el recurrente plasma su propio criterio, como un alegato de instancia. SE CONSIDERA El juzgador ad-quem estableció la falta de prueba del convenio, que de conformidad con la demanda inicial, resultaba ser el fundamento de las pretensiones de los accionantes; sin embargo la censura no se ocupa de esa inferencia, sino que se refiere a la aplicación indebida de las normas de seguridad social, tratándose de un empleador particular que asumió el riesgo de vejez, dada la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

De este modo, además de mantenerse la sentencia acusada, sobre el sustento mencionado, se observa que el cargo parte de un supuesto diferente al referido acuerdo celebrado por las partes, invocado en el escrito con el cual se inició el juicio y así resultaría inadmisible puesto que se estaría frente a una litis distinta, que no puede ahora definirse.

El cargo no es viable y las costas corresponderán a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 17 de julio de 2000 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por ANTONIO MARIA VERGARA BUSTAMANTE y OTROS contra CEMENTOS DEL NARE S.A. Costas a cargo de la parte actora.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 5