CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 17.029. CASACIÓN JAIME DAVID GAITÁN MENESES. República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 17.029. CASACIÓN JAIME DAVID GAITÁN MENESES. Proceso No 17029 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 106 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003).

Procede la Sala a resolver el recurso de casación presentado por la defensora de JAIME DAVID GAITÁN MENESES, contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 1999 por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó integralmente la dictada el 9 de agosto anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en dicha capital, mediante la cual lo declaró responsable del concurso heterogéneo de delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación (consumado y en grado de tentativa), imponiéndole como pena principal 6 años de prisión y una multa de $341.950.58 y como accesorias, la interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal y la pérdida del empleo, sanciones que fueron dosificadas con base en los artículos 22, 26, 133 (modificado por el artículo 19 de la ley 195 de 1995) y 219 del C.P. de 1980.

HECHOS A través de la expedición de fórmulas médicas que tenían como destinatarios a supuestos pacientes de la “Clínica Rafael Uribe Uribe” del ISS de Cali, JAIME DAVID GAITÁN MENESES obtuvo la entrega de drogas de la farmacia, a través de doble formulación, hasta cuando la entrega se frustró por la intervención de la Auditoria Interna. De las irregularidades cometidas en el mes de mayo del año de 1997, se sindicó como responsable a JAIME DAVID GAITÁN MENESES, médico al servicio de la mencionada clínica y fueron puestas en conocimiento de la Fiscalía por la Coordinación del Grupo de Auditoria Interna y la Asesora Jurídica de la entidad.

Estas anomalías, de doble formulación se concretan de la siguiente manera: (folios 115 y 116). a) LUIS ARMANDO ENRIQUE PORRAS fue dado de alta el 11 de mayo de 1997, recetándosele por el médico de turno bactrín tabletas e ibuprofeno, por fractura de clavícula. En horas de la tarde del mismo día el doctor JAIME DAVID GAITÁN MENESES se presentó ante la funcionaria MARGARITA MARTÍNEZ GARZÓN con una formula, la número 2588002, a nombre del citado paciente y retiró un tarro de Ensure, 40 tabletas de Unasyn y 40 unidades de Astemizol.

El afiliado, al declarar, manifestó no conocer al médico ni haber recibido los medicamentos retirados a su nombre. b) Los medicamentos formulados por el doctor JAIME GAITÁN a los pacientes dados de alta VICTORIA GRANJA (fórmula 2515109), BENEDICTA LÓPEZ (fórmula 2515105), CLODOMIRO RENGIFO (fórmula 2723909) y FILIBERTO HERNÁNDEZ (fórmula 2723907), no fueron despachos por la oportuna intervención de la Auditoria de la entidad.

Los medicamentos entregados ascienden a un valor de $175.864, 24 y el monto de los no entregados suman $166.086.34. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe de Auditoria Interna de la “Clínica Rafael Uribe Uribe del ISS de Cali”, la Fiscalía 92 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública abrió formalmente investigación penal.

El 19 de noviembre de 1997 ordenó citar a indagatoria a JAIME DAVID GAITÁN MENESES, fijando como fecha para la diligencia el 15 de diciembre de 1997. La citación para tales efectos se realizó con el oficio 521, el que recibió su destinatario personalmente, como consta con la copia suscrita por él obrante al folio 164. El 16 de diciembre de 1997 la Fiscalía ordenó emplazar a JAIME GAITÁN MENESES, para lo cual fijó edicto (fl. 167) declarándolo persona ausente el 23 de diciembre siguiente, designando como defensor de oficio al profesional del derecho con T.P. 73.494.

Mediante resolución del 11 de agosto de 1998 se profirió detención preventiva en contra de GAITÁN MENESES por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público. Después de cerrar la investigación, la Fiscalía profirió el 23 de noviembre de 1998 resolución (fl. 212) acusando a JAIME DAVID GAITÁN MENESES del concurso de delitos sucesivo, homogéneo y heterogéneo de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación consumado y en grado de tentativa.

De esta providencia se notificó personalmente el defensor de oficio (fl213). La causa fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, despacho ante el cual el procesado otorgó poder al profesional con T.P. número 30.165, pero ante su renuncia, el inculpado designó al abogado con T.P. 34.978, quien asumió su representación judicial.

Realizada la audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali dictó fallo de primera instancia, lo propio hizo la Sala Penal del Tribunal Superior con sede en dicha capital, al resolver la apelación interpuesta por el defensor del procesado, decisión contra la cual la defensa presentó el recurso de casación, que mediante esta providencia resuelve la Sala.

LA DEMANDA Primer cargo. Con base en el numeral tercero del artículo 220 del C.P.P. anterior, la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, es atacada por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. Al amparo de la causal enunciada, señala: 1. Al sindicado se le envió una comunicación por parte de la Fiscalía a través del gerente del ISS, quien le hizo llegar a JAIME DAVID GAITÁN MENESES la comunicación al Hospital Psiquiátrico donde estaba recibiendo tratamiento por depresión y estrés. No fue citado a su residencia, ni personalmente en el lugar de trabajo.

El requerimiento para indagatoria se hizo para el día 15 de diciembre de 1997 y al día siguiente lo estaban emplazando, por lo tanto no es cierto que se hubiere citado en varias oportunidades, como se afirma en la providencia que ordenó su emplazamiento, por lo que éste se hizo indebidamente, pues no se agotaron los medios necesarios para buscar al procesado. 2.

Es manifiesta la negligencia del defensor de oficio. La providencia que resolvió situación jurídica le fue notificada por estado, no interpuso recurso contra dicha providencia, ni “solicitó ninguna prueba al Seguro Social”. De la misma manera, le fue notificada la resolución que cerró la investigación sin presentar alegatos de conclusión, de donde colige la recurrente que el defensor no se enteró de tales actuaciones.

El defensor de oficio ha debido poner de presente los graves errores que existían en el proceso, como por ejemplo la irregular citación a indagatoria de GAITÁN MENESES, a quien no se le “enviaron notificaciones personales”; el instructor no esperó tres días para justificar la inasistencia a la diligencia, vulnerándose el artículo 320 del C.P.C.; se omitió alegar que el médico suscribió las fórmulas como tratante más no recibiendo la droga; no solicitó la defensa la hoja de vida del procesado, ni alegó acerca del por qué admitir que un profesional como el inculpado iba a dañar su carrera “por unos infelices medicamentos”, todo lo cual derruían los cargos y las falacias imputadas por sus detractores del Seguro Social.

El procesado no fue notificado “por telegrama”, con lo cual se vulneró el artículo 440 del C.P.P. que ordena citarlo por el medio más eficaz a la última dirección conocida en el proceso. El desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa técnica y material se hizo igualmente evidente en la causa. No se le envió telegrama de citación al procesado a su residencia en la Avenida 9 número 25 118 de Cali, de la que se dio cuenta en la sentencia de primera instancia, además de que el defensor de oficio no solicitó pruebas, habiendo podido pedir el resultado del Auditoria y de las diligencias Disciplinarias, omisión que a su vez conlleva al desconocimiento del principio de investigación integral, pues el funcionario judicial no decretó pruebas de oficio.

La nulidad está llamada a prosperar porque se violaron garantías del procesado y se socavaron las bases fundamentales del juicio, ocasionando grave perjuicio al procesado, representado en la condena injusta proferida en su contra, por lo que la sentencia recurrida debe ser casada. Segundo cargo. Sostiene la recurrente que la sentencia proferida por el Tribunal de Cali es violatoria de una norma de derecho sustancial por haber incurrido en error manifiesto en la apreciación de las pruebas, yerro que vincula con tres situaciones diferentes, que plantea de la siguiente manera: 1.

La condena se profirió sin existir prueba sobre al existencia del delito de peculado por apropiación. Los documentos aportados al plenario no constituyen “plena prueba” para condenar a la luz de la sana crítica. Diez de las fórmulas allegadas al expediente, las suscribió el médico GAITÁN al prescribir a sus pacientes, pero no aparece firmando para recibir la droga, hecho que fue ignorado en el fallo de segunda instancia. La encargada de entregar la droga, MARGARITA MARTÍNEZ, sostiene que el doctor GAITÁN MENESES firmó en su presencia el recibido de la droga a nombre de LUIS ARMANDO ENRIQUE PORRAS, lo que es “falso”, él no recibió ni firmó, el documento fue suscrito por la declarante y lo justifica como un error, basta para ello ver la fórmula (fl. 91).

Además, resulta sospechoso que recuerde las cantidades y la droga entregada, tratándose de una persona que todo el día maneja fármacos. Para la impugnante, “esta testigo fue preparada previamente para dar esta declaración”. De otra parte, el Tribunal erró al no analizar todo el testimonio, especialmente lo que favorecía al procesado, en el sentido de que la testigo no da cuenta de haber reclamado el incriminado otras fórmulas o medicamentos.

El fallo no admite las explicaciones en relación con las prescripciones médicas al afiliado LUIS ENRIQUEZ, haciendo consideraciones de qué se le debió o no formular al paciente, sin ningún fundamento científico. Agrega la censura que el error del médico en la formulación no constituye un delito de peculado, y el hecho de que el paciente no haya recibido la droga tampoco significa apropiación por parte del galeno que la recetó. Concluye la impugnante que “pudo haber sido otra persona diferente que se apropió de los precitados remedios”.

YOLANDA PATIÑO LUGO no suministró nombres ni identidad de los pacientes que no estaban hospitalizados y que en su nombre el procesado retiró medicamentos o se les expidió incapacidades en forma irregular. La denuncia hace referencia a medicamentos que no fueron despachados por la acción de Auditoria, lo cual es para la demandante “falso”, pues no tiene respaldo probatorio.

La documentación que obra en el expediente no es idónea para establecer el compromiso delictivo, aparece suscrita “por terceras personas” más no por el inculpado. Así lo declaró la Auditoria Disciplinaria del ISS al absolver al doctor GAITÁN por los hechos imputados, con la diferencia que en esas diligencias pudo defenderse a través de la versión libre y en este caso no lo hizo por no habérsele notificado “que se le seguía un proceso”.

Cita la demandante la consideración del Tribunal en el sentido de que la decisión del proceso disciplinario en nada incide sobre los delitos imputados, para señalar que no puede ser admitida dicha conclusión porque se trata de los mismos hechos, pruebas y autor y, si no pudo sancionarse administrativamente a GAITÁN MENESES, menos puede responsabilizársele penalmente.

2. JAIME DAVID GAITÁN fue condenado por el delito de falsedad ideológica sin existir prueba sobre la comisión del reato. Las fórmulas aportadas al expediente sirvieron de “prueba errónea para condenar”. Si no existe prueba para demostrar el peculado menos existe prueba sobre la falsedad. 3. No se tuvo en cuenta en la tasación de la pena las normas vigentes respecto del delito de peculado por apropiación. Erró la sentencia recurrida al no tener en cuenta el inciso segundo del artículo 133 del C.P., siendo que el valor de lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales, por lo que la pena debió reducirse de la mitad a las tres cuartas partes.

En este caso el salario mínimo legal para la fecha del fallo era de $232.000 y el monto del peculado fue de $341.950.58. No se tuvieron en cuenta los criterios para fijar la pena señalados en los artículos 61 y 64 – 1 del C.P. y a consecuencia del error en la imposición de la pena se dejó sin posibilidad al reo de obtener la condena de ejecución condicional.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere no casar el fallo acusado. Primer cargo. El cargo evidencia protuberantes fallas en la técnica que rige la causal tercera, pues lo desarrolló a través de un escrito de libre formulación. La demandante entremezcla irregularidades que atentan contra el debido proceso, el derecho de defensa técnica y la violación al principio de investigación integral, cuando ha debido desarrollar tales reproches de manera autónoma, delimitando el principal y los subsidiarios por su capacidad de invalidación, por cuanto que corresponden a distintos motivos en su demostración. La actora se limitó a pregonar la violación al debido proceso en la notificación al procesado sin comprobar la trascendencia del vicio denunciado.

En cuanto al desconocimiento del derecho de defensa técnica y de contradicción no comprueba que lo dejado de hacer, según las propuestas enlistadas en el cargo, eran vitales para la defensa del procesado, revelando la crítica solamente inconformidad con el criterio del Tribunal. Tampoco indicó la demandante concretamente cuáles medios no fueron decretaros por los funcionarios y su utilidad para el proceso.

Pretermitió la recurrente los principios de prioridad y trascendencia y citó como soporte de sus pretensiones los artículos 1, 129 y 177 del decreto 050 de 1987, los cuales no estuvieron vigentes en el trámite de le presente actuación penal. Además de que no sustenta el por qué se vulneró el artículo 320 del C.P.C. En lo sustancial carece de razón la censora, por cuanto que en la instrucción y el sumario sólo obraba la dirección del trabajo, la de su residencia se obtuvo después de la audiencia pública, por lo que la citación a indagatoria no fue irregular, al hacerlo a través del Director de la Clínica donde laboraba el imputado, porque era la única vía conocida, la que resultó eficaz, según se advierte con la copia del oficio que fue firmada por él (fl.- 164).

Además, el despacho indagó por la ubicación del procesado (fl. 121). El doctor GAITÁN MENESES no quiso asistir a la diligencia para la que fue citado, demostrando una actitud de rebeldía, distinta a la que observó en el proceso disciplinario, actuación a la que se presentó a rendir versión libre el 28 de noviembre de 1997, fecha para la que supuestamente estaba hospitalizado, según constancia que obra al folio 251.

Se pregunta la Delegada si pudo concurrir al proceso disciplinario por qué no a la Fiscalía y si tenía algún inconveniente por qué no lo dio a conocer. No es factible declarar la nulidad por el hecho de no haberse librado orden de captura previa al emplazamiento porque el Estado fue diligente en localizar a la persona para que compareciera al proceso y ésta fue renuente a comparecer.

Conociendo el sindicado que existía en su contra investigación de carácter penal, sus garantías y la estructura del proceso no se han vulnerado. En cuanto a las notificaciones por estado no se observa irregularidad alguna. El procesado fue citado por vía telegráfica para notificarlo de la providencia que le resolvió situación jurídica y cerró la investigación, y la resolución de acusación se le notificó al defensor al no haber comparecido GAITÁN MENESES dentro del término legal para enterarlo personalmente de dicha providencia (artículo 440 del C.P.P. anterior).

De otra parte, ninguna de las pruebas mencionadas por la actora, de haberse practicado, tenían potencialidad para desvirtuar los medios con los que contaba el expediente par formular juicio de reproche al encausado. Solicita la improsperidad del cargo. Segundo cargo. La cesura desde su inicio se aleja de los lineamientos técnicos que rigen en sede de casación. Además de involucrar la violación directa de la ley sustancial con el desconocimiento de normas probatorias, enunciado equivocado, pues estas últimas no dan lugar a la causal invocada, la demandante incurrió en las siguientes falencias en el planteamiento y desarrollo del segundo cargo. 1.

No eligió la impugnante la modalidad del ataque, si por error de derecho, por falso juicio de legalidad o de convicción, o de hecho, en sus diversas hipótesis, de existencia, identidad o raciocinio. 2. En cuando a la falta de prueba sobre la existencia del delito de peculado, y en relación con los cuestionamientos que se hacen a la declaración de MARGARITA MARTÍNEZ, hay que señalar que, la credibilidad de las pruebas no se ataca reviviendo los debates, sino a través de los postulados que informan la sana crítica, y si lo que se quiso reprochar fue el análisis fraccionado de la prueba, debió acudirse al falso juicio de identidad.

El disenso en relación al hecho de haber ignorado el Tribunal lo consignado en diez fórmulas médicas, debió estructurarse como falso juicio de existencia o como falso juicio de identidad si se fraccionó, pero a este respecto nada se hizo. Si la actora consideraba que no existía prueba o estas eran erróneas para demostrar los delitos de falsedad ideológica y peculado por apropiación, la vía para enfrentar el equívoco era la violación indirecta, determinando los errores de hecho o de derecho que correspondían.

Con respecto a la tasación de la pena, su ataque puede hacerse por la vía directa o indirecta, según sea el origen del error. El libelo presentado a consideración de la Corte no vislumbra cuál era el propósito perseguido. Similar situación se presenta en relación con el subrogado de la condena de ejecución condicional. Advierte la Delegada que si bien el a quo en la dosificación de la pena parte del mínimo de tres años y cita como delito el peculado por apropiación, cuando dicha sanción corresponde al delito de falsedad ideológica en documento público por ser el delito de mayor gravedad, tal error en nada afecta la punibilidad, pues que era obligatorio partir de ese mínimo, el cual puede ser aumentado hasta en otro tanto, en caso de concurso (art. 26 C.P./80) como sucede en la presente actuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Nulidad. 1.

En sede de casación la causal de nulidad implica para el censor, ante una actuación procesal adelantada en contravención de las disposiciones que la regulan o de las garantías de orden constitucional y legal, señalar, además de la irregularidad, la precisión del carácter sustancial del vicio y su incidencia en el proceso o en la sentencia que, entonces, no se debió dictar, esto es, su trascendencia, indicando el momento en que se presentó y la actuación que debe reponerse conforme a derecho, dado su carácter insubsanable. 2.

El primer cargo de la demanda se apartó de los postulados señalados, así como de los principios de prioridad, claridad y concreción con que se deben expresar los fundamentos y la demostración del yerro atribuido al juzgador con base en la causal tercera de casación, según el examen que se hace en los párrafos siguientes. 2.1. Se adujo simultáneamente la violación al debido proceso, al derecho de defensa y la vulneración del principio de investigación integral, haciendo referencia a irregularidades en las notificaciones por estado, a la citación para indagatoria, a la negligencia del defensor de oficio por no haber presentado alegatos, ni haber solicitado pruebas, ni haber interpuesto recursos y a la omisión de los funcionarios judiciales en ejercer las facultades oficiosas en la instrucción del proceso.

El ataque en estas condiciones imponía, como lo señala la Delegada, definir como pretensión principal la presunta irregularidad de mayor trascendencia y con base en la misma premisa definir los demás planteamientos como subsidiarios al interior del cargo, exigencia impuesta por las consecuencias que dimanan de su eventual existencia, las que afectan de manera diferente y desde distinta oportunidad procesal el trámite de la actuación. En el presente caso, el demandante le dio a las irregularidades denunciadas un manejo indistinto en el desarrollo del cargo, desacierto insuperable para la Sala en razón al principio de limitación que la rige en el trámite del recurso extraordinario de casación, por lo que no puede corregir la demanda, suplantando la voluntad expresada por el recurrente. 2.2.

No obstante los desaciertos técnicos en los que incurrió la demandante, con entidad para la improsperidad del cargo, la Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones: 2.2.1. Aduce la recurrente que es irregular la citación a indagatoria que se le hizo a JAIME DAVID GAITÁN a través del Director de la Clínica del ISS donde trabaja, la que por lo demás se le hizo en el Centro Psiquiátrico donde estaba recluido.

Esta última aseveración, es intrascendente, no puede ser considerada en razón a que se hace con base en certificación que no fue oportunamente allegada ni autorizada como prueba por los funcionarios, fue aportada por la defensa en su intervención en la audiencia pública. En cuanto a la citación para la vinculación del inculpado al proceso, el reproche es definitivamente infundado. 2.2.2.

Lo ideal, según lo lineamientos del Código de Procedimiento Penal vigente a la época en que se cumplió el rito procesal, es que se obtenga la comparecencia de la persona para indagatoria mediante la citación. Así se deduce del contenido de los artículos 375 y 376 ídem, que dejan al Fiscal la facultad de librar, cuando lo considere necesario, orden de captura para el efecto, en tratándose de delitos cuya pena de prisión mínima sea de 2 años o más. Ciertamente, el emplazamiento como forma de vinculación procesal es un procedimiento residual y condicionado, procede bajo el supuesto de hecho a que hace referencia el inciso primero del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria".

Igualmente, la viabilidad del inciso final de la citada disposición está condicionada a que “Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto e este artículo”. 2.2.3.

La condición establecida en el artículo 356-1 del C.P.P., a la que se hizo referencia en el párrafo anterior, fue cumplida por la Fiscalía antes de ordenar el emplazamiento de JAIME DAVID GAITÁN, según se deduce del análisis que se hace en los siguientes párrafos. En este caso se agotó con todas las opciones razonablemente posibles para informar a JAIME DAVID GAITÁN MENESES de la existencia de la actuación penal en su contra, se le hizo saber oportunamente que debía presentarse con abogado para diligencia de carácter penal a las 9 A.M. del 15 de diciembre de 1997 ante la Fiscalía 92 Seccional de Calí, en el proceso radicado al número 105245.

Esta citación se hizo mediante el oficio 521 del 19 de noviembre de 1997 que fue remitido al Gerente de la “Clínica Rafael Uribe Uribe”, funcionario que dio cuenta que mediante oficio del 24 de noviembre de 1997 se le hizo entrega personal al imputado del citado oficio 521, según consta en los documentos allegados a los folios 155, 163 y 164.

La actuación referida revela de manera inequívoca el cumplimiento del deber por parte del Estado de hacerle conocer la existencia a GAITÁN MENESES del proceso penal adelantado en su contra, brindándole la oportunidad de concurrir y de ejercer sus derechos y garantías procesales, si no lo hizo, es por causa atribuible exclusivamente al imputado, más no a negligencia de los funcionarios que tuvieron a cargo la investigación. Debe advertirse que hasta ese momento de la actuación sólo se tenía conocimiento del lugar de trabajo de la persona a quien se le imputaba responsabilidad penal por los hechos investigados, no obstante que se había solicitado antecedentes judiciales (fl. 15 a 17), copia de la hoja de vida (fl. 18), de las diligencias adelantadas por Auditoria Interna (fl. 26 a 113) y se había recibido declaración a varios funcionarios de la entidad.

Expresamente sobre el lugar de ubicación del doctor GAITÁN MENESES se interrogó a YOLANDA PATIÑO LUGO, quien manifestó ignorar su paradero (fl. 121v). Estas son actuaciones demostrativas de las diligencias realizadas por los funcionarios judiciales para lograr la ubicación y comparecencia del imputado, y no fue posible. 2.2.4 Los citados antecedentes procesales eran base suficiente para que la Fiscalía concluyera que había agotado los mecanismos posibles y eficaces para hacer comparecer a JAIME DAVID GAITÁN a rendir indagatoria, pues habiendo sido enterado personalmente, se colocó en contumacia, por lo que fue acertada la decisión adoptada en la resolución del 16 de diciembre de 1997, mediante la cual se dispuso su emplazamiento en los términos del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, pues ya estaba cumplida la finalidad sustancial con la citación, así no se hubiese librado orden de captura, finalidad que no era otra que la información oportuna al imputado de la existencia de las diligencias penales que se adelantaban en su contra.

En las condiciones señaladas debe concluirse que la omisión de la captura, fue una irregularidad sin consecuencias en la estructura del proceso y las garantías del imputado. 3. La demandante recrimina el hecho de no haberse citado “por telegrama” al procesado a su residencia de la Avenida 9 número 25 118 de Cali, inconformidad que ninguna incidencia tiene en la estructura del proceso, pues como se reconoce en el cargo y lo pone de presente la Delegada, esa dirección fue conocida en el expediente en la audiencia pública (fl. 249).

Los reproches hechos para sustentar la violación al derecho de defensa técnica resultan inatendibles, por las siguientes razones: 3.1 La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de nulidad que invalide la actuación, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos en los que la defensa espera que el Estado asuma la carga de la prueba y estime inconveniente recurrir toda resolución adversa.

Estas son facultades discrecionales del defensor pues, como aparece registrado, efectuó actos de control del sumario, como lo indica la notificación personal de la resolución de acusación. Habría sido interesante que la censura a esa discrecionalidad, hubiere demostrado que más que a ella obedeció a negligencia, pero no lo hizo. 3.2 La ley procesal autoriza la notificación por estado de la providencia que define situación jurídica y declara cerrada la investigación, luego no se encuentra razón válida en el cargo cuando se infiere negligencia de las notificaciones efectuadas por dicho medio.

Igual deducción realiza por la ausencia de recursos, de alegatos o de petición de pruebas, desde luego sin explicar ni demostrar razonablemente la situación favorable a que se hubiese llegado para el procesado con tales postulaciones. 3.3 Es claro que el examen de la actividad profesional cumplida por el primer defensor de GAITÁN MENESES en este expediente no puede hacerse como lo pretende la recurrente, centrando su inconformidad en hipotéticos resultados del proceso que a su entender se hubieran podido obtener, con la presencia del defensor en cada acto procesal. 3.4.

Lo dicho en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque la actora no intentó demostrar, pues simplemente señala que la defensa ha debido argüir que un profesional como el inculpado no iba a dañar su carrera “por unos infelices medicamentos”, que ha debido negarse que el procesado firmó recibiendo la droga, la falta de prueba acerca de los ilícitos imputados, hipótesis que constituyen alternativas o variantes compatibles con una manera distinta de asumir cada letrado la defensa en cada caso y en cada momento. 4..

El principio de investigación integral es desconocido cuando se incumple con la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de los demás sujetos procesales, según lo dispuesto por los artículos 250, inciso final, de la Constitución Política, y 249 y 333 del Código de Procedimiento Penal anterior, lo cual constituye vulneración al debido proceso, conculcación que tiene lugar cuando se deja sin verificar las citas lógicas y racionales de las que pueden resultar pruebas no superfluas, pertinentes y conducentes, que eventualmente demostrarían, para el caso del procesado, ausencia o atenuación de responsabilidad.

La actividad probatoria de los funcionarios fue criticada sin especificar los medios concretos que se omitieron y que por su trascendencia, hubiesen incidido en la orientación de los fallos, desvirtuando las declaraciones de MARGARITA MARTÍNEZ GARZÓN, HAROLD LOZADA OCAMPO, NELLY JIMÉNEZ AGUDELO, HERNANDO MURILLAS GIL, las fórmulas médicas en las que aparece la firma y sello del médico procesado y el informe obrante a los folios 115 y 116 sobre el valor de los medicamentos.

Esta omisión torna en inane la censura. II. Segundo cargo. Los reparos hechos a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali en el cargo segundo, no tienen vocación de éxito, por las siguientes razones: 1. La demandante, faltó a la claridad y precisión con que se debió desarrollar el cargo, así como al principio de la autonomía de las causales y en algunas situaciones a los motivos de casación, yerros que impiden el examen de fondo del asunto planteado. 2.

La recurrente, en efecto, en las situaciones expuestas en el segundo cargo censuró la apreciación de las declaraciones de MARGARITA MARTÍNEZ, YOLANDA PATIÑO LUGO, la denuncia, la indagatoria y la prueba documental, especialmente las fórmulas expedidas por GAITÁN MENESES que dieron origen a la investigación penal, omitiendo identificar y desarrollar la causal y el motivo de casación con base en el cual atacaba la sentencia del Tribunal, por consiguiente debió demostrar la violación de la ley sustancial por parte del juzgador, por falta de aplicación o por indebida, como consecuencia de un error de hecho o de derecho, vinculado con la prueba. 3.

En la argumentación no se pone de presente yerro alguno en el que haya incurrido el fallo impugnado, como tampoco se rebate técnicamente los fundamentos de la decisión, pues en el punto referido a la condena del procesado por el delito de peculado por apropiación sin existir prueba para ello, se acudió a aseveraciones que evidencian un enfrenamiento de criterios de la recurrente con el juzgador más no un error en el fallo impugnado, sobresaliendo el ánimo de revivir el debate probatorio.

No otra cosa se infiere de las siguientes aseveraciones hechas sin respaldo probatorio y sin enfrentar el contenido de la sentencia recurrida: el error del médico en la formulación de un paciente no constituye delito; el hecho de que el paciente no haya recibido la droga tampoco significa apropiación por parte del galeno que la recetó; bien “pudo haber sido otra persona diferente que se apropió de los precitados remedios”, y sí disciplinariamente no existió mérito para sancionar a JAIME DAVID GAITÁN menos puede hacerse penalmente, porque se trata de los mismos hechos, pruebas y autor. 4.

Es evidente la falla técnica en la que incurrió el demandante, al mezclar indebidamente argumentos que corresponden a motivos de casación diferentes, cuya naturaleza y alcance imponían su formulación separadamente. Así por ejemplo, cuestionó la credibilidad otorgada a la declaración de MARGARITA MARTÍNEZ, cuando sus aseveraciones no corresponden a la verdad, además de calificar su testimonio de ser sospechoso porque “fue preparada previamente”, argumentos que debió censurar al amparo del falso raciocinio, no obstante lo cual, la recurrente le atribuye al Tribunal haber faltado a la identidad de dicha prueba al haberla apreciado fraccionadamente, dejando de considerar apartes que resultaban favorables al procesado.

En igual desacierto se incurrió en relación con la prueba documental, las fórmulas médicas allegadas al expediente sin la firma del médico, predicando inicialmente que no constituyen “plena prueba” para condenar a la luz de la sana crítica, para luego sostener que esos diez documentos fueron ignoradas por el fallo de segunda instancia, afirmaciones que corresponden en su orden al falso raciocinio y al falso juicio de existencia, de imposible invocación simultánea respecto de una misma prueba. 5.

Si la demandante consideraba que el delito de falsedad ideológica no se estructuraba probatoriamente, se ha debió enfrentar el fallo del Tribunal de Calí para establecer la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho o de derecho, lo que omitió hacerse en el cargo, resultando inatendibles los argumentos expresados y que aluden genéricamente a que las conclusiones del Tribunal fueron erróneas porque las formulas aportadas no servían de fundamento para condenar o mediante afirmaciones que nada aportan en relación con el error que se pretendió demostrar, como señalar, por ejemplo, que si no existe prueba respecto del peculado tampoco existe respecto de la falsedad. 6.

Reprocha la impugnante que el a quo no hubiese dosificado la pena con base en el numeral segundo del artículo 133 del C.P., por tratarse de ilícitos en cuantía inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales, además de que por la multa también tenía “derecho a la rebaja”. De otra parte, no tuvo en cuenta para tasar la pena los criterios establecidos en el artículo 61 del C.P. ni la conducta anterior demostrada en el proceso, referida en el numeral primero del artículo 64 ibídem, errores que dejaron sin posibilidad de obtener el inculpado la condena de ejecución condicional.

En la fundamentación del cargo se omitió señalar expresamente la causal y el motivo de casación, es más, de la sustentación no se infiere ni siquiera tácitamente con la claridad que se exige en casación cuál fue el propósito perseguido por la demandante, deber ineludible dado que los reparos relacionados con la dosificación de la pena pueden tener origen en la violación directa o indirecta de la ley sustancial, por lo que era imperioso que la censura estableciera en este caso la causa del error, el concepto de violación de la ley sustancial y su trascendencia, aspectos a los cuales la demanda no les dedicó espacio alguno para demostrar el reproche examinado.

Aunque los desaciertos técnicos señalados le impiden a la Sala hacer un examen de fondo del asunto planteado, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones al respecto: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali condenó al procesado por el concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación (consumados y en grado de tentativa), imponiéndole una pena de 6 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa equivalente a $341. 950. 58, pero hizo la advertencia de que el delito contra la administración pública en este caso “no superaba el valor de los 50 salarios mínimos legales, mensuales vigentes”.

La individualización de la pena no podía hacerse en este asunto a partir del peculado por apropiación, como lo sugiere equivocadamente la recurrente, por cuanto que la pena a imponer por cada uno de los delitos tentados y consumados contra la administración pública era de 9 ó 18 meses de prisión, según la modalidad delictiva, en tanto que para cada uno de los delitos de falsedad ideológica en documento público la pena debía ser de tres años de prisión (artículo 219 del C.P.).

En estas condiciones, el a quo para individualizar la pena que correspondía aplicar en el concurso de delitos imputados a JAIME DAVID GAITÁN MENESES debía considerar la pena del delito más grave, por lo que resulta ajustado a derecho que hubiese partido de tres años de prisión, quantum con base en el cual hizo los aumentos conforme al artículo 26 ibídem, dadas las circunstancias en las que se consumaron los delitos imputados al procesado, según lo advierte la Delega en su concepto y que la Sala comparte.

Igualmente, le asiste razón a la Delegada cuando señala que el “ lapsus calami ” en que incurrió el fallo del a quo es intrascendente, al indicar como delito más grave al peculado por apropiación, pues al individualizar la pena asumió la pena que correspondía como mínimo por el delito de falsedad ideológica en documento público, sanción de la cual era legalmente obligatorio partir para efectos del concurso de delitos por el que fue condenado el procesado.

III. Casación oficiosa. La pena de multa, conforme a la norma penal aplicada (artículo 133 – 2 del C.P. anterior, modificada por el artículo 19 de la ley 190 de 1995), debe ser igual al valor de lo apropiado y la interdicción de derechos y funciones públicas es una pena principal para el delito de peculado, que en este caso puede aplicar el funcionario en un quantum no menor a 18 meses ni mayor a 7 años 6 meses.

Los medicamentos de los que se apropió el procesado ascienden a un valor de $175.864, 24 y el monto de los no entregados por la oportuna intervención de la Auditoria Interna suman $166.086.34. Estos dos rubros fueron sumados por el juzgador para imponer una multa de $341.950.58, cuando el monto de lo apropiado correspondía a $175.864, 24, suma ésta que debió corresponder a la multa impuesta, por lo que el mayor valor desborda en su límite máximo la legalidad de la sanción. Para ajustar a la legalidad la pena a que se viene haciendo referencia se modificara el fallo proferido por el Tribunal de Cali, reduciendo dicha pena a la cuantía de lo realmente apropiado.

Igualmente la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se ajustara a su legalidad, imponiéndola como principal, dado que para el peculado se previó como tal y no como accesoria, condición ésta en la que fue impuesta en los fallos de instancia. IV. Precisiones finales. La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000) La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual código de procedimiento penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. Desestimar la demanda de casación presentada a nombre de JAIME DAVID GAITÁN MENESES. 2. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, para reducir la multa impuesta a la suma de $175.864, 24 e imponer como pena principal la interdicción de derechos y funciones públicas, conforme a lo consignado en esta providencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS Excusa justificada HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 7