CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 17005 José Alfonso Rodríguez Bohórquez Casación 17005 José Alfonso Rodríguez Bohórquez Proceso No 17005 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 132 Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de oficio contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó el fallo del Juzgado Penal del Circuito de Villeta que condenó a JOSE ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión como coautor penalmente responsable del delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. Con apego en la realidad que la actuación ofrece, los hechos que dieron origen al proceso fueron relatados así por la delegada de la Procuraduría General de la Nación: “El 22 de noviembre de 1993, el señor JOSE ANTONIO ARIAS se desplazaba como pasajero en el vehículo Lando Rover de placas HS 0672, que era conducido por el transportador JOSÉ GERARDO LAVERDE GUASCA.

También iba como pasajera MARÍA ODILIA TRIANA SALDAÑA. A la altura del sitio ‘Barranquilla’, perteneciente a la jurisdicción territorial del municipio Quebrada Negra, dos sujetos hicieron detener la marcha del rodante y obligaron a descender del mismo al conductor y a la dama que lo acompañaba. Después dispararon contra el señor JOSÉ ANTONIO ARIAS con lo cual le causaron la muerte.

La autoría del hecho se imputó a JOSÉ ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, alias ‘loco’ o ‘pipa’ y su hijo LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ GARZÓN, alias ‘caleño’. Este último fue condenado, en proceso distinto de éste, por el referido homicidio”. 2. Con base en las diligencias practicadas por la unidad de Villeta (Cundinamarca) del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, el Fiscal Seccional de esa población profirió el 23 de noviembre de 1993 resolución de apertura de la instrucción y ordenó librar orden de captura a efectos de su indagatoria a LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ GARZÓN, RAFAEL SANTOS CELIS y ALFONSO RODRÍGUEZ (fls. 15 y 16) Lograda la captura de los dos primeros, los vinculó mediante indagatoria (fls. 32 y 38) y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 46 a 55).

Mediante resolución de 22 de diciembre de ese mismo año, empero, revocó la medida adoptada en relación con RAFAEL SANTOS CELIS, en cuyo favor dictó finalmente cesación de procedimiento por no haber cometido el delito imputado. Como no fue posible localizar al último, decidió su emplazamiento el 15 de diciembre de 1993, lo cual se verificó a través de edicto cuya copia aparece a fl. 108.

A través de la resolución de 13 de enero de 1994, lo declaró reo ausente y designó defensor de oficio (fl. 130), quien tomó posesión al día siguiente. El 31 de enero de ese mismo año definió la situación jurídica de este procesado, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado en los términos del artículo 324-7 del código penal vigente para ese momento.

El 10 de marzo dispuso la clausura del ciclo instructivo (fl. 169). No obstante, mediante resolución del día 30 de ese mismo mes y año decretó la nulidad de las resoluciones a través de las cuales ordenó el emplazamiento, declaró reo ausente y definió la situación jurídica provisional de ALFONSO RODRÍGUEZ, e igualmente de aquella que dispuso el cierre de la investigación (fls. 173 a 177).

Inmediatamente después, el 15 de abril, cerró parcialmente la investigación respecto de LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ GARZÓN. Tras negar el 19 de mayo siguiente la reposición de esta decisión presentada por el defensor de este implicado, procedió a calificar el mérito del sumario el 17 de junio con resolución de acusación en su contra como autor del delito de homicidio agravado por el ordinal 7º del artículo 324, ordenando remitir el expediente al Juzgado Penal del Circuito de esa misma población (fl. 201 y ss).

Rota la unidad procesal, la investigación continuó en relación con el otro imputado, a quien luego de practicar algunas diligencias tendientes a su plena identificación se vinculó mediante declaratoria en contumacia a través de la resolución de 13 de noviembre de 1996 y la designación de un defensor de oficio, quien tomó posesión en esa misma fecha (fls. 274 y 275).

El 27 de noviembre de 1996 definió la situación jurídica de JOSÉ ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ mediante la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 277 a 282). Posteriormente, previa la clausura de la investigación (fl. 288), el 18 de febrero de 1997 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villeta calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de homicidio agravado (fls. 324 a 334), que al ser apelada fue confirmada íntegramente por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca en la suya de 28 de octubre de 1997 (fls. 27 a 36 del cuaderno de segunda instancia).

El trámite del juicio estuvo a cargo del Juzgado Penal del Circuito de Villeta (Cund.), donde con posterioridad al debate oral (fl. 476 y ss), el 11 de agosto de 1999 puso fin a la instancia al condenar al procesado JOSÉ ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ a la pena principal de 40 años de prisión como coautor penalmente responsable del delito de homicidio agravado, y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, con consecuente indemnización de perjuicios (fl. 485 y ss).

Una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Cundinamarca le impartió confirmación a esta sentencia, al resolver la apelación interpuesta por el defensor de oficio (fl. 107 y ss. del cuad. del Tribunal). Contra el fallo de segundo grado el defensor de oficio interpuso, en oportunidad, recurso extraordinario de casación (fl. 136) y dentro del término legal presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fl. 142 y ss), que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cuad.

Corte). LA DEMANDA 1. Como cargo principal, con apoyo en la causal tercera de casación prevista en el artículo 220 del anterior C. de P.P., el censor acusa el fallo de haber sido proferido en un juicio viciado de nulidad por flagrante violación de los derechos al debido proceso y defensa. Fundamenta la censura en los siguientes aspectos: 1.1.

La investigación se cerró parcialmente en auto de abril 15 de 1994, tras las nulidades decretadas por la Fiscalía, sin que previamente se haya vinculado por indagatoria o mediante declaratoria en contumacia y definido la situación jurídica provisional del procesado JOSÉ ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, vulnerándose de esta manera los artículos 352,356, 385 y 438 ejusdem. 1.2.

La resolución por medio de la cual el Fiscal cerró parcialmente la investigación en relación con el procesado LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ GARZÓN no se notificó, ni siquiera por estado (artículo 190), al imputado JOSÉ ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ y su primer defensor de oficio, a quien se remitió comunicación con ese fin a dirección distinta a la suministrada en la posesión. Se reconoce, empero, que el togado no fungía como defensor en ese momento por efecto de las nulidades decretadas por la Fiscalía. 1.3.

El instructor vulneró el artículo 88 del código de procedimiento penal, y de paso el artículo 21 del Código penal de 1980, al decretar ilegalmente la ruptura de la unidad procesal, si se toma en cuenta que “se destruyeron los motivos, el camino, el fin y las mismas consecuencias del hecho. Y desde luego con esta acción jurisdiccional irregular SE ABATIERON LOS DERECHOS DEL SEÑOR ALFONSO RODRÍGUEZ, entre otros motivos, porque él nunca supo con qué bases se CONDENÓ A SU COGNADO, por la muerte de José Antonio Arias”.

Además de que no se enteró de la ruptura de la unidad procesal a su representado, ni siquiera se dejó constancia al respecto dentro del expediente, con lo cual, además de la violación del debido proceso, se atentó contra el derecho a la defensa. 1.4. El derecho a la defensa fue desconocido también a JOSÉ ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ a partir de la nulidades decretadas, pues éste quedó sin defensor y en imposibilidad de intervenir entre el 30 de marzo de 1994 y el 13 de noviembre de 1996, fecha en la cual el censor tomó posesión del cargo de defensor de oficio.

Con ello se le impidió solicitar la ampliación de los testimonios de GERARDO LAVERDE GUASCA y MARÍA OTILIA TRIANA SALDAÑA e incluso una inspección judicial en el sitio de los hechos. 1.5. El Tribunal cohonestó tales irregularidades al impartir confirmación al fallo de condena, cuando estaba obligado a corregirlas. De casar por este motivo la sentencia, solicita que se profiera sentencia sustitutiva acorde con la causal 3ª del artículo 220. 2.

Subsidiariamente, al amparo de la causal primera, el demandante denuncia “ violación indirecta de los artículos 323 y 324 del Código Penal –Ley 40 de 1993, artículos 29 y 30, numeral 7, como agravante-, normas sustanciales que fueron aplicadas indebidamente en la sentencia ”. A este error se llegó, en sentir del libelista, porque el Tribunal supuestamente habría incurrido “ flagrantemente en equivocación de facto, por la tergiversación de las pruebas, ya que alimentó un falso juicio de identidad”.

Como primer cargo, acusa la violación indirecta de normas sustanciales por error de hecho, consistente en otorgar al testimonio de José Gerardo Laverde Guasca un alcance probatorio del cual adolece en esencia. Luego de transcribir lo que dijo el Tribunal sobre este declarante y de acudir a la definición que sobre error de hecho suministró el tratadista Alfonso Reyes Echandía, sostiene que en el fallo se incurre en la equivocación de otorgarle credibilidad al testigo, cuando se sabe que mintió básicamente al identificar a los RODRÍGUEZ como los autores del crimen.

En ese sentido el censor se refiere a las tres (3) declaraciones que rindió LAVERDE GUASCA para resaltar las contradicciones y vacíos en que, a su juicio, incurrió. En este punto se concretó a analizar las distintas versiones para llegar a la conclusión que el testimonio fue irregularmente apreciado por el Tribunal a la luz del artículo 294 del C. de P.P., anterior.

Como segundo cargo denuncia la transgresión indirecta de normas sustanciales por error de hecho, consistente en haber otorgado al testimonio de MARÍA ODILIA TRIANA SALDAÑA una fuerza inexistente y divorciada de la verdad. Al respecto señaló que la declarante jamás concretó el cargo contra su representado; empero, en la sentencia se “ ideó esta circunstancia nunca sostenida por esta señora en sus varias exposiciones juramentadas”.

Para llegar a esta conclusión se refiere a las distintas intervenciones de la declarante, en orden a sostener que en la sentencia se atribuyen falsamente hechos no transmitidos por ella. Siendo particularmente “dramática” esta situación cuando se altera “ en forma gravísima” su versión, al dar por cierto que ella señaló como el autor de la muerte de JOSE ANTONIO ARIAS a JOSÉ ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, cuando ella nunca lo reconoció. Con fundamento en los artículos 220 y 229 ejusdem, solicita casar la sentencia de primera instancia y dictar fallo absolutorio a favor del procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada en lo Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1. En cuanto al cargo principal. Observa la delegada, en primer término, que el censor confunde los conceptos “ causal ” y “ cargo ”: y en orden a dar claridad sobre el particular transcribe apartes del pronunciamiento de esta Sala de agosto 17 de 1995.

Hecha la anterior aclaración, señala que la nulidad invocada plantea irregularidades correlativas en materia de unidad procesal y derecho de defensa. Frente a la unidad procesal se refiere al contenido de los artículos 88, 91, 438A del anterior estatuto procesal, con las modificaciones introducidas por la ley 81 de 1993, para señalar que se tendría que violar una garantía fundamental para que la ruptura de la unidad procesal diera pie a ineficacia de la actuación, pues de lo contrario la misma conserva su validez.

Así, frente a lo sucedido en este caso, sostiene que como resultado de la nulidad decretada por el Fiscal era axiomático que el procesado volviera a quedar en la calidad de imputado y que, contrario a lo sostenido por el censor, la Fiscalía canceló la orden de captura y se ocupó de averiguar sobre la identificación del mismo. Esta situación amerita para la delegada dos comentarios: el primero, que el derecho de contar con un abogado defensor se difiere hasta el momento de la vinculación del imputado, tal como se establece del contenido de los artículos 139 del código de procedimiento penal anterior -129 del actual- y 356 ejusdem y de pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el punto.

De allí que no puede quejarse el casacionista de que su asistido careció de defensa técnica por un largo período, si durante ese término no tenía la calidad de sujeto procesal. Y, el segundo, que ante sólida jurisprudencia constitucional sobre las limitaciones del ejercicio de la defensa, tendría que establecerse si existió una mora injustificada en la vinculación del procesado, y no reclamar, sin más, que estuvo sin defensor durante ese período.

En punto de la queja del libelista, en el sentido de haberse cerrado parcialmente la investigación sin definir la situación de RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, la Procuradora considera insensato exigir que en el corto período que va desde la declaratoria de nulidad hasta el cierre de la investigación –15 días- el ente investigador tuviera datos precisos sobre la identificación del procesado.

Si el cierre fue parcial y no cobijó al aquí recurrente, agrega, no era exigible la aplicación de la norma que ordenaba definir previamente la situación jurídica (artículo 56 de la ley 81 de 1993), además de que el rompimiento de la unidad procesal se encontraba legalmente autorizado. Luego de una breve reseña de lo acaecido procesalmente a partir de ese momento, la delegada descarta la realización de una prolija actividad investigativa a espaldas del recurrente en el lapso comprendido entre la declaratoria de nulidad y la nueva vinculación del procesado, aduciendo que se trató de un período donde por todos los medios posibles se buscó hacer comparecer al imputado, con resultados negativos.

Finalmente resalta que a partir de esta nueva vinculación, la actividad del abogado defensor fue digna de elogio, al dedicarse con responsabilidad y compromiso a la gestión oficiosamente encomendada. 2. En cuanto a los cargos subsidiarios. Tras advertir el estudio conjunto de los dos cargos, dada su íntima relación, reitera la representante del Ministerio Público su critica acerca de la confusión en que incurre el casacionista, al tener como sinónimos los términos “ causal” y “cargo”.

Considera que el censor incurre también en confusión al transcribir apartes de la obra del Tratadista Reyes Echandía en punto del error de hecho. Sin negar el similar sustento lógico y su rayano origen, aclara que una cosa es el error de hecho predicable del sujeto activo de un hecho típico y otra la equivocación atribuida al juzgador en la aprehensión de la prueba.

Se trata, sostiene, de destinatarios y finalidades diversas. Afirma, de otra parte, que aunque el censor trae algunos apartes de las piezas probatorias sobre las cuales estima que el sentenciador incurrió en error de hecho, no explica qué parcelación, agragados o tergiversaciones, en concreto, se detectan en el fallo impugnado. Por el contrario, advierte que el demandante destaca los apartes de los testimonios que podrían favorecer a su cliente pero olvida el sentido global de los mismos.

Sostiene, además, que si el libelista pretendía atribuir al Tribunal la imaginación de pruebas, era su deber dirigir la censura por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por suposición y no a título de falso juicio de identidad. Así debió concluir cuando sostuvo que el declarante LAVERDE GUASCA mintió en una segunda oportunidad sobre la identificación de los autores de la ilicitud, cuando en su primera versión había dicho que no vio a los homicidas por estar encapuchados, pese a lo cual el Tribunal le otorgó credibilidad.

Con el respeto debido opina que las contradicciones que el libelista le atribuye al testigo no son tales, pues si bien es cierto que en principio sostuvo que dos encapuchados cometieron el crimen, también lo es que con posterioridad y con mayor precisión identificó a los autores del ilícito y explicó por qué no había aportado los datos en su primera declaración en el hecho de habérsele ofrecido una suma de dinero para que callara sobre el particular y en el temor de delatar a los autores ante la amenaza que éstos lanzaron a quienes ocupaban el rodante..

Frente a la retractación de la testigo MARÍA ODILIA TRIANA SALDAÑA, la delegada considera que el Tribunal tiene razón al no otorgarle credibilidad, básicamente por las amenazas recibidas. Termina afirmando la representante del Ministerio Público que, al contrario de lo manifestado por el censor, no es en el fallo recurrido donde se encuentra parcelación que rompa la identidad entre la verdad material que los medios muestran y la captada, sino en la demanda misma.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. En punto de la causal tercera de casación, recuerda la Sala que su proposición no se encuentra exenta de la técnica que gobierna el recurso. En su alegación corresponde al actor concretar la clase de nulidad que invoca, señalar sus fundamentos, las normas que estima infringidas y concretar de qué manera la irregularidad procesal repercute definitivamente afectando el trámite de las instancias.

En todo caso, la doctrina de esta Corte tiene establecido que cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad que invoca, indicarse el momento a partir del cual habría de decretarse y señalarse el funcionario al que debe ser remitido el expediente para la reposición de lo actuado. Estos lineamientos, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de la Corte, no son satisfechos íntegramente por el censor.

Si bien propuso como causales de nulidad las establecidas en los numerales 2º y 3º del artículo 304 del anterior estatuto procesal penal, lo adecuado era que desarrollara los cargos organizada e independientemente con apoyo en cada una de ellas. No obstante, por lo que se establece de la demanda, el libelista postula en forma desordenada un catálogo de irregularidades, que al iniciar el acápite “DEMOSTRACION DEL CARGO” enmarca exclusivamente como vulnerantes del derecho de defensa, así en su desarrollo se refiera indistintamente a ellas como parte de un todo.

Además, la demostración de la incidencia trascendente del vicio en el fallo atacado, es carga que no puede eludir el censor, pues no basta con su enunciación sino que es necesario acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales del proceso. En este caso el proponente, empero, demanda la nulidad con base en que se cerró la investigación sin definir previamente la situación jurídica o se dejó al procesado sin representación profesional durante un tiempo o, en fin, se rompió la unidad procesal, pero no determina de qué manera esos presuntos vicios afectaron las condiciones básicas de la instrucción o el juzgamiento y que incidencia pudieron tener en punto de los derechos reclamados.

Escasamente advirtió que de haber contado con representante, éste hubiese podido solicitar las ampliaciones de los testigos de cargo e incluso una inspección judicial. Sin embargo, no especificó de qué manera la práctica de estas pruebas podía variar el rumbo de la investigación, máxime cuando su recaudo se pudo cumplir en una etapa posterior.

El libelista, asimismo, resulta inconsecuente con la petición de proferir sentencia sustitutiva de llegar la Corte a casar la sentencia por este motivo. Si aludió a la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa durante la instrucción, lo apropiado era que, acorde con la naturaleza de las nulidades invocadas, reclamara a la Corte la invalidez de lo actuado.

Además de estas inconsistencias de carácter técnico y de las advertidas acertadamente por la Delegada sobre la confusiones conceptuales en que incurre el censor, el cargo de todas maneras carece de fundamento. En el evento sub júdice, tal como se dejó establecido en los antecedentes de esta sentencia, abierta la investigación se libró orden de captura contra JOSÉ ALFONSO RODRIGUEZ BOHÓRQUEZ, el hijo de éste, LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ GARZON y RAFAEL SANTOS CELIS, con la finalidad de escucharlos en indagatoria.

Como no fue posible la localización del primero, se vinculó al proceso por declaratoria en contumacia y se resolvió posteriormente su situación jurídica provisional mediante medida de aseguramiento de detención preventiva. Ocurrió, empero, que después de clausurado el ciclo instructivo, el fiscal decretó la nulidad de los actos relativos a la vinculación de este imputado por considerar que no había sido plenamente identificado, y, asimismo, de la resolución que decretó el cierre de la investigación alegando yerros en su notificación. Esta determinación, independientemente de cualquier consideración acerca de su equivocación o acierto, conllevó para ALFONSO RODRÍGUEZ la pérdida de la condición de procesado, pues es indiscutible que la invalidez cobijó lo actuado desde el momento en que el fiscal ordenó su emplazamiento.

El artículo 136 del decreto 2700 de 1991 -126 del actual C. de P.P.), establece que el imputado adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente. Si por virtud de la declaratoria de nulidad adoptada el 30 de marzo de 1994, el imputado ALFONSO RODRÍGUEZ perdió la calidad de sindicado, ninguna irregularidad puede atribuirse al instructor por haber cerrado la investigación en relación con el procesado LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ GARZÓN, único sujeto legalmente vinculado en ese momento (15 de abril de ese mismo año), o por omitir, previamente a ese acto, la definición de la situación jurídica de quien carecía de esa condición. Si no tenía la calidad de sujeto procesal tampoco existía la obligación de notificarle la determinación, como erróneamente piensa el casacionista, pues tal enteramiento se predica exclusivamente de quien posee ese atributo procesal (artículo 186 y ss., ejusdem, 176 de la ley 600 de 2000).

Con todo, una vez realizadas las diligencias tendientes a su individualización -tal como fue ordenado por el fiscal-, ante la imposibilidad de su localización y captura pues abandonó la región con destino desconocido, JOSE ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ fue vinculado posteriormente por declaratoria en contumacia y se le designó defensor de oficio al mismo profesional que con responsabilidad y compromiso viene asumiendo la gestión encomendada desde el mismo momento de su posesión (noviembre 13 de 1996), aún en sede del recurso extraordinario.

Producida su vinculación se le definió inmediatamente después la situación jurídica, antes de decretar la clausura del ciclo instructivo. De aceptar por vía de hipótesis la existencia de aquellas irregularidades, que como se advierte no son tales, no se evidencia la vulneración del derecho de defensa. De la revisión del proceso se establece que este derecho ha sido realizado materialmente con actos positivos de gestión. En ese sentido son numerosas las actuaciones del togado, de las cuales inequívocamente se constata la actitud vigilante de la actividad procesal y el desarrollo de una estrategia defensiva importante.

Esa simple realidad, torna improcedente la nulidad que depreca el censor. Si alguna irregularidad se podría atribuir eventualmente al instructor, ella podría estar por el lado de la tardía vinculación del procesado RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ. Está visto, sin embargo, que la misma se encuentra justificada. El procesado, tal como se establece de la actuación, desapareció desde el mismo momento que tuvo conocimiento de que era buscado por la justicia, pues no puede resultar indiferente en orden a establecerlo que su hijo fue capturado por los mismos hechos y que abandonó la región en orden a eludir la acción de la autoridad.

Desde el mismo auto de apertura de la instrucción se ordenó la captura de ALFONSO RODRÍGUEZ, con resultados negativos, y su cancelación, contrario a lo sostenido por el defensor, se produjo a consecuencia de la declaratoria de nulidad. Una vez individualizado, como se había dispuesto, nuevamente se libraron órdenes de captura, que hasta el momento no se han hecho efectivas.

El ocultamiento del procesado y la declaratoria de nulidad justifican la tardía vinculación del procesado por declaratoria de persona ausente, por lo que no se puede afirmar válidamente que la actuación se adelantó en su primera fase a sus espaldas o que no se le enteró del requerimiento de la justicia. Finalmente, en cuanto se refiere a la ruptura de la unidad procesal, la Sala advierte que la misma se encontraba legalmente autorizada.

Es regla general que por cada hecho punible, independientemente del número de partícipes, debe adelantarse una sola actuación. Razones atinentes a la unidad de la prueba, economía procesal y necesidad de evitar fallos contradictorios, entre otras, apoyan su conveniencia. Precisamente, el artículo 88 del estatuto procesal anterior –89 del actual-, recoge tal necesidad, aunque a renglón seguido establece que esta regla tiene aplicación “ salvo las excepciones constitucionales y legales”.

Advierte el precepto, asimismo, que la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad a no ser que afecte las garantías constitucionales. El artículo 90 ejusdem –92 actual-, prevé los eventos en que procede la ruptura de la unidad procesal, entre los que se contempla el cierre parcial de la investigación. En tales condiciones, si con apoyo en el artículo 438 A –hoy 394-, el instructor decreta el cierre parcial de la investigación respecto de uno de los autores del hecho, deviene necesariamente la ruptura de la unidad procesal, lo que implica que por cada uno de los sindicados el proceso continúa adelantándose de manera independiente.

Tal fue lo que ocurrió en el caso sometido a estudio de la Sala, aunque bien podría decirse que la ruptura devino a consecuencia de haberse decretado la nulidad de la actuación -para el caso del imputado ALFONSO RODRÍGUEZ a partir de la resolución que dispuso su emplazamiento-, con lo cual era apenas comprensible que el Fiscal procediera a clausurar inmediatamente después el ciclo instructivo respecto del otro implicado.

Ello por cuanto la declaratoria de nulidad implicó retrotraer la actuación a momentos distintos de la instrucción para los dos sindicados. ALFONSO RODRÍGUEZ readquirió su condición de simple imputado y por tanto había necesidad de agotar, antes de clausurar la investigación, los pasos necesarios para su vinculación y definición de situación jurídica.

En cambio, respecto de LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ GARZÓN, aquellos pasos ya se habían cumplido; conservaba por tanto su condición de procesado y restaba en su caso corregir tan solo el vicio que el fiscal atribuyó al primer cierre, indicativo de que el siguiente acto estaba decantado y no había necesidad de esperar los resultados de la vinculación de su progenitor.

Tendría que vulnerarse alguna garantía constitucional o legal, como bien advierte la Delegada, para que la ruptura de la unidad procesal generara la nulidad de la actuación, lo cual no sucedió en este caso, como se dejó visto. En ese sentido, dígase simplemente que la responsabilidad es siempre individual y que por haber sido condenado previamente LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ GARZON como uno de los autores de la ilicitud u ocultado este hecho al otro procesado -el desconocimiento correlativo no se ofrece posible por la estrecha relación de parentesco existente y la actitud de rebeldía adoptada por JOSÉ ALFONSO-, no se vislumbra de qué manera se afectó su situación, en punto de las garantías fundamentales.

No prospera entonces la censura por este cargo, por lo que se impone su desestimación, sin otras consideraciones. Cargos subsidiarios. Al amparo de la causal primera, apartado segundo, el censor acusa al Tribunal de violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación probatoria. Aunque plantea dos cargos, dada su íntima relación, la Corte tal como lo hizo la Delegada, los analizará en un solo acápite.

Los errores en la estimación probatoria que dan lugar a configurar la causal invocada, la invalidación del fallo de mérito y el consecuente proferimiento del que deba reemplazarlo, pueden ser de hecho y de derecho. Dentro de la primera categoría, se encuentra el error de hecho por falso juicio de identidad, al cual alude el censor en su demanda.

Cuando el juzgador, no obstante considerar legal y oportunamente recaudada la prueba, la tergiversa, distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica al fijar su contenido, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella, se presenta este tipo de error. Si el ataque se orienta entonces por el falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo el sentenciador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él; y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

En este caso, resulta patente la precariedad y falta de técnica como el casacionista asumió la formulación de este apartado de la censura. Además de no tener en claro los conceptos, al punto que como lo advierte la representante del ministerio Público confunde este tipo de error, predicable del juzgador en la apreciación de la prueba, con el error de hecho atribuible al sujeto activo y derivado del desconocimiento de la descripción legal de la conducta, el libelista omite concretar el yerro.

Cuando era de esperarse que dijera en qué consistía la tergiversación en la expresión fáctica del testimonio de JOSÉ GERARDO LAVERDE GUASCA, el censor se limitó a transcribir apartes de sus declaraciones, que fueron tres como se sabe, para terminar afirmando que el Tribunal le asignó un mérito persuasivo que transgrede los principios de la sana crítica.

Si bien es verdad que el testigo en sus dos últimas intervenciones identificó a los RODRÍGUEZ, padre e hijo, como los autores de la ilicitud, contrariando lo que dijo en su primera declaración de que no pudo conocer a los atacantes porque portaban capuchas que ocultaban sus rostros, en el fallo se explicó que esta inicial actitud obedeció al temor que sintió LAVERDE GUASCA frente a las amenazas recibidas.

El Tribunal en ningún instante tergiversó o distorsionó esas expresiones fácticas del declarante cuando, según transcripción que hace el censor, atribuyó la responsabilidad del hecho a RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ con base en la valoración probatoria de los testimonios de cargo. Por el contrario, advirtió la contradicción en que incurrió el testigo y optó por otorgarle credibilidad a sus últimas versiones, señalando por qué no acogía la primera.

Lo que se observa de la demanda en últimas es que el censor acude a la casación como una forma de continuar el debate probatorio ya concluido en las instancias, mediante la presentación de su propio punto de vista acerca de la credibilidad que le merecen los testigos. Lo anterior so pretexto de presuntos errores de hecho, pero cuya demostración omite realizar de manera técnica, objetiva y completa, como corresponde en sede extraordinaria.

Es más, si lo insinuado en últimas es que el sentenciador le asignó al testigo un mérito persuasivo que transgrede los principios de la sana crítica, pues al fin y al cabo declara la vulneración del artículo 294 del anterior estatuto procesal penal, la censura debió orientarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. En tal caso, era su deber señalar, entre otras exigencias, cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida por el Tribunal, lo cual desde luego no hizo.

Estas críticas resultan igualmente válidas en punto del testimonio de MARIA ODILIA TRIANA SALDAÑA, pues el libelista omite señalar cuáles expresiones fácticas le atribuyó el Tribunal a su declaración que ella no hubiere mencionado. Distinto a que en el fallo se hubiera deducido su responsabilidad a partir de la primera versión de la testigo, en correspondencia con el señalamiento final que de los RODRÍGUEZ hizo el conductor LAVERDE GUASCA.

El tribunal lo que afirmó es que la última declaración de la testigo, en la que se retracto de la incriminación y dijo no conocer a los autores del hecho, no le merecía credibilidad, porque surgía indubitable la mendacidad de la misma por haber sido amenazada, como ella lo reconoció. Si bien es cierto, por ejemplo, que la testigo afirmó “ No yo no los reconozco ”(fl. 143), en respuesta a la pregunta del instructor de si reconocía a los autores del hecho, ésta expresión no fue desconocida por el Tribunal, quien la analizó dentro del contexto de su declaración para no conferirle mérito.

Esto fue lo que dijo el Tribunal al respecto: “ Sostenemos lo anterior, porque si bien MARIA ODILIA TRIANA en la declaración últimamente citada, se retractó de la incriminación y dijo no reconocer a los autores del hecho, lo cierto es que dicha retractación no merece credibilidad a la Sala, porque si se realiza un trabajo analítico de comparación con sus otras versiones, surge indubitable la mendacidad del testimonio en su última versión, cosa que resulta obvia, pues como ella mismo lo sostuvo, fue amenazada”.

Al margen de lo anterior, el censor se equivoca al considerar que por el solo hecho de la retractación, básicamente en referencia al testigo LAVERDE GUASCA, la versión pierde en todo o parte valor probatorio, y que en tales condiciones no puede servir de fundamento para afirmar la responsabilidad del procesado en el hecho, pues las normas procesales no contienen una tal previsión, ni las reglas de la sana crítica permiten este tipo de inferencias.

La retractación, ha juzgado la Corte, “ no es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones.

Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso (….) si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en manera alguna traduce que la totalidad de sus afirmaciones deben ser descartadas.

No se trata de una regla de la lógica, la ciencia o la experiencia, en consecuencia, que cuando un declarante se retracta, todo lo dicho en sus distintas intervenciones pierda eficacia demostrativa… ” ( Cfr. Casación, mayo 25 de 1999, Rad. 12855, M. P. Mejía Escobar.) En este caso, como se desprende de la simple lectura de los fallos de primera y segunda instancia, los juzgadores analizaron ampliamente las versiones antagónicas de los testigos, y con criterio razonado otorgaron credibilidad a aquéllas que comprometían a JOSE ALFONSO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, sin agregados, tergiversaciones o cercenamientos que alteraran la materialidad de las mismas, como se dejó visto, Entonces, no sólo por acusar defectos técnicos, sino ante la falta de fundamento y de razón en la postulación de la censura, no cabe más alternativa que la desestimación de la demanda.

Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO No hay firma ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 37