CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010). Discutida y aprobada en Sala de veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010). Ref: Exp.

N° 0578931840012004-00138-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por, Luis Andrés, Luis Alfonso, María de los Dolores Orfa, Luz Mariela, Alicia del Socorro y Carlos Eduardo Atehortúa Escobar; Ana Lucía, Martín Alonso y Luis Guillermo Sierra Escobar; Jorge Mejía Salazar; Juan David Atehortúa Gil, y Clara María y Marcela Atehortúa Jailler, frente a la sentencia de 20 de agosto de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario promovido por Luis Guillermo Escobar Alzate contra los recurrentes, además de Roberto Alfonso Sierra Escobar, Juan Esteban Sierra Duque y los herederos indeterminados de Carmen Escobar Escobar, Alicia Escobar viuda de Atehortúa, Ruby Escobar Sierra y Fabio Atehortúa Escobar.

I.- EL LITIGIO 1.- Pide el accionante, en relación con el testamento cerrado atribuido a María del Carmen Escobar Escobar contenido en la E.P. n° 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín, de modo principal se declare su inexistencia porque “ ella simplemente firmó el documento elaborado por el doctor Ignacio Mejía Velásquez, sin tener pleno conocimiento de lo que allí decía, y como consecuencia de la manipulación que de la testadora hicieron los señores Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar”; y de manera subsidiaria, se disponga la nulidad absoluta ya que la testadora “fue engañada y forzada” por las dos últimas personas y “en consecuencia la causante no emitió su consentimiento libremente”; por lo tanto, se ordene que la citada sucesión se tramite como intestada en la que tienen vocación todas las personas que acrediten derecho conforme a la ley; se cancele el mencionado instrumento y el N° 2510 de 28 de noviembre de 2000 de la misma dependencia, junto con la de su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad; prevenir a los albaceas Carlos Eduardo Atehortúa Escobar, Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar la restitución de los bienes que se encuentren en su poder “igual orden han de recibir los herederos y los legatarios aparentes y los auxiliares de la justicia que por cualquier circunstancia hayan tenido, tengan o lleguen a tener en su poder bienes pertenecientes a la masa herencial ”; requerir a los “albaceas con tenencia de bienes, a los herederos y los legatarios” la devolución de los “frutos recibidos o que debieron percibir provenientes de los bienes sucesorales”; condenar a las mismas personas al pago de las indemnizaciones de los perjuicios que hayan causado a los “verdaderos herederos por sus actuaciones”. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: a.-) María del Carmen Escobar Escobar falleció en Medellín el 13 de noviembre de 2000, en estado de soltería, sin descendencia ni ascendencia y únicamente la sobreviven algunos hermanos y sobrinos, uno de éstos era el demandante, en su condición de hijo de Roberto Escobar Escobar. b.-) La sucesión testada de la causante mencionada se tramita actualmente en el Juzgado Promiscuo de Familia de Támesis, Antioquia, teniendo en cuenta la E.P. N° 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín en la que obra al parecer su última voluntad y el nombramiento como albaceas “testamentarios” con tenencia y administración de bienes de Ana Lucía, Martín Alonso Sierra Escobar y Carlos Eduardo Atehortúa Escobar, el que terminó siendo “un convidado de piedra, a quien nunca le permitieron ejercer el cargo” los dos restantes. c.-) La otorgante “jamás dispuso de manera voluntaria, libre y espontánea, de los bienes que conformaban su patrimonio”, ya que “esa última voluntad” nunca existió “o, en el peor de los casos, está viciado de nulidad absoluta, por falta de consentimiento libre y espontáneo en la disposición de sus bienes”; la asignación de éstos fue efectuada por sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía, quienes también se autonombraron “albaceas”, lo que hicieron en retaliación por haber demandado la nulidad del “testamento de la señora Ligia Lucía Escobar Escobar” el que finalizó “con sentencia favorable a las peticiones de la parte actora”. d.-) Era de público conocimiento entre parientes y amigos de María del Carmen, llamada también “Carmelita”, que después del óbito de su hermana Ligia Lucía ocurrido el 16 de junio de 1995 “fue objeto de manipulación personal y sicológica por parte de sus sobrinos Martín Alonso Sierra Escobar y Ana Lucía Sierra Escobar, a tal extremo, que le coartaban el derecho a reunirse con sus demás familiares”; vivía con aquél y únicamente la podían visitar las personas que ellos autorizaban y solo en su presencia; no le permitían la libre locomoción ni “la autodeterminación sobre sus bienes”; era una anciana de setenta y siete años “sujeta a las decisiones unilaterales y arbitrarias de sus sobrinos”; la mandaban a callar cuando trataba de hablar; dependía en todo sentido de su colateral fallecida;

“fue tanta la presión sicológica y personal que sobre la señora ejerció aquel sobrino –según lo expresan algunos familiares- que tuvo que ser atendida en varias oportunidades, tanto en la Clínica Las Vegas como en la Clínica Las Américas de esta ciudad, como consecuencia de un cuadro clínico depresivo que lo dice todo”; el de la primera institución fue por “ansiedad, inquietud, inestabilidad, taquicardia, sudoración, sensación de muerte (…) síntomas de depresión, insomnio, anorexia, anergía, sentimientos de tristeza, llanto”; el de la segunda, por “síntomas depresivos, depresiones: insomnio, anorexia, tristeza, llanto, esquemas cognitivos depresivos”. e.-) La decisión de testar como se hizo fue tomada unilateralmente por los referidos sobrinos, advirtiendo que en el “testamento” no se incluyeron las personas que deprecaron la nulidad del similar instrumento otorgado por Ligia Lucía, hasta el punto de que se dijo en la cláusula décima: “el asignatario o asignatarios que formulen acción judicial de impugnación total o parcial del presente testamento, perderán las asignaciones hechas en su favor, y si fuere de los nombrados albaceas, quedará revocada su designación”, conducta con la que los indicados consanguíneos pretendían garantizar la materialización de sus maniobras y evitar que se les desconocieran las ventajas que a ellos y su progenitora Ruby Escobar de Sierra “se les habían asignado en las cláusulas segunda, tercera y cuarta”. f.-) La pública generosidad de Carmelita, la que era conocida por sus familiares y amigos cercanos, hace inexplicable que hubiera dejado por fuera a unos hermanos y “sobrinos” al momento de “testar”, lo que únicamente se explica por las manipulaciones y engaños a que fue sometida por los aludidos Martín Alonso y Ana Lucía, que la condujeron a firmar “algo cuyo contenido no conocía y con lo que ella nunca estaría de acuerdo”, puesto que según algunos legatarios, el último “testamento” fue redactado “por el doctor Ignacio Mejía Velásquez, con las instrucciones dadas por Martín y Ana Lucía y no las de María del Carmen”. g.-) La evolución de los “testamentos” signados por Carmen Escobar Escobar es la siguiente: 1°) Ligia Lucía Escobar Escobar, hermana de Maria del Carmen, Fructuoso Alonso y Francisco Escobar Escobar, todos solteros, era la “mandamás” de la familia, daba órdenes y las hacía respetar hasta el punto de que sus integrantes se tenían que someter a su autoridad, incluso disponía la forma en la que debían distribuirse los bienes de cada uno de sus consanguíneos solteros, como se prueba con las escrituras secuenciales números 903, 904 y 905 de 31 de marzo de 1982 de la Notaría Tercera de Medellín que contienen los “testamentos” suscritos por aquéllos instituyéndola “como única heredera universal”, los que se redactaban por mandato suyo, “sin que fueran leídos en presencia del notario, ni de los testigos ni mucho menos en presencia del testador; solamente se firmaban por los otorgantes y punto”. 2°) La propia memoria “testamentaria” de Ligia Lucía Escobar Escobar fue anulada mediante sentencia judicial ejecutoriada al probarse que “no fue leído por el Notario ni por los testigos ni en presencia de la testadora, pues así lo afirmó la misma Maria del Carmen Escobar Escobar cuando absolvió interrogatorio de parte en el proceso de nulidad correspondiente”; éste hecho motivó que los sobrinos de la aquí causante, Martín Alonso y Ana Lucía, acudieran donde el abogado Ignacio Mejía Velásquez “para que les elaborara un testamento a su amaño, en el que se dejaba por fuera a quienes habían demandado la nulidad del testamento; manteniendo a su vez bajo amenaza de desheredamiento a la familia Atehortúa Escobar sobrinos tanto de Ligia Lucía como de María del Carmen; quienes estaban interesados en que a su progenitora y a ellos los tuvieran en cuenta en el amenazante testamento”; fue así como se elaboró el que consta en la E.P. N° 2591 de 27 de septiembre de 1995 de la Notaría Séptima de Medellín, el que coincide con la época de la “demanda de nulidad”, revocando el de 1982; de esta manera atendiendo las nuevas circunstancias “se modificaba el arma extorsiva testamentaria”, como por ejemplo agregándole “un codicilo también cerrado, según E.P. 3451 de 20 de diciembre 1995 de la misma Notaría 7ª de Medellín, cuya disposición de bienes, obviamente, sólo conocían los señores Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar que eran los encargados de determinar a quiénes `desheredaban´ o no”. 3°) Finalmente, fue confeccionado el “testamento cerrado” que obra en la E.P. N° 3443 de 17 de diciembre de 1996 y en el instrumento de apertura N° 2510 de 28 de noviembre de 2000, ambos de la citada notaría, mediante el cual “se revocaba el testamento anterior, así como su codicilo”. h.-) Es demostrativa de la manipulación que las dos mencionadas personas ejercieron sobre su tía “Carmelita”, especialmente en relación con sus bienes, con la asesoría jurídica de Ignacio Mejía Velásquez, el episodio que pasa a narrarse: 1°) Francisco Ignacio Escobar Escobar por E. P. 206 de 8 de febrero de 2000 de la Notaría Séptima de Medellín, cedió los derechos hereditarios que le pudieran corresponder en la causa mortuoria de su hermana Ligia Lucía Escobar Escobar a Maria del Carmen Escobar Escobar; luego acorde con minuta elaborada por el citado profesional; una vez falleció ésta, Ana Lucía y Martín Alonso “en un acto fraudulento logran despojar” a su tía de tales “derechos”, obteniendo que el cedente, “un anciano que acababa de cumplir ochenta años”, les transfiriera “los mismos derechos hereditarios que éste le había cedido a la causante María del Carmen Escobar Escobar, y lo más inaudito es que ambos adquirentes (Ana Lucía y Martín) tenían al momento de la simulada cesión la calidad de albaceas de la sucesión de María del Carmen Escobar Escobar, lo que los hace indignos de heredarla”. 2°) Lo más grave es que el abogado citado también fungió como apoderado de los tres causantes y de los mencionados sobrinos, “a pesar de conocer, todos ellos, la primera cesión de derechos hereditarios, elaboraron, luego de muerta Carmen Escobar Escobar, una segunda cesión a favor de sus sobrinos, dejando por fuera esos derechos hereditarios así adquiridos por la primera que, obviamente, pertenecen a sus herederos”. 3.- Notificados los demandados se opusieron a las pretensiones y formularon las defensas que se enuncian: Martín Alonso, Ana Lucía y Roberto Sierra Escobar “prescripción”;

“falta de legitimidad”; “inexistencia de nulidad”; “validez del testamento”; “el testamento tiene la presunción de autenticidad”; Luis Andrés, Luis Alfonso, Carlos Eduardo, María de los Dólores, Orfa, Alicia del Socorro y Luz Mariela Atheortúa Escobar; Clara María y Marcela Atherotúa Jailler;, “falta de legitimación en la causa del demandante”;

“buena fe”; “falta de legitimación en la causa del albacea”; “prescripción” y “falta de los elementos de la acción nulidad”. 4.- El Juzgado de conocimiento, Promiscuo de Familia de Támesis, Antioquia, finiquitó la primera instancia a través de sentencia en la que declaró la nulidad absoluta del testamento otorgado por María del Carmen Escobar Escobar contenido en la E.P. 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín; ordenó la cancelación de ésta y la N° 2510 de 2000, así como también la de los “registros generados con el acto que se anula”; no accedió a la restitución de los bienes, frutos y al pago de las indemnizaciones y dispuso la consulta; decisión que el superior confirmó en su integridad al desatar la alzada y el mencionado grado jurisdiccional.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Admiten la siguiente síntesis: 1.- Empieza el sentenciador afirmando que es procedente aplicar a los codemandados Ana Lucía y Martín Alonso Sierra Escobar la sanción prevista en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil en cuanto “hace presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”, como secuela de su inasistencia a absolver los interrogatorios de parte decretados como prueba, no obstante haber sido citados en legal forma y advertidos de las consecuencias adversas de su no comparecencia, ni tampoco apelaron la providencia por medio de la cual no se decretó la nulidad que propusieron encaminada a que se les volviera a llamar con dicha finalidad.

Destaca a continuación el juzgador que si bien la confesión ficta es susceptible de ser desvirtuada, la actividad probatoria de los opositores fue notoriamente escasa, pues, no se recaudó ninguna de las declaraciones solicitadas por ella para resistirse a las súplicas y probar las “excepciones”, hasta el punto que “ni el abogado que redactó el testamento ni los testigos instrumentales fueron oídos dentro del proceso a pesar de que la prueba fue oportunamente decretada y librados los despachos comisorios correspondientes”.

Resalta seguidamente el ad quem que el silencio de las dos personas antes mencionadas tal como lo indicó el a quo, es asunto de la mayor relevancia si se repara en que el accionante los sindica de “haber confeccionado el testamento en la oficina del abogado Ignacio Mejía Velásquez sin que la testadora Carmelita Escobar hubiera intervenido en su redacción o por lo menos con un contenido que provenía únicamente de la decisión de sus sobrinos”.

Acusaciones que deben ser analizadas en el campo civil y no en el penal de la tortura o el constreñimiento ilegal, como lo sugieren los apelantes de manera exagerada para justificar la razón por la cual no se podían autoincriminar, “con una confesión en ese sentido y menos declararse confesos”. Pone de presente el fallador que a las consecuencias adversas de no haber asistido a responder los “interrogatorios” y de la pobre o nula actividad probatoria desplegada por los contradictores, que no alcanzó a desvirtuar la confesión presunta o ficta, se suman los abundantes testimonios obtenidos a instancia del actor que la confirman, los que si bien tienen nexos de parentesco cercano con las partes, no pueden desecharse sin ninguna otra consideración, “especialmente porque son precisamente los parientes próximos que estuvieron en condiciones de percibir las circunstancias que rodearon el otorgamiento del testamento”; particularmente merece mención lo manifestado por la pareja de esposos y médicos Oscar Orlando Rincón Zuluaga y Orfa María Escobar Baena, así como la progenitora de la última, María Cruzana Baena Bustamante, al dar cuenta “que Carmelita nunca fue una persona independiente, ni estuvo acostumbrada a manejar bienes, que a partir de la muerte de su hermana Ligia Lucía todos los asuntos pasaron a ser administrados por sus sobrinos Martín y Ana Lucía quienes no le permitían mantener relaciones con sus familiares, que estuvo deprimida y necesitó tratamiento siquiátrico, sin que perdiera tampoco sus facultades mentales”.

Reproduce la versión de Jhon Jairo Garzón Sánchez, el chofer que condujo a la testadora a la Notaría Séptima de Medellín en el mes de diciembre de 1995 “para la vuelta del testamento”, en cuanto narra lo sucedido así: “llegamos a la notaría las dos señoras María del Carmen y Ana Lucía se entraron y subieron a un segundo piso y el señor Martín Sierra se quedó en la entrada de la notaría o en la puerta esperando a una de las secretarias del doctor Ignacio Mejía que era el abogado de la sociedad de Carmelita, pasaron por ahí cinco minutos y diez y él estaba ya desesperado porque no llegaba la secretaria, cuando ya llegó la secretaria con un sobre bajo el brazo sellado y se entró ya Martín y la secretaria y subieron al segundo piso por donde subió María del Carmen y Ana Lucía y a mi me dijo que lo esperara afuera”.

Acto seguido como colofón de la mencionada declaración asegura que el referido “testamento” elaborado por el profesional Ignacio Mejía llegó a la citada oficina pública en sobre sellado por tratarse de uno cerrado que “resulta más susceptible de manipulaciones como las que se endilgan a los sobrinos Martín y Ana Lucía que están prohibidas por el artículo 1060 del Código Civil”. 2.- Remata el Tribunal afirmando que los indicios endoprocesales provenientes de la conducta de las partes en el proceso, la confección del “testamento” por “un tercero abogado” y “la prueba testimonial” allegada a petición del demandante describiendo las circunstancias que rodearon el otorgamiento de la última voluntad de Carmelita y los años finales de la vida de ésta, medios de convicción que fueron “analizados por la sentencia de primera instancia, llevan a confirmar sin modificaciones la providencia impugnada”. 3.- Concluye el fallador desestimando la excepción de prescripción de la nulidad de la “ acción testamentaria” por vicios del consentimiento argumentando que la súplica acogida es la desarrollada por el artículo 1060 del Código Civil relativa a la “acción” ordinaria cuyo término es de veinte años, según el artículo 2536 ibídem.

Además, no es aplicable la reducción del tiempo establecida por la Ley 791 de 2002 a diez años, en tanto que optando por la última normatividad “la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que hubiere empezado a regir, es decir en este caso, desde el 27 de diciembre de 2002, fecha en que se promulgó”. III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos se formulan frente a la sentencia del Tribunal, ambos apoyados en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el uno por la vía directa y el otro por la indirecta, los que se despacharán por separado y en el orden inverso al propuesto.

CARGO SEGUNDO Se combate la providencia por quebrantar de modo indirecto los artículos 1060, 1083, inciso 1°, - subrogado por el 11 de la Ley 95 de 1890 -, 1741 y 1742 (2° de la Ley 50 de 1936) por aplicación indebida; 1055, inciso 1° del 1061, 1080, 1240, 1370, 2147 y 1757 del Código Civil; 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley 36 de 1931; 51, 196, 176, 177, 210, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, generados por la comisión de errores de hecho y de derecho manifiestos y trascendentes en la apreciación de las pruebas.

En la sustentación de la acusación se hacen las afirmaciones que pasan a compendiarse: 1.- Empieza por destacar la censura que las razones que tuvo el Tribunal para confirmar la declaratoria de nulidad del testamento de la causante María del Carmen Escobar Escobar obrante en la E.P. 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín residieron “en que las manipulaciones de las cuales da cuenta la demanda, atribuidas por el demandante, Luis Guillermo Escobar Alzate, a los codemandados, Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar, determinaron que su tía otorgara un testamento que no fue obra de su libre y consciente voluntad sino de la voluntad de sus precitados sobrinos”. 2.- Resalta el recurrente a renglón seguido que el ad quem acogió la estimativa probatoria efectuada por el juez de primera instancia, puesto que su propio estudio fue breve y ligero, motivo por el cual es preciso hacer referencia a lo expuesto por este funcionario, pasando a continuación a poner de relieve los aspectos fundamentales de dicho escrutinio, como fueron los testimonios recaudados, la consecuencia procesal de la conducta omisiva de los accionados Ana Lucía y Martín Alonso Sierra Escobar, quienes no concurrieron a absolver interrogatorios de parte, y concluye aseverando que el acogimiento de la súplica en cuestión es el producto de serios y severos yerros de iure y de facto. 3.- A continuación el impugnante individualiza y explica cada uno de los defectos indicados: 1°) Constituye error de hecho pasar por alto que todas las personas integrantes de la parte contradictora conformaban un litisconsorcio necesario y no facultativo, equivocación que lo condujo a deducir de la inasistencia de Martín Alonso y Ana María Escobar Sierra a responder los interrogatorios de parte decretados como prueba, la existencia de una confesión ficta apuntalando “sobre ella la prueba de las manipulaciones de que da cuenta la demanda, error manifiesto que, al final resultó trascendente, pues de no haber incurrido en él, el ad quem había caído en cuenta que no había prueba contundente de las maniobras o manipulaciones de que trata el libelo incoatorio del proceso, y consecuentemente, habría proferido un fallo sustancialmente distinto del que ahora se censura”. 2°) Hubo yerro de derecho al otorgarle a la no comparecencia de los mencionados “dos sobrinos” de la testadora a responder los “interrogatorios de parte” efectos de “confesión ficta”, en el entendido de que ellos junto a los restantes codemandados integraban un “litisconsorcio facultativo” y no uno “necesario”, y, “ por supuesto, tampoco había podido dar por demostrado, con estribo en tales hechos, las manipulaciones de que se acusa a los codemandados Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar, pues tratándose de un litisconsorcio necesario por parte pasiva, la confesión –dice el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil- `(…) que no provenga de todos los listisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero´, testimonios que tampoco pueden dar fe –por sí solos- de las manipulaciones de que trata la demanda y cuya autoría se atribuye exclusivamente a los codemandados Ana Lucía y Martín Alonso Sierra Escobar”, en desarrollo de las secuelas reglamentadas por las normas 51 y 83 del mismo estatuto.

Consecuentemente pasa la censura a relacionar los hechos de la demanda que no podían darse por ciertos bajo la presunción del artículo 210 ídem “que fueron calificados por la juez comisionada como susceptibles de prueba de confesión” como son: la disposición no voluntaria de su patrimonio por la testadora (quinta); la distribución de sus bienes por el querer de Martín Alonso y Ana Lucía Escobar con omisión de otros herederos e interesados (sexta); las manipulaciones personal y sicológica que le hicieron una vez murió Ligia Lucía, hasta el punto de no permitirle “el derecho de reunirse con sus familiares” (séptima); la prohibición de que recibiera libremente visitas o que para hacerlo ellos exigían estar presentes y no podía movilizarse libremente ni disponer autónomamente de sus haberes (octava); no tenían en cuenta sus decisiones y su sometimiento era de público conocimiento de los demás parientes (novena); la subordinación de sus sobrinos se hizo más insufrible con el deceso de Ligia Lucía, de quien dependía en vida de un todo, llegando la presión hasta verse obligada a recibir tratamiento especializado (décima); ellos fueron los que asignaron los “bienes” y dejaron por fuera “ a aquéllas personas que demandaron la nulidad del testamento de Ligia Lucía Escobar Escobar” (décima primera); la exclusión de algunos parientes en el citado testamento es inexplicable si se tiene en cuenta que un comportamiento tal estaba en oposición al temperamento generoso, desinteresado y desprendido de la causante (décima segunda); hay convicción entre la parentela “que sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía se valieron de la crisis emocional de que era víctima su tía para inducir mañosamente a que firmara algo cuyo contenido no conocía y con lo que ella nunca estaría de acuerdo” (décima tercera); la redacción de la última memoria la hizo el mencionado abogado por instrucciones de Martín Alonso y Ana Lucia y no de aquélla (décima cuarta); cuando fue cuestionada procesalmente la validez del “testamento” de Ligia Lucía los citados sobrinos dispusieron del “patrimonio” de “Carmelita”, recurriendo a su apoderado judicial en aquél proceso y en el de sucesión con el objeto de que elaborara la voluntad postrera de ésta, excluyendo a los “sobrinos” allí accionantes y amenazando de desheredamiento a la familia Atehortúa Escobar (décima sexta); es reiterado el convencimiento del demandante y otros consanguíneos en el sentido “que la señora María del Carmen (Carmelita) Escobar Escobar no tuvo determinación ni dispuso de su patrimonio en la forma en que aparece en la escritura testamentaria pluricitada, y las disposiciones que allí aparecen fueron obra exclusiva y directa de Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar, quienes (…) manipulaban y controlaban la voluntad de la señora María del Carmen” (décima séptima) y la coincidencia del apoderamiento de Ignacio Mejía Velásquez a Martín Alonso y Ana María, aunque no haya elaborada la minuta de la escritura de cesión de los derechos hereditarios de Francisco Ignacio Escobar Escobar a aquéllos, autoriza para inferir “la manipulación que se ejercía sobre los bienes de la causante, sobre todo porque ya se conocía una cesión cuyo contrato inicial (cesión) nunca fue resiliada entre las partes, ni mucho menos se había anulado por ninguna de las causales legalmente establecidas por el legislador” (décima octava).

Concluye el casacionista que no podía válidamente el sentenciador dar por demostrada con fundamento en los hechos relacionados, las manipulaciones que se le atribuyen a los referidos consanguíneos, por existir un litisconsorcio necesario y no facultativo entre los contradictores, que permitía y autorizaba ante la no concurrencia de éstos a rendir los interrogatorios de parte estimar esa conducta como suficiente para tener sus dichos como testimonio de terceros, y no de confesión ficta, como erradamente se efectuó. 3°) Se cometió error de derecho cuando dedujo de la conducta de la “parte demandada”, al parecer de la inasistencia de las mencionadas dos personas a absolver los “interrogatorios” y la escasa atención prestada al debate probatorio, indicios en su contra, sin considerar que la carga en tal sentido la tenía el accionante, artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, mucho más si se observa que el testamento goza de la presunción de validez por su otorgamiento ante notario, motivo por el cual “corriendo por cuenta del demandante la carga de desvirtuar dicha presunción, la parte demandada bien podía abstenerse, so pena de ir en contra de sus propios intereses y aún por razones meramente lógicas, de contribuir a la destrucción de dicha presunción, que indudablemente la amparaba, razón por la cual su inactividad no podía interpretarse como indicio sobre la existencia de las manipulaciones de que se acusa a los dos demandados”; además, la indiferencia respecto de la acreditación de los aspectos fácticos sustentatorios de las excepciones propuestas, tampoco podía derivar en una consecuencia relativa a los hechos del libelo introductor, “sino que se traduce en una decisión desfavorable a su gestión exceptiva, como ocurrió en este caso”.

En consecuencia, de no haberse cometido la presente equivocación no hubiera podido tener como ciertos los “indicios endoprocesales provenientes de la conducta de las partes en el litigio” demostrativos de las “manipulaciones” atribuidas a las personas referidas, hasta el punto de aceptar que no fue María del Carmen la testadora sino que su voluntad fue sustituida por aquéllas, desconociéndose por el indicado camino que el articulo 250 ibídem exige para que se configure un hecho específico como indicio, el hallarse “debidamente probado en el proceso”. 4°) Otro yerro de iure cometido fue el afirmar que por aludir a un “testamento” cerrado era más susceptible de “manipulación”, sin considerar que se trata de una modalidad válida de “testar” y en la que se permite la intervención de terceros para prestar a quien lo otorga la correspondiente asesoría, tanto en sus aspectos jurídicos como en su redacción. Por lo que no es correcto aseverar que la simple participación de dichas personas en la formación de un “testamento cerrado” implique como secuela obligada que se presenten “manipulaciones” que alteren sustancialmente la voluntad del otorgante.

En suma, la mera existencia un “testamento cerrado” no constituye prueba de las maniobras engañosas enrostradas a los indicados sobrinos. 5°) Error de hecho por adición en relación con el contenido del “testimonio” de Jhon Jairo Garzón Sánchez, porque en ninguna parte de su versión dice que el “testamento” fue confeccionado por el abogado Ignacio Mejía Velásquez, puesto que lo expresado por él se circunscribe a destacar que la secretaria del profesional llegó con un sobre, pero no afirmó que él contuviese el “testamento” cerrado de Carmelita, ni que lo hubiese elaborado el citado, ni mucho menos que actuara a instancia de los dos codemandados referidos.

Por lo tanto no era posible deducir de lo expresado la presencia de las “manipulaciones” atribuidas a éstos. 6°) Yerro de facto por agregación respecto de las declaraciones rendidas por Roberto Antonio Escobar Alzate (folios 248 a 249, cuaderno 5); Jorge Alberto Mejía Arango (256 a 260); María Cruzana Baena Bustamante (276 a 278) y Oscar Orlando Rincón Zuluaga, testimonios que dan cuenta de las actividades familiares de los mencionados sobrinos encaminadas a someter la voluntad y el consentimiento de la “testadora”, de los cuales reproduce los textos de cada versión que considera útil para evidenciar el propósito de los excesos valorativos que critica.

Explica que las supuestas conductas de éstos en relación con Carmelita nunca existieron, ya que debido a la soledad que empezó a padecer por la muerte de su hermana Ligia Lucía, su delicado estado de salud y la poca destreza para manejar su patrimonio, únicamente se limitaron a suministrarle colaboración dirigida a procurarle ayuda evitándole mayores y padecimientos, pero nunca fueron maniobras para hacerle perder su autonomía y sustituir completamente su libre albedrío, hasta el punto de reemplazarla en el acto personalísimo de testar.

Anota que de la simple lectura de las versiones comentadas no aparece ningún elemento de juicio que demuestre las mentadas “manipulaciones” que les imputan a los dos sobrinos, y por el contrario, sí se pone de manifiesto que se trata de una familia que acostumbraba a “testar” de manera recíproca entre ellos y de modo muy especial en beneficio de las mujeres. 7°) Error de hecho por haber pasado por alto el contenido de la escritura n° 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín, en cuanto el funcionario depositario de la fe pública consignó que la testadora ante él y los testigos instrumentales presentó el sobre cerrado, expresando de viva voz que en su interior se encontraba su última voluntad.

La preterición de dicho documento llevó a que el Tribunal no se percatara que la presentación del mismo la hizo María del Carmen personal y directamente y no los codemandados Ana María y Martín Alonso, “pues la atestación notarial da fe de la presencia física de la testadora, de su sanidad mental y de la presentación de su testamento cerrado; es decir, no hay prueba que ponga en duda el perfecto estado de salud de la testadora y de su voluntad -libre y soberana- de otorgar el testamento cerrado que allí presentó, circunstancias que destierran la posibilidad de que allí hubiese campeado la voluntad de sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar; yerro que, además, resultó trascendente, pues de no haber incurrido en él, el Tribunal hubiera proferido un fallo diferente del aquí enjuiciado”. 8°) “ Yerro de facto ” por omitir el contenido de la conciliación en el proceso ordinario de nulidad de “testamento” abierto otorgado por Liga Lucía Escobar Escobar, promovido por Amanda de Jesús Escobar y otros contra María del Carmen Escobar Escobar, diligencia a la que concurrió ésta respondiendo un extenso interrogatorio, sin que el juez dejara constancia de su deficiente estado de salud ni tampoco de la presencia sobreprotectora en dicho acto de los “sobrinos”.

Si el ad quem hubiese considerado esta probanza seguramente no hubiera admitido ni aceptado las circunstancias que dan cuenta de la incapacidad de la otorgante de la “testadora” para actuar de manera libre, ya que indudablemente se trataba de una persona con absoluto dominio de sus facultades mentales, que de modo enérgico se opuso a la intención de algunos de sus “sobrinos” de obtener la anulación de ese “testamento” en que figuraba como asignataria universal. 9°) “ Error de hecho ” por omitir la estimativa de las escritura públicas en las que obran los “testamentos” de Fructuoso Alonso, Francisco Ignacio, Ligia Lucía y María del Carmen Escobar (folios 103 a 107 del cuaderno 1), demostrativos de la voluntad de los hermanos de “testar” a favor de las hermanas y de éstas de hacerlo entre ellas.

De haberse apreciado tales instrumentos tendría que concluirse que las maniobras atribuidas a los mencionados sobrinos no existieron, pero que en caso de configurarse, en un plano estrictamente familiar, personal y social, no alcanzaban a contaminar la voluntad de Maria del Carmen que tuvo siempre un comportamiento en defensa y protección de un patrimonio común de su familia.

Esto explica por qué una vez fallecida Ligia Lucía, la “testadora” revocó el de 1982 y lo sustituyó con uno posterior en el que instituyó como herederas a sus hermanas Alicia Escobar viuda de Atehortúa y Ruby Escobar Escobar. Es tan obvio el yerro del sentenciador que si lo comete, tendría que haber concluido que no existió ninguna clase de manipulación sino una defensa de la hacienda familiar. 10°) El último error de facto se estructura por pasar en silencio el documento contentivo del compromiso de conciliación (folios 191 a 194) de 6 de octubre de 2000, el que fue suscrito por Carmelita pocos días antes de su muerte y en el que hizo cesión de varios bienes a algunos parientes, incluyendo en ellos al sobrino demandante Luis Guillermo Escobar Alzate, comportamiento que pone de manifiesto que ella obró sin maniobras y en ejercicio pleno de sus facultades físicas y mentales, sin la participación o interveción de los dos sobrinos codemandados. 4.- Concluye el censor expresando que si el ad quem no incurre en los desaciertos de derecho y hecho que denuncia, no habría asegurado que la “testadora” fue objeto de “manipulaciones” hasta el punto de que su última voluntad no fue redactada por ella sino por sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía, toda vez que es indiscutible que la referida escritura sí contiene la voluntad real, sincera y libre de María del Carmen Escobar Escobar. 5.- El recurrente remata solicitando que se case la providencia cuestionada, en su lugar, se revoque el fallo estimatorio de primera instancia y, en consecuencia absuelva a los demandados de todos los cargos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Debe quedar claro que la presente acusación está circunscrita a los reparos formulados por el recurrente a la decisión del sentenciador, el que luego de desestimar la pretensión inicial de inexistencia, acogió la súplica subsidiaria, declarando la nulidad absoluta del testamento cerrado otorgado por María del Carmen Escobar Escobar mediante la E. P. n° 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín, a la cual le atribuye la comisión de “errores de “derecho y hecho”, en la estimativa de las probanzas obrantes en el expediente. 2.- Pretende el demandante, frente al “testamento” cerrado otorgado por María del Carmen Escobar Escobar que se declare, de modo principal, su inexistencia porque aquélla únicamente intervino para suscribir el texto desconociendo su contenido por las maniobras de sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar, documento que elaboró el abogado Ignacio Mejía Velásquez; y de manera subsidiaria, la nulidad absoluta fundada en que la misma fue engañada por las citadas personas y su consentimiento no se expresó libremente, toda vez que la indicada memoria fue confeccionada por el referido profesional atendiendo no las instrucciones personales de la otorgante sino las pautas que aquéllos le dieron con dicha finalidad; consecuentemente, que se ordene la tramitación de la sucesión de la cujus por la vía de la causa mortuoria intestada y se disponga lo pertinente en relación con las restituciones, frutos e indemnizaciones a que haya lugar. 3.- El Tribunal, luego de acoger la sustentación y la decisión estimatoria del a quo, concluyó, que ciertamente y como secuela de las comprobadas “maniobras o manipulaciones” que sobre María del Carmen ejercieron los citados dos consanguíneos, hasta el punto que fueron ellos los que dijeron concretamente cómo se hacía la distribución de los bienes para lo cual instruyeron al apoderado que los asesoró y redactó el mencionado texto, se quebrantó el articulo 1060 del Código Civil que establece la prohibición de delegar la facultad de testar, conducta indebida que es sancionada con la nulidad absoluta por mandado del artículo 1083 ibídem, modificado por 11 de la Ley 95 de 1890. 4.- La censura estriba el reproche que le enrostra al fallador en la comisión por éste de varios “ errores de hecho y derecho” en la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente y la preterición de otras, comportamiento que lo llevó a concluir de manera desfasada que estaba probado como la causante María del Carmen Escobar Escobar delegó en sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar la facultad de testar debido a las maniobras o manipulaciones que sobre ella ejercieron con el fin de que su última memoria constituyera no su postrera voluntad sino la de éstos. 5.- En el plenario se encuentran debidamente acreditadas las siguientes circunstancias que tienen incidencia en la decisión que se está adoptando: a.-) Que fueron decretadas (folios 243 a 244 del cuaderno principal) como pruebas, entre otras, el interrogatorio de parte de “todos los demandados ”, para lo cual se comisionó al Juez Promiscuo, reparto de Medellín, “con el fin de evacuar el interrogatorio de parte de los demandados y al demandante”; traslado de “ todo el proceso de nulidad de testamento” de Ligia Lucía Escobar Escobar tramitado en el mismo Juzgado de conocimiento y copia de la “transacción hecha por Carmen Escobar Escobar, sobre la repartición de los bienes relictos” de aquélla (folios 191 a 194). b.-) Que el comisionado mediante auto calendado el 17 de enero de 2007, en cumplimiento del encargo fijó las fechas para recaudar los ordenados a Luis Guillermo Escobar Alzate (demandante);

Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar; Roberto Alfonso y Luis Guillermo Sierra; Carlos Eduardo, María de los Dolores Orfa, Alicia del Socorro y Mariela Atehortúa Escobar; Clara Maria y Marcela Atehortúa Jailler; Juan David Atehortúa Gil y Jorge Mejía Salazar (demandados); pronunciamiento que se notificó por estado n° 004 de 19 de los mismos mes y año (folio 232). c.-) Que el accionante concurrió a la audiencia pero no se hizo presente el abogado a formular el cuestionario (folio 262). d.-) Que ninguno de los contradictores asistió en las calendas indicadas con el fin de agotar la diligencia mencionada: Roberto Alfonso y Luis Guillermo Sierra (folio 265);

Carlos Eduardo, María de los Dolores Orfa Atehortúa Escobar (folio 266); Alicia del Socorro y Mariela Atehortúa Escobar (folio 267); Juan David Atehortúa Gil y Jorge Mejía Salazar (folio 268) y Clara Maria y Marcela Atehortúa Jailler (folio 268). e.-) Que frente a los anteriores absolventes el “comisionado” no realizó ninguna gestión adicional, limitándose a dejar constancia de su incomparecencia, tal como consta en las actas respectivas ya identificadas. f.-) Que en el caso particular de Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar, a la diligencia señalada para oírlos a petición del actor, el 1° de febrero de 2007, no concurrieron éstos, y a solicitud del apoderado del reclamante, el Juez Décimo de Familia de Medellín, teniendo en cuenta que no fue presentado cuestionario escrito, procedió a presumir como ciertos los siguientes hechos de la demanda folios 263 a 264): 1°) La señora María del Carmen Escobar Escobar no dejó descendencia, ni ascendencia al momento de su óbito, solo le sobrevivieron algunos hermanos y sobrinos. 2°) La no disposición jamás de manera voluntaria, libre y espontánea de su patrimonio por parte de la “testadora” (quinta). 3°) La distribución de los bienes a los asignatarios por voluntad exclusiva de Martín Alonso y Ana Lucía Escobar Sierra desconociendo otros herederos y autonombrándose albaceas, en retaliación por la acción de nulidad del testamento de Ligia Lucía promovida (sexta). 4°) El público conocimiento de la manipulación personal y sicológica que después del deceso de Ligia Lucía ejercieron sobre la causante los mencionados “sobrinos”, la que llevaron al extremo de coartarle “el derecho de reunirse con sus familiares” (séptima). 5°) La prohibición que éstos tuvieron siempre para que María del Carmen hiciera visitas o las recibiera de sus parientes sin la presencia de ambos o de alguno de ellos, puesto que estaba “supeditada a las órdenes que aquéllos le impartieran sin posibilidad de discusión alguna.

No le estaba permitido el libre desarrollo de la locomoción ni la autodeterminación sobre sus bienes” (octava). 6°) Las decisiones de la causante no eran tenidas en cuenta y cuando las daba la increpaban para que permaneciera callada y no insistiera, el sometimiento a Martín Alonso “era de público conocimiento entre sus familiares cercanos, amigos y demás parientes” (novena). 7°) Después de la muerte de su hermana Ligia Lucía, la situación de “Carmelita” se hizo más agobiante e invivible, “porque ella dependía en todo sentido de aquélla” y a partir de ese momento cualquier determinación personal tenía que ser puesta a consideración de su sobrino Martín Alonso, hasta el punto, que según lo manifiestan algunos familiares, la presión sicológica fue tan intensa que tuvo que recibir tratamiento médico especializado (décima). 8°) Era de gran magnitud “la presión sicológica y personal” que María del Carmen les tenía temor a sus dos “sobrinos”, con quienes convivía, hasta el punto que no se atrevía a tomar ninguna “decisión”, sino que obedecía las que éstos adoptaran, como se evidencia con la manera en se distribuyeron los bienes en el testamento, que fue el producto del querer “no de María del Carmen, sino de sus mencionados sobrinos”, observándose que dejaron por fuera “ a aquéllas personas que demandaron la nulidad del testamento de Ligia Lucía Escobar Escobar” (décima primera). 9°) Debido al carácter generoso, desinteresado respecto de los “bienes” materiales y hospitalario con su familia, no era propio de la condición humana de “Carmelita” que excluyera a algunos hermanos y “sobrinos” del disfrute de su patrimonio a través de un “testamento espurio” (décima segunda). 10°) La convicción íntima que tienen varios parientes de María del Carmen de que ella no tomó voluntaria y libremente la determinación de testar como lo hizo dejando por fuera a varios de sus consanguíneos, puesto que consideran “que sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía se valieron de la crisis emocional de que era víctima su tía para inducir mañosamente a que firmara algo cuyo contenido no conocía y con lo que ella nunca estaría de acuerdo” (décima tercera). 11°) El último testamento de la causante fue redactado por el abogado Ignacio Mejía Velásquez por instrucciones de Martín Alonso y Ana Lucia y no de “Carmelita” (décima cuarta). 12°) Tan pronto fue demandada la nulidad del “testamento” de Ligia Lucía Escobar Escobar, los dos “sobrinos” mencionados procedieron a disponer “testamentariamente” de los haberes de María del Carmen, acudiendo en primer lugar a que su apoderado Ignacio Mejía Velásquez dentro de citado proceso y del de sucesión de aquélla preparara y redactara la voluntad postrera de ésta excluyendo a los “sobrinos” allí accionantes, manteniendo bajo amenaza de desheredamiento a la familia Atehortúa Escobar (décima sexta). 13°) “Las disposiciones que allí aparecen fueron obra exclusiva y directa de Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar, quienes (…) manipulaban y controlaban la voluntad de la señora María del Carmen” (décima séptima). 14°) Existió conflicto de intereses por manipulación de los bienes de María del Carmen por parte de los sobrinos. “ Es decir a pesar de conocer todos ellos la primera cesión de derecho hereditarios, elaboraron luego de muerta Carmen Escobar, una segunda cesión a favor de sus sobrinos, dejando por fuera esos derechos hereditarios así adquiridos por la primera que, obviamente pertenecen a sus herederos” (décima octava). d.-) Que el comisionado condicionó la declaración de confeso de los dos codemandados a que no justificaran su falta de comparecencia dentro de los tres días siguientes, según las previsiones del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil (folio 264), no apareciendo constancia relativa a la excusa pertinente. e.-) Que el comitente tan pronto le fue devuelto el exhortó diligenciado le dio aplicación al 34 ibídem (folio 281 vuelto). f.-) Que el 25 de abril de 2007 el juzgado de primera instancia decidió negativamente el incidente de nulidad propuesto por varios demandados apuntalada en que se incurrió en irregularidades en el trámite del comisorio que les impidieron enterarse tanto de su entrega para reparto, como de la fijación de fechas y la evacuación de las pruebas respectivas (folios 1 a 3 y 153 a 157, cuaderno 6), determinación que quedó ejecutoriada por cuanto no se interpusieron recursos. g.-) Que las copias trasladadas del proceso de nulidad de testamento de Ligia Lucía Escobar promovido por Amanda de Jesús Escobar Alzate “y otros” contra María del Carmen Escobar Escobar tramitado en el mismo Juzgado Promiscuo de Familia de Támesis Antioquia (folios 2 a 243 del cuaderno 5), en el cual se encuentran la sentencia que accedió a lo pedido (folios 173 a 187) y la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil en la que se agotó la etapa de conciliación y absolvió interrogatorio de parte la allí contradictora “ Carmelita” (folios 110 a 118 del cuaderno 6), no están autenticadas en debida forma. h.-) Que la reproducción en la que aparece el “compromiso de conciliación” (folios 191 a 194) efectuado en aquél proceso ordinario, de 6 de octubre de 2003, encaminadas a poner fin a los litigios dentro de las sucesiones de Manuel y Ligia Lucía Escobar Escobar, en la que María del Carmen estuvo representada por el abogado “ Ignacio Mejía Velásquez”, es una copia informal. i.-) Que las “copias” de los “testamentos” otorgados por los hermanos Fructuoso Alonso, Francisco Ignacio, Ligia Lucía y María del Carmen Escobar son auténticas (folios 103 a 107 del cuaderno 1). 6.- Seguidamente pasa la Sala a examinar cada uno de los yerros atribuidos al sentenciador para verificar su estructuración o no en los autos.

I.- Están acreditados los siguientes yerros de iure: a.-) El juzgador aplicó la sanción prevista en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil regulador de la confesión ficta ante la circunstancia de la no comparecencia de Martín Alonso y Ana Lucía Sierra, únicamente dos de los varios codemandados, a absolver el interrogatorio de parte solicitado y decretado que se agotó ante funcionario comisionado, teniendo en cuenta que no justificaron su inasistencia dentro del término legal, y además, fracasaron en el intento de obtener la declaratoria de nulidad de la prueba practicada, puesto que la providencia que la denegó causó ejecutoria sin formularse en su contra recurso alguno. Consecuentemente tuvo por ciertos, según lo dedujo el Juzgado Décimo de Familia de Medellín en la audiencia de rigor y lo dejó consignado en el acta respectiva, todos los hechos de la demanda susceptibles de ser admitidos mediante confesión por cuanto no se había presentado cuestionario escrito, de los cuales cabe destacar, entre otros, que los mencionados sobrinos de la causante fueron quienes hicieron el testamento y la correspondiente asignación de los bienes entre los asignatarios sin la intervención de María del Carmen, persona sobre la que ejercieron manipulaciones para lograr su cometido.

Dispone el artículo 210 ibídem, modificado por el 22 de la Ley 794 de 2003, sobre la confesión ficta o presunta: “La no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito (…) La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca (…) En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos”.

En este caso el ad quem incurrió en el yerro de iure que se le imputa en el cargo, puesto que no observó, como era su perentorio deber, la situación procesal existente relativa a que los opositores no eran únicamente tales dos personas sino que estaba integrada por un número plural superior, y que adicionalmente, entre ellas conformaban un litisconsorcio necesario y no facultativo.

Sobre la “confesión del litisconsorte” prescribe el artículo 196 id: “ la confesión que no provenga de todos los litisconsortes necesarios, tendrá el valor de testimonio de tercero; igual valor tendrá la que haga un litisconsorte facultativo, respecto de los demás”. Empero, en las especiales circunstancias en que acaecieron los hechos y teniendo en cuenta la doctrina sentada por la Sala en la sentencia de casación n° 385 de 19 de diciembre de 2005, expediente 5497-01, no es posible tampoco deducir valor de declaración de tercero a la circunstancia de la inasistencia de un litisconsorte a absolver un interrogatorio de parte cuando tiene la calidad de facultativo respecto de las demás personas que integran en el proceso uno de naturaleza necesaria, toda vez que no es personal ni mucho menos directa sino presumida o supuesta; en ningún caso corresponde a la percepción que haya tenido de los “hechos” sucedidos en su presencia o de los cuales tuviere conocimiento por información escuchada de otras personas, lo que implica necesariamente que se encuentre dicha versión precedida de los apremios del juramento y que emane de quien debe hacerlo mediante acto propio.

Además, es posible que una inferencia de semejante alcance, la estimación de la conducta omisiva del “litisconsorte necesario” como testimonio, pueda producir afectación de los derechos esenciales o fundamentales respecto de los restantes integrantes del mismo, cuando eventualmente el proceder comentado obedezca, por ejemplo, al conchabamiento del ausente con la parte contraria, motivo más que suficiente para que también se le niegue dicho alcance.

En estos casos la no comparecencia a absolver interrogatorio de parte, la no presentación de excusa o el fracaso de la nulidad interpuesta con la finalidad de que se dejara sin valor sus secuelas, aunque no puede estimarse como confesión ficta, como equivocadamente le adujo el Tribunal, ni tampoco como testimonio, sí sirve para deducir indicios de tales hechos y circunstancias.

Además, la misma situación relativo a deducir los referidos indicios debe predicarse frente a la conducta de los restantes codemandados, concretamente de Roberto Alfonso y Luis Guillermo Sierra (folio 265); Carlos Eduardo, María de los Dolores Orfa Atehortúa Escobar (folio 266); Alicia del Socorro y Mariela Atehortúa Escobar (folio 267); Juan David Atehortúa Gil y Jorge Mejía Salazar (folio 268) y Clara Maria y Marcela Atehortúa Jailler (folio 268), quienes citados a absolver sendos interrogatorios de parte no se presentaron a rendirlo en las fechas y horas determinadas por el funcionario comisionado ni tampoco presentaron justificación de su inasistencia. El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, como tendrá la oportunidad de precisarse más adelante, le confiere al sentenciador la prerrogativa de deducir indicios de la conducta, naturalmente que debidamente comprobada como se halla en el presente estudio, asumida por las partes en el curso de la instrucción del proceso.

En el fallo anteriormente citado se lee lo siguiente sobre el aspecto examinado: “(…) “Con todo, encuentra la Corte que para que a la confesión de un litigante pueda concedérsele el valor de un testimonio respecto de sus litisconsortes facultativos, que es la hipótesis de la que ahora se ocupa, es menester que aquella corresponda a la versión expresamente dispensada por el litisconsorte ‘confeso’, acerca de los hechos y circunstancias susceptibles de dilucidar con apoyo en la prueba testimonial, pues, por elemental sustracción de materia, si la susodicha confesión no deriva de una explicitada declaración sobre los hechos de incidencia en el litigio -efectuada por quien puede disponer de sus propios derechos litigiosos, pero no de los de sus litisconsortes-, no habría nada sobre qué aplicar ese valor de testimonio.

“Dicho de otro modo, por antonomasia, la confesión ficta sólo puede ser concebida en contraposición con la expresa y, por lo mismo, no obedece a la puntual y exteriorizada declaración del ‘confeso’ con relación a los hechos litigiosos que puedan ser acreditados por ese conducto. Por el contrario, la reseñada ficción, por ser tal, implica precisamente que se tengan por ciertos los hechos sobre los que el litigante sancionado de esa manera fue renuente a declarar, lo que vale decir, como sin duda se deduce del artículo 210 del C. de P. C., que para la estructuración de la confesión ficta es requisito sine qua non, que ya por ausencia injustificada a rendir su declaración, o por la simple renuencia a responder o por brindar respuestas evasivas, el citado con esa finalidad no absuelva su interrogatorio en forma concreta y responsiva, como a la sazón lo impone el artículo 208, ibídem, en sus incisos cinco y seis.

“Entonces, la versión del litigante confeso debe ser, para los efectos del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, expresa y no supuesta, se insiste, amén de personal, pues la utilidad de un testimonio sólo es susceptible de rescatar cuando quien lo brinda ilustre sobre su particular conocimiento acerca de los hechos o circunstancias de tiempo, modo y lugar que revistan interés en la definición del proceso, sea por haberlos percibido personalmente, o por haberse enterado de ellos, ‘de oídas’.

Comporta lo hasta ahora afirmado, que la versión de la parte está sujeta a dos reglas de carácter general, que, mutatis mutandis, son comunes a la prueba testimonial y a la confesión judicial expresa: que sea expuesta, exteriorizada o vertida por la persona o parte de quien procede, y que, cuando es judicial, esté antecedida de la solemnidad del juramento.

De estos asertos la Corte se ocupará de inmediato. “Bueno es precisar que en las hipótesis que ameritan la comentada sanción, acorde con el artículo 210 del C. de P. C., no es la confesión en sí lo que se supone, sino la veracidad de los hechos sobre los que ésta recae. Visto desde otro ángulo, el proceder del litigante remiso no da lugar a que se presuma que este manifestó que eran ciertos los hechos sobre los que debió haber declarado; lo que la ley presume, reunidas las demás exigencias del caso, claro está, es ni más, ni menos, que son ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión. “Desde esta perspectiva, se itera, de la confesión ficta de un litisconsorte facultativo no es factible deducir, respecto de las demás personas que compartan esa calidad, el valor probatorio de un testimonio, puesto que aquella no involucra ninguna declaración del remiso, relacionada con los hechos para cuya demostración pueda ofrecer utilidad la prueba testimonial.

Es más, dicha confesión ficta puede recaer sobre circunstancias que son completamente ignoradas por aquel a quien se tiene por confeso, en aplicación del artículo 210 del C. de P. C., o por lo menos, sobre hechos de los que el renuente no vertió ningún tipo de declaración, pues el ordenamiento no ha consagrado excepciones sobre este último particular.

En verdad, la referida confesión ficta se asimila a la expresa únicamente en lo relativo a su vigor probatorio, pero tanto intrínseca, como extrínsecamente, son claramente distintas; por supuesto que además de no comportar una deposición fáctica, ni, obviamente, la explicitud de cognocencia sobre ciertos hechos, tampoco comparten las mismas exigencias formales.

Y justamente tal disimilitud sobre esos dos aspectos impide atribuirle la eficacia del testimonio. b.-) La acusación destaca que también cometió el Tribunal “error de derecho”, cuando afirmó que el “testamento cerrado” era más susceptible de ser manipulado por terceros, ignorando que es una modalidad perfectamente válida y que el legislador habilita al otorgante para que acuda a la asesoría de otras personas.

Concretamente el juzgador anotó en relación con esta clase de documento que “resulta más susceptible de manipulaciones como las que se endilgan a los sobrinos Martín y Ana Lucía que están prohibidas por el artículo 1060 del Código Civil”. Ciertamente, la aseveración que contiene la sentencia es constitutiva de la falencia mencionada, puesto que con ella se da entender, sin ninguna clase de fundamento, que el “testamento cerrado” y por esa solo característica es más proclive a padecer las maniobras o manipulaciones provenientes de terceros, lo que es un juicio de valor generador de un despropósito, porque la sola posibilidad de que una conducta amparada por el ordenamiento jurídico como la de plasmar la voluntad postrera de una persona de manera secreta no implica, probatoriamente hablando, que sea “más susceptible de manipulaciones”.

No obstante lo analizado, las equivocaciones anotadas, que realmente existen, no tienen incidencia para alterar la decisión de fondo, porque son intrascendentes, toda vez que es imperativo considerar, en el caso del primero, tales circunstancias ya no como confesión ni siquiera de testimonio respecto de todos los contradictores, sino de meros indicios, con idoneidad y suficiencia para seguir apuntalando las deducciones atinentes a que como secuela de las maniobras de los consanguíneos aludidos, de las presiones personales y sicológicas a las que fue sometida por ellas, la causante terminó delegando la facultad de “testar”; así como también el segundo, puesto que el hecho específico de las manipulaciones ejercidas sobre la “testadora” se demuestran y ratifican con otras pruebas que no han sido desestimadas.

II.- No están verificadas las equivocaciones que pasan a estudiarse: a.-) Otro error de derecho atribuido a la sentencia consiste en que se apreció la conducta de los demandados de no colaborar ni facilitar la comparecencia de los declarantes citados a iniciativa de ellos, hasta el punto que ni siquiera fue posible recaudar la versión del abogado a quien se le atribuye la confección del “testamento” atendiendo las instrucciones no de la otorgante sino de los mencionados Martín Alonso y Ana Lucia, omisión que quebrantando el artículo 177 del estatuto procesal relativo a la carga de la prueba, puesto que si dicho instrumento goza de la presunción de validez, los contradictores no estaban en la obligación de actuar en la forma que echa de menos el juzgador porque ello equivaldría a imponerles un deber que no les correspondía. Sobre este aspecto dice el precepto acabado de citar que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…) los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

El artículo 249 ibídem establece que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. No hay duda que el sentenciador está investido de la atribución de inferir hechos indicantes de la conducta que dentro del proceso adopten los contendores, mandato que aquí, en criterio de la Sala, no ha sido quebrantado, toda vez que el ad quem se limitó a relacionar la mentada omisión y a valorarla como un comportamiento reprensible plenamente autorizado por el canon trascrito.

Además, no puede pasarse por alto que una de las obligaciones que corresponden a las partes y sus apoderados, según la preceptiva del artículo 71, numeral 6°, ibídem es la de “prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra”. Además, no puede perderse de vista que una defensa baja de tono, superficial o mínima constituye también un hecho indicante que puede ser deducido en contra de la parte opositora.

Ello por cuanto un comportamiento de esta manera involucra desestimar el principio de la lealtad que le impone asumir la contienda de cara y de frente y sin ninguna clase de elusión encubriendo en tal conducta omisiva una intención de hacer más difícil a la reclamante la comprobación de los “hechos” debatidos, con el propósito deliberado de que la insuficiencia de la prueba conduzca a un fallo desestimatorio.

Es lo que ha ocurrido en este caso cuando los accionados no solo desatendieron la perentoria obligación de acudir en las fechas y horas señalas ante el funcionario comisionado a absolver los interrogatorios de parte debidamente solicitados a instancia del demandante y decretados en oportunidad por el juez de conocimiento, sino que fueron totalmente omisivos respecto al recaudo de los propios medios de convicción alegados en su defensa.

Es evidente, entonces, que es inane la queja que tratan de levantar en este sentido cuando de la revisión del expediente se puede constatar la pasividad e indiferencia con la que afrontaron el litigio. Pero aún en la eventualidad de que no pudiera extraerse indicios del anotado accionar, la equivocación es menor y carente de trascendencia porque las otras pruebas, como se verá y ratificará, sirven para mantener incólume el proveído recurrido. b.-) En relación con el testimonio de Jhon Jairo Garzón Sánchez, le adjudica al juzgador yerro de facto porque dedujo de él que el testamento fue confeccionado por el abogado Ignacio Mejía González, sin considerar que se limitó a manifestar que la secretaria de éste llegó con un sobre que le entregó a su empleador, quien seguidamente ingresó a la notaría con él, lo que significa que de la misma no podía deducir, como lo hizo, la existencia de las citadas “manipulaciones”.

El Tribunal respecto de dicha declaración resaltó de manera textual que éste, quien fue el chofer que condujo a la testadora a la Notaría Séptima de Medellín en el mes de diciembre de 1995 para la vuelta del “testamento”, explico: “llegamos a la notaría las dos señoras María del Carmen y Ana Lucía se entraron y subieron a un segundo piso y el señor Martín Sierra se quedó en la entrada de la notaría o en la puerta esperando a una de las secretarias del doctor Ignacio Mejía que era el abogado de la sociedad de Carmelita, pasaron por ahí cinco minutos y diez y él estaba ya desesperado porque no llegaba la secretaria, cuando ya llegó la secretaria con un sobre bajo el brazo sellado y se entró ya Martín y la secretaria y subieron al segundo piso por donde subió María del Carmen y Ana Lucía y a mi me dijo que lo esperara afuera”.

Agregando el sentenciador a continuación: “se observa que el testamento confeccionado por el abogado Ignacio Mejía llegó en sobre cerrado” a la oficina pública. Lo que no se ajusta a las circunstancias en que se sucedieron los hechos es que el fallador haya atribuido a Garzón Sánchez el aserto consistente en que el “testamento” controvertido lo elaboró Mejía Velásquez.

El razonamiento del juzgador no es constitutivo de ninguna equivocación, pues, siguiendo el hilo conductor de la narración examinada dedujo que si la última voluntad de la causante se plasmó en un escrito secreto, resultaba atendible que el día en que se efectuaron las diligencias pertinentes, el sobre que llevaba la trabajadora del abogado y que estaba cerrado contuviera ese texto, el que también, por los antecedentes que venía examinando, era lógico, o al menos posible, que fuera confeccionado por tal persona. c.-) Otro yerro lo hace consistir el impugnante en la agregación que expresa aparece en la providencia cuando se hizo decir a los testigos Roberto Antonio Escobar Alzate (folios 248 a 249, cuaderno 5);

Jorge Alberto Mejía Arango (256 a 260); María Cruzana Baena Bustamante (276 a 278) y Oscar Orlando Rincón Zuluaga lo que no manifestaron en el sentido de la presión personal y sicológica, junto con las “maniobras y manipulaciones” que los aludidos Martín Alonso y Ana Lucía ejercieron sobre la persona y la voluntad de la causante. Es evidente que la estimación de los citados declarantes es coherente y acompasa con las pruebas recaudadas e inferencias efectuadas en el sentido de que “Carmelita nunca fue una persona independiente, ni estuvo acostumbrada a manejar bienes, que a partir de la muerte de su hermana Ligia Lucía todos los asuntos pasaron a ser administrados por sus sobrinos Martín y Ana Lucía quienes no le permitían mantener relaciones con sus familiares, que estuvo deprimida y necesitó tratamiento siquiátrico, sin que perdiera tampoco sus facultades mentales”.

No hay ninguna exageración o adición de los testimonios, puesto que si se examinan se puede establecer lo siguiente: Roberto Antonio resaltó que ella “no manejaba los bienes, los bienes se los manejaba Ligia Lucía Escobar (…) ella sí podía tomar decisiones, pero Martín Sierra Escobar se le impedía hacerlo” (folio 249); Jorge Alberto precisó que quien administraba y tomaba las decisiones era Ligia Lucía, “Carmelita nunca fue independiente, siempre estuvo a la sombra de su hermana Ligia Lucía, y al fallecer ésta, siendo una persona de edad, se acogió a sus dos sobrinos Ana Lucía Sierra y Martín Sierra, quienes en adelante tomaron las decisiones por ella, so pretexto de que la cuidaban” (256 a 260);

María Cruzana refirió que la otorgante “fue una persona muy manipulada por Ana Lucía y Martín Sierra, la presionaban mucho, la amenazaban diciéndole que si no hacía las cosas como ellos querían la dejaban sola y por eso ella era nerviosa, manipulada, enferma”, que no administraba las fincas ni los trabajadores, no se entendía con nada relacionado con su patrimonio, fallecida su hermana Ligia Lucía sus dos consanguíneos empezaron a “manejar todos” sus bienes, “no la dejaron manejar nada”, ellos los han manejado como han querido” ((276 a 278); en similar sentido es la versión de Oscar Orlando quien reiteró la situación de la causante.

Debe recordarse que el motivo por el cual el “testamento cerrado” se anuló consistió en que no fue elaborado directamente por la “Carmelita”, ni la distribución de sus bienes se hizo siguiendo sus instrucciones, sino las que sus “sobrinos” le dieron a la tercera persona que lo confeccionó. Por consiguiente, las versiones de los mencionados Roberto Antonio Escobar Alzate, Jorge Alberto Mejía Arango, María Cruzana Baena Bustamante y Oscar Orlando Rincón Zuluaga, corroboran los indicios que se desprenden de la conducta de los litisconsortes necesarios cuando no concurrieron como era su imperativo deber procesal a las respectivas audiencias a responder los interrogatorios de parte solicitados, decretados y para lo cual estaban debidamente enterados.

Aquí no se configura el yerro que se examina, pues a lo sumo, se trataría de otra interpretación de la conducta de los mencionados consanguíneos que para el Tribunal, con apoyo en varias pruebas, entre otras las versiones reprochadas, acreditan la situación de dominación y “manipulación” a la que fue sometida la testadora, mientras para el recurrente, se trataba únicamente de un acto de solidaridad por el familiar ya anciano y con una dependencia creada para la administración de su patrimonio, naturalmente que sin ser totalmente incapaz.

Dualidad hermenéutica que no convierte la primera en equivocada, ni tiene alcances para aniquilar el fallo. d.-) Otra acusación se hace consistir en que hubo preterición de la E. P. 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín que contiene el “testamento” objeto de litigio, a consecuencia de no haber tenido en cuenta que la aducción del documento la hizo personalmente María del Carmen y que el fedatario dio cuenta de su sanidad mental, de la libertad con la que actuaba y que no se presentó ninguna interferencia anormal de Ana Lucía y Martín Alonso.

Es cierto que el ad quem no hizo mención a la asistencia de Carmelita a la notaría ni de ninguna de las circunstancias personales que destaca el impugnante, pero su omisión es inane, pues los argumentos en que se edificó la causal de nulidad fueron la violación de la prohibición de delegar para “testar”, las manipulaciones de los dos parieres acusados, la confección de la memoria final de ella por un tercero que estuvo no a sus órdenes sino la de sus sobrinos, los que siguen vigentes en un todo, mucho más si aprecia que el mismo sentenciador puso de manifiesto que en los autos no fue motivo de discusión ni tampoco se probó en forma idónea el estado mental de la causante, del que apenas se hizo una referencia tangencial en la demanda, ya que “la discusión se centra en que el testamento no fue producto de la voluntad de la señora Escobar Escobar, en que ella no intervino en su redacción, fue redactado por un profesional del derecho con base en las instrucciones de uno de los legatarios, Martín Alonso Sierra Escobar”. e.-) Igualmente la censura aduce la omisión consiste en no haber tenido en cuenta las copias auténticas de las escrituras que contienen los testamentos de los hermanos Fructuoso Alonso, Francisco Ignacio, Ligia Lucía y María del Carmen que dan cuenta que se trataba de unas personas en la que la norma general era que testaran entre ellos para proteger el patrimonio general.

No hay duda, como lo asegura el recurrente, que el Tribunal dejó de apreciar tales documentos, pero debe afirmarse que su falta de escrutinio en nada altera la conclusión estimatoria de la nulidad a la que se llegó en la sentencia, porque es necesario repetirlo una vez más, las razones que se acogieron para acceder a lo pretendido se apuntalaron en que María del Carmen, como secuela de las manipulaciones que sobre ellas ejercieron sus sobrinos, delegó el derecho a expresar su última voluntad, hasta el punto que fueron éstos los que decidieron cómo se haría la distribución de su patrimonio para lo cual obtuvieron que un tercero con conocimientos en la materia elaborara el testamento.

En suma, la conclusión no se alteraría porque se tuviera por establecido y se demostrara lo que se pretende en la acusación, esto es, que tales hermanos hacían testamentos recíprocos en su favor, supuestamente con la intención de que el patrimonio familiar se desvaneciera pasando a personas diferentes a la parentela. f.-) Los dos últimos yerros de facto se estructuran, en concepto de la acusación, por lo siguiente: I.- Se ignoró el contenido de la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la conciliación allí celebrada y el interrogatorio absuelto por María del Carmen dentro del proceso de nulidad del testamento de Ligia Lucía Escobar Escobar, actuación en la que el juez de conocimiento no dejó constancia de alguna relativa a deficiencia del estado mental de aquélla ni mucho menos de la concurrencia sobreprotectora de los aludidos dos “sobrinos”.

II.- No fue apreciado el documento denominado “compromiso de conciliación” (folios 191 a 194) suscrito por María del Carmen el 6 de octubre de 2000, pocos días antes de su deceso, dentro del otro proceso ordinario ya mencionado en el que junto a todos los involucrados en la contienda por la nulidad del testamento de Ligia Lucía, ella hizo cesión de varios bienes incluyendo al demandante Luis Guillermo Escobar Alzate, lo que pone en evidencia que actuó de manera libre y sin ninguna clase manipulación o maniobras de sus dos sobrinos. Partiendo de que es verídico que tales diligencias judiciales y escrito de “compromiso de conciliación” no fueron considerados por el ad quem, lo cierto es que el sentenciador no los podía haber valorado debido a que los mismos aparecen incorporados al expediente en copias informales y no autenticadas, como lo impone de manera imperativa el ordenamiento jurídico vigente.

Dispone el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil que “ las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. En el caso de la prueba traslada del proceso en el que se buscó la declaratoria de la nulidad del testamento otorgado por Ligia Lucía Escobar Escobar fue ordenada como tal mediante providencia calendada el 17 de octubre de 2006 (folios 243 a 244 del cuaderno principal), pero se observa que no hay auto del Juzgado Promiscuo de Familia de Támesis ordenando su remisión o incorporación ni las copias expedidas tienen la nota de autenticación suscrita por el secretario de dicha dependencia judicial, ni mucho menos pronunciamiento adjuntándolas al expediente para conocimiento de las partes involucradas en la pendencia. Igualmente prescribe el artículo 254 ibídem: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos (…) 1.

Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada (…) 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente (…) 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Entratándose de la copia en el que consta el “compromiso de conciliación” es evidente que no reúne los requisitos mínimos para ser estimada, ya que no puede dársele el mismo “valor probatorio del original” por tratarse de una reproducción carente de formalidad porque no fue autorizada por el secretario de la oficina judicial donde se encontraba el “original” y ni siquiera hay constancia de la orden previa dada por el juez competente.

En la eventualidad de que pudiera superarse semejantes deficiencias, lo que ciertamente no es posible desde el punto procesal, tampoco la preterición de las dos probanzas aludidas tiene la virtualidad de alterar hasta aniquilar la determinación estimatoria de la declaratoria de nulidad del testamento aquí combatida, toda vez que ello carece de relevancia casacional, en atención a que la decisión en tal sentido se adoptó como secuela de la sanción legal por violación de la prohibición regulada por el artículo 1060 de delegar dicha facultad, en armonía con lo ordenado por 1083 del Código Civil, modificado por el 11 de la Ley 95 de 1887. 4.- El cargo, entonces, no está llamado a prosperar.

CARGO PRIMERO Se acusa la providencia de ser violatoria, por vía directa, de los artículo 1519, 1060, 1083, inciso 1°, subrogado por el 11 de la Ley 95 de 1890, 1242 y 1741 (2° de la Ley 50 de 1936) por aplicación indebida; 1055, 1061, inciso final, 1080, 1226, 1240 y 1242, según la reforma que le introdujo el 23 de la Ley 45 de 1936, del Código Civil; y 1°, 2°, 3°, y 4° de la Ley 36 de 1931, por falta de aplicación, como secuela del error jurídico en que incurrió el Tribunal “al considerar que, no obstante que el testamento impugnado fue otorgado por la testadora, las manipulaciones que da cuenta la demanda incoatoria de este proceso y que estimó demostradas, constituyen quebranto de la prohibición de la delegación de la facultad de testar”.

La sustentación de la acusación se desarrolla del modo en que pasa a compendiarse: 1.- Empieza la censura precisando que la “nulidad del testamento” de María del Carmen Escobar Escobar obrante en la E. P. 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín fue declarada no por la existencia de vicios del consentimiento ni por ausencia de alguna formalidad en su confección, sino por “los motivos expuestos en el artículo 1060 del Código Civil “, es decir, porque a pesar de haber sido suscrito por la otorgante, su texto fue elaborado conforme a las manipulaciones cometidas por los sobrinos de ésta, Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar. 2.- A continuación el impugnante cita jurisprudencia de esta Corporación y doctrina extranjera relativa al estudio de la “prohibición” que tiene la persona que haga uso de la atribución legal de expresar su última voluntad para “delegar” la misma o conferir mandato a un tercero con tal finalidad, aclarando que “lo que verdaderamente se sanciona con nulidad, bajo dicho precepto, es el hecho de otorgarse testamento por un tercero en nombre y representación del testador, y no las maniobras o manipulaciones de que se hayan valido los terceros para imponer su voluntad sobre la del testador para obligarlo a disponer de sus bienes en un determinado sentido”. 3.- Destaca el recurrente que no constituye causal de nulidad el hecho de que el “testador” busque consejo o asesoría de terceros, en especial de un jurista, para redactar su testamento, toda vez que ello está permitido en la medida en que sea el causante, en últimas, quien con plena autonomía haga las disposiciones relacionadas con su “última voluntad”; por consiguiente, respetándose la valoración probatoria efectuada por el ad quem en cuanto aseveró que estaban suficientemente demostradas las “maniobras o manipulaciones” descritas en el libelo introductor por parte de los referidos dos sobrinos, hasta el punto que le impusieron los criterios para que “testara” en la forma en que lo hizo, la aplicación de los artículos 1060 y 1083 del Código Civil, modificado por el 11 de la Ley 95 de 1980 “resulta, absolutamente, indebida, pues la conclusión probatoria no dice que los precitados codemandados o alguno de ellos, otorgaron en nombre y representación de su tía el testamento materia de impugnación, sino que se valieron de la situación personal de la testadora, de la asesoría de un abogado y del control que sobre ella ejercían -según se afirma en la demanda- para que fuera ella misma quien testara en el sentido presuntamente dispuesto por ellos”. 4.- Precisa el impugnante que el error jurídico del juzgador radicó en considerar que las presuntas “maniobras o manipulaciones” de las que se valieron los aludidos codemandados para que su tía “testara” como quedó plasmado en la escritura indicada, constituían el supuesto de hecho de la prohibición de delegación de la facultad de testar de que tratan las normas mencionadas, proceder con el que trasgredió los preceptos indicados por aplicación indebida, pues, los hizo obrar para regular una situación de facto que no estaba comprendida dentro de la hipótesis legal que ellos consagran, y complementariamente dejó de aplicar todas las normas que le permiten al otorgante disponer consciente y libremente de sus bienes ante la ausencia de herederos forzosos; yerro que es trascendente porque de no haberse cometido el pronunciamiento tendría que haber concluido de modo diferente, desestimando la súplica atinente a la “nulidad del testamento” porque carecía de vicios del consentimiento, lo que se comparte en su integridad, tal como lo aseveró tajantemente al denegar el buen suceso de la excepción de prescripción. 5.- Finaliza el impugnante solicitando que se case la sentencia atacada, y que situada la Sala en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, se absuelva a los demandados de todos los reclamos formulados, para lo cual suministra las alegaciones respectivas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El artículo 1055 del Código Civil al definir el testamento dice que “es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”. La Corporación en sentencia de 20 de febrero de 1968, sostiene que “el testamento, disposición mortis causa por antonomasia, es un negocio jurídico unilateral, personalísimo, esencialmente revocable, eventualmente complejo y de suyo solemne, cuya función ordinaria es la reglamentación de los intereses de quien lo otorga, para luego de fallecido, con la facultad legal de provisiones extrañas apenas tangencialmente relacionadas con el patrimonio y de alguna irrevocable, de eficacia no subordinada a la muerte (Ley 45 de 1936, artículo 2°; casación de julio 16 de 1908, XVIII, 344; julio 13 de 1912, XXI, 256), de manera que en rigor su caracterización se impone bajo la forma prevenida por la ley, que lo hace inconfundible, con la que se identifica y la que le presenta la plenitud de sus posibilidades”.

El artículo 1060 del Código Civil dispone: “ La facultad de testar es indelegable”. El precepto acabado de transcribir establece de manera clara, categórica y precisa que el acto de “testar”, por ser personalísimo, no puede ser “delegado” o transferido por el titular de dicha prerrogativa a ninguna otra persona, esto es, que en todos los casos siempre la última voluntad de una persona tiene que ser la propia e individual de ella y no la de nadie más. Bajo ningún punto de vista está permitido por el ordenamiento jurídico nacional que terceras personas se apropien de tan especial atribución hasta llegar a reemplazar al “testador”, y la manera de disposición de su patrimonio después de la muerte, concluya siendo del modo que él nunca quiso y ni siquiera llegó a imaginarse.

Naturalmente que la prohibición de “delegar la facultad de testar”, la que se reitera pertenece en exclusividad al otorgante, no significa ni tiene como alcance absoluto el de impedir que se acuda a solicitar o recabar la asesoría de expertos en derecho de familia o simplemente el consejo de familiares y amigos encaminados a encontrar la mejor manera de hacerlo, puesto que ello está perfectamente autorizado y encuadra dentro del marco de la autonomía que es inherente al ser humano y le reconoce el legislador.

Lo que definitivamente no puede ocurrir nunca es que el “testamento”, como secuela de la “asesoría” o el “consejo” pedido a terceros sea el producto final del querer exclusivo de éstos, porque el causante por dejadez, abandono o cualquier otra circunstancia, como por ejemplo el ser víctima de manipulación, termine siendo un convidado de piedra y la distribución de su patrimonio sea el fruto exclusivo no de su “voluntad” postrera sino la de “terceros”, ya que su intervención quedó circunscrita a convalidar formalmente con su firma, en el caso del “testamento cerrado”, lo que otros hicieron irregularmente.

A su vez, el 1083 de la misma codificación, modificado por el 11 de la Ley 95 de 1887, establece: “ El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno (…) Con todo, cuándo se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4o. del 1080 y en el inciso 2o. del 1081, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo”.

La Corte sobre el punto precisó en el fallo n° 144 de 13 de octubre de 2006, lo siguiente: “El testamento, como acto unipersonal por medio del cual el testador ordena la distribución total o parcial de sus bienes a través de disposiciones cuyos efectos se difieren para después de su fallecimiento, exige para perfeccionarlo la observancia de ciertas solemnidades, según la especie o circunstancias concurrentes en el momento, sin las cuales nacerá con vicios que a la postre conducirán a invalidarlo.

En tratándose del abierto, nuncupativo o público, es decir, aquel en que el disponente hace sabedores de sus determinaciones a los comparecientes al acto, debe extenderse por escrito, y si existe notario ante éste y tres testigos, o ante cinco, si en el lugar no existiere notario (…) En torno a la estrictez con que debe procederse en este tema, ha expresado la Corte que "en materia de nulidades, y especialmente en las referentes a los testamentos, el criterio debe ser siempre restricto y jamás de ampliación, por lo grave que es dejar, sin fundamentos muy sólidos y sin razones muy evidentes, ineficaz e inoperante la última voluntad del testador", G.J. t. LIV bis, pág. 157;

LXXXIV, pág. 366 y CXIII, pag. 108, (…) Surge evidente, entonces, que el propósito del legislador ha sido el de propender por la estabilidad, firmeza y cumplida ejecución de la última voluntad de quien decide disponer de sus bienes mediante alguna de las formas testamentarias preestablecidas; por esa razón, únicamente son susceptibles de invalidar los actos solemnes de aquella especie respecto de los cuales se demuestre en forma fehaciente la existencia de errores en su otorgamiento que, sin resquicio de duda, estructuren alguna de las precisas y concretas causales de nulidad consagradas en el ordenamiento positivo, y no cualquier otro vicio o irregularidad”. 2.- A juicio de la Sala no se presenta el error jurídico que la censura le atribuye al sentenciador por las siguientes razones: La razón legal que tuvo en cuenta el sentenciador para decretar la nulidad absoluta del testamento radicó exclusivamente en el hecho de haber encontrado debidamente acreditado con el conjunto probatorio recaudado que la testadora delegó en sus sobrinos la facultad o prerrogativa personalísima de “testar”.

Ciertamente, no es motivo de discusión en el cargo el tema atinente a las “maniobras o manipulaciones” que Martín Alonso y Ana Lucía ejercieron sobre su tía María del Carmen y la elaboración del testamento por el abogado Ignacio Mejía Velásquez, no por solicitud de asesoría experta de parte de ésta, sino atendiendo las instrucciones e intereses de aquéllos.

No hay duda, como lo destaca la censura, que el legislador al regular el testamento y establecer los requisitos para la validez y eficacia de cada uno de ellos dependiendo de las distintas modalidades permitidas, ha sentado como principio y privilegio el postulado general de que siempre se presume que su otorgamiento se hizo con sujeción a las reglas pertinentes, y que solo de manera excepcional, cuando tal cosa no ocurre, debe anularse y dejarse sin ninguna clase de efectos.

Dicho de otro modo, frente a un documento que contenga la última voluntad de una persona lo que debe prevalecer es su protección para buscar que el querer de la “testadora” se materialice y proyecte en el tiempo en la forma en que la misma lo concibió y plasmó, y en consecuencia, la distribución de sus bienes se haga a quienes ella haya beneficiado y en la cuantía o proporción expresamente fijada; y que salvo en casos extremos, obviamente que debidamente comprobados por los medios de convicción idóneos, dicho querer deba desestimarse total o parcialmente, según el caso.

El acto de testar es personalísimo, esto es, que tiene que emanar o provenir de manera inequívoca de quien ejerce esta facultad legal, de donde se desprende la improcedencia que otra u otras lo hagan en su lugar, porque tal comportamiento equivale a una sustitución de la otorgante reemplazando su voluntad por la de aquélla, comportamiento expresamente prohibido por el artículo 1060 y sancionado con la invalidez absoluta por el 1083 del Código Civil, modificado éste por el 11 de la Ley 95 de 1887.

Ahora bien, una cosa es que haya interdicción total para delegar la atribución individual y exclusiva de testar y otra muy diferente que quien ejerce tal prerrogativa se ayude, se asesore o pida colaboración a terceros, y especialmente, a expertos o peritos como lo son los abogado conocedores y especializados en tales aspectos de familia.

Empero lo claramente prohibido es que dichas personas excedan el campo propio del consejo, orientación o instrucción, para reemplazar a quien los ha buscado con una finalidad tan concreta y específica, puesto que en dichos eventos, termina apropiándose sin autorización alguna del derecho de la “testadora”. Es incontrovertible que el ad quem, en armonía con las probanzas obrantes en el plenario, concluyó que el cuestionado documento contentivo de la supuesta última voluntad, al no haber sido redactado por ella, ni con sujeción a las orientaciones que personal y directamente le hubiera impartido al referido profesional, estaba viciado de nulidad absoluta por violación de la clara e inequívoca prohibición impuesta por el ordenamiento jurídico patrio de “delegar la facultad de testar” en el artículo 1060 ibídem.

En ningún momento, como lo plantea el ataque, se analizaron las circunstancias generadoras de algún vicio del consentimiento, simple y llanamente lo que se examinó fue el aspecto relativo a que por el comportamiento indebido de los consanguíneos de la otorgante, su última voluntad no fue exteriorizada por ella misma, toda vez que éstos la llevaron a la situación descrita de sumisión a ellos que les permitió sustituirla en la prerrogativa exclusiva de determinar la forma de distribución de su patrimonio después de su deceso, hasta el punto de que les entregó una atribución propia e intransferible y de la cual no podía desprenderse por la vía de la “delegación”.

Repárese que el ad quem consistió en que debido a las “maniobras y manipulaciones” María del Carmen, finalizó entregando a sus dos sobrinos la prerrogativa de “testar” en su nombre, la que sin duda emplearon al conseguir los servicios de una persona formada como abogado para que escribiera el texto del documento que ella se limitó a firmar y en el que quedaron incluidos los deseos de sus consanguíneos y no los de ella, como se imponía para no quebrantar el citado precepto legal.

Es indisputable que la invalidez del “testamento” arribó el Tribunal por haber constando de manera irrefragable la trasgresión y el quebrantamiento de lo normado en el artículo 1060 ídem en cuanto dispone que “ la facultad de testar es indelegable”, puesto que María del Carmen Escobar Escobar, no redactó personalmente la disputada memoria final, ni tampoco la misma fue confeccionado siguiendo sus precisas e inequívocas instrucciones, toda vez que, como secuela de de la manipulación y poder que sobre ella tenían Ana Lucía y Martín Alonso Sierra Escobar, fueron éstos los que terminaron “testando” y disponiendo, con la asesoría de profesional del derecho, del patrimonio de su tía. Además, en ningún momento el sentenciador en su pronunciamiento anulatorio desconceptúo o desestimó la posibilidad o permisión que le asistía a María del Carmen Escobar Escobar de buscar ayuda o “asesoría” de expertos, hasta inclusive de sus propios sobrinos, si se quiere, con el objeto de redactar su testamento, ya que lo concluido, sin embages ni otra alternativa diferente, fue que la otorgante no pidió la mencionada colaboración sino que lo hicieron motu proprio “Ana Lucía y Martín Alonso” quienes la obtuvieron y solicitaron que el profesional del derecho mencionado plasmara en el instrumento público en cuestión no la última voluntad de aquélla sino que deseaban éstos, comportamiento al que llegaron por el poder y dominio que tenían sobre ella, hasta el punto que por las manipulaciones a las que la sometieron, lo único que a ella se le permitió se redujo a la suscripción o firma de la escritura correspondiente ante el fedatario.

Tampoco se puede aceptar, como se expone en la censura que se hayan violado las disposiciones legales relativas a la libertad reglada que tenía la testadora para disponer libremente de sus bienes con efectos después de su fallecimiento, esto por cuanto, se reitera, lo que aquí ocurrió es que quedó cabalmente acreditado que la última voluntad de la causante plasmada en la E. P. n° 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín no corresponde a ésta sino que la facultad personalísima o el derecho a testar se lo entregó o delegó a los dos consanguíneos debidamente identificados.

Consecuentemente, se reitera, a la anulación del acto testamentario controvertido se llegó porque los falladores, con apoyo en los medios de convicción que no son disputados en la acusación y en armonía con las exigencias técnicas alusivas al ataque por la vía directa, ya que se presentó una “delegación” acreditada debidamente en el plenario y por ser la secuela sancionatoria obvia que fija para esta clase de eventos el artículo 1083 del Código Civil, modificado por el 11 de la Ley 95 de 1887. 4.- El cargo, entonces, no tiene vocación de prosperidad.

IV.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 20 de agosto de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario de la referencia. Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría. Notifíquese y devuélvase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE (Ausencia justificada) JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (Ausencia justificada) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 67 R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01