CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 16.984 MARIO SPITTA ORTEGA Y OTROS F Casación 16.984 MARIO SPITTA ORTEGA Y OTROS F Proceso No 16984 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 62 Bogotá D.C., julio veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado MARIO SPITTA ORTEGA, contra la sentencia condenatoria que le dictó un Juzgado Regional de Cúcuta y que confirmó el Tribunal Nacional.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 12 de noviembre de 1994 un Fiscal de Cúcuta y miembros de la Policía Nacional pertenecientes a las Unidades Antinarcóticos y Antiextorsión y Secuestro de la misma ciudad, al mando de los Tenientes LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO y LUIS FRANCISCO PARRADO AMAYA, allanaron el inmueble ubicado en la calle 3ª #8-35, Barrio El Callejón, lográndose en esa diligencia la incautación de estupefacientes.

El Fiscal se marchó del lugar y varias unidades de la policía se quedaron en él. Al día siguiente, domingo, arribaron al sitio, a distinta hora, PEDRO ALVARADO CORDERO –quien dijo ser el dueño del inmueble—, GERMÁN BALAGUERA –conductor de la volqueta oficial que allí se encontraba parqueada y que se utilizó para el transporte de cocaína— y GERSON ALVARADO MENDOZA, hijo del primero, quienes de inmediato fueron retenidos.

Después, hacia las 2 de la tarde y luego de pedir nuevamente su intervención, volvió al sitio el Fiscal y nuevamente se registró el lugar lográndose el hallazgo de casi 70 kilos de cocaína debajo de un montón de arena. En realidad esta fue la cantidad que se le permitió incautar a la Fiscalía, pues se supo a través de una interceptación telefónica que el total de la sustancia guardada allí por los traficantes, que pensaban llevar hasta Venezuela, ascendía a 150 kilos.

En las horas de la mañana de ese 13 de noviembre, además, los policías aceptaron facilitar que los aprehendidos recuperaran su libertad a cambio de $7.000.000.oo que GERSON ALVARADO MENDOZA fue a buscar a su casa según indicaciones de su progenitor, quien fue el encargado de hacer el arreglo. 2. Al proceso fueron vinculados mediante indagatoria MAGDALENA MENDOZA DE ALVARADO, PEDRO ALVARADO CORDERO, CARMEN ALICIA MENDOZA GARCÍA, LUIS ÁNGEL AMAYA TAMAYO, LUIS FRANCISCO PARRADO AMAYA y GERMÁN BALAGUERA.

Y mediante declaratoria de persona ausente GERSON ALVARADO GARCÍA, PEDRO RAÚL TORRES BERNAL, OSWALDO QUINTERO RAMOS y MARIO SPITTA ORTEGA. Se les resolvió situación jurídica con detención preventiva y el 1º de abril de 1996 se dictó cierre parcial de la investigación, resultando acusados el 24 de mayo de 1996 todos los procesados respecto de los cuales se produjo esa decisión, en los siguientes términos: · PEDRO ALVARADO CORDERO, por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986 y cohecho por dar u ofrecer. · GERMÁN BALAGUERA, por la conducta prevista en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravada por la circunstancia 3ª del artículo 38 ibídem, en concurso con peculado por uso. · LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO, por las conductas descritas en los artículos 39 y 44 de la ley 30 de 1986. · PEDRO RAÚL TORRES BERNAL, MARIO SPITTA ORTEGA y OSWALDO QUINTERO RAMOS, por la conducta punible consagrada en el artículo 39 de la ley 30 de 1986.

En segunda instancia se confirmó la providencia acusatoria el 25 de septiembre de 1996. 3. El 18 de julio de 1996 LUIS FRANCISCO PARRADO AMAYA se sometió a sentencia anticipada y a raíz de que el Juzgado Regional a cargo del juicio, mediante providencia del 15 de julio de 1997, declaró carecer de competencia para conocer del proceso en relación con los miembros de la Policía Nacional LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO, PEDRO RAÚL TORRES BERNAL, MARIO SPITTA ORTEGA y OSWALDO QUINTERO RAMOS, disponiendo la ruptura de la unidad procesal, la actuación contra los mismos siguió por separado y regresó a la justicia regional luego de que el Consejo Superior de la Judicatura determinó –por auto del 6 de noviembre de 1997— que la Jurisdicción Penal Militar no contaba con competencia para juzgarlos.

Esta es la razón por la cual el presente proceso sólo se encuentra referido a los mencionados. 4. Tramitado el juicio, un Juzgado Regional de Cúcuta los condenó como coautores de los cargos objeto de la acusación, así: a AYALA TAMAYO a 9 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales; a los restantes a 5 años de prisión; y, a todos, por el mismo lapso de la prisión, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Y, 5. Los defensores apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Nacional, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 21 de junio de 1999, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA: 1. Con sustento en la segunda parte de la causal primera de casación, dice el censor que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial a causa de ignorar algunos medios de prueba (falso juicio de existencia) y apreciar otros con desconocimiento de su contenido objetivo (falso juicio de identidad). 2.

La presencia de MARIO SPITTA ORTEGA en el lugar de los hechos para cuando ellos ocurrieron, deducida de algunos testimonios rendidos bajo reserva de identidad, fue el fundamento de la sentencia condenatoria en su contra. Varios medios de prueba obrantes en el expediente y no considerados por las instancias, sin embargo, indicaban que no estuvo presente y en esas circunstancias se originaba una duda insalvable sobre su responsabilidad penal, que debía resolverse a su favor. 3.

SPITTA ORTEGA, en la indagatoria que rindió con posterioridad a su vinculación en calidad de ausente, admitió que participó en el operativo que se realizó el 12 de noviembre de 1994, prestándole vigilancia al inmueble hasta las 10 de la noche de ese día, pero que se le concedió permiso para ir a encontrarse con su esposa Sara Guzmán Galindo –quien había llegado en avión procedente de Bogotá a visitarlo—, siendo relevado por el Teniente AYALA TAMAYO, su superior.

Y las conductas punibles atribuidas a los policías ocurrieron cuando SPITTA se había marchado, esto es, en la madrugada del 13 de noviembre. Las siguientes pruebas, en las cuales se hacen recaer los errores denunciados, acreditan lo precedente: 3.1. Declaración de Sara Mercedes Guzmán Galindo rendida el 27 de junio de 1997. Viajó el 12 de noviembre de 1994 Bogotá – Cúcuta y se hospedó en el Hotel Victoria Plaza de la última ciudad, procediendo a localizar telefónicamente a su esposo MARIO SPITTA ORTEGA.

No lo encontró en el cuartel, le dejó razón de su llegada con el patrullero Betancourt Molano y se encontraron en el hotel hacia las 11 de la noche, pasando en su compañía hasta las 4 de la tarde del 13 de noviembre, cuando ya los hechos censurados se encontraban consumados. No obstante haberse demostrado que viajó en Intercontinental de Aviación y que se hospedó en el establecimiento anotado, el juzgador no le otorgó ningún valor al medio de prueba, limitándose a señalar –sin otras consideraciones— que se trató de una coartada “tardía”, incurriendo entonces en falso juicio de existencia. 3.2.

Declaración de Héberth Antonio Betancourt Molano rendida el 30 de mayo de 1997. Confirma que recibió la llamada telefónica de la esposa de SPITTA ORTEGA en la tarde del 12 de noviembre de 1994 y no descarta que alguno de sus compañeros le haya comunicado el mensaje al por entonces Cabo Primero, pues él no lo hizo. Este testimonio “refuerza” el anterior y es elemento importante de convicción para sostener que el procesado abandonó el lugar de los hechos a la hora que dijo, siendo razonable que lo haya hecho debido al largo tiempo sin ver a su mujer.

Como la anterior, tampoco esta declaración le mereció “valor probatorio alguno” al Tribunal, que al destacar la afirmación relativa a que el testigo no le avisó al Cabo SPITTA sobre la llamada y marginar su manifestación referida a que otro compañero pudo haberlo hecho, incurrió en falso juicio de identidad al restringir “el contenido real” de la prueba a sólo aquello que era pertinente “para engrosar la prueba de cargo”. 3.3.

Declaración de José Horacio Ortega Gélvez, rendida el 13 de febrero de 1998. Era policía del Grupo Antinarcóticos y admitió que se encontraba presente cuando SPITTA le pidió permiso al Teniente AYALA para ausentarse, yéndose al mismo tiempo que lo hizo el Fiscal. Aduciendo que sobre esos detalles no había hecho claridad el testigo en su primera versión –lo cual es lógico porque en ese sentido no fue interrogado—, no se le otorgó credibilidad, resultando en tales condiciones interpretada la prueba con desconocimiento de su objetividad y “con razonamientos impertinentes”. 3.4.

Indagatoria de OSWALDO QUINTERO RAMOS. En sus diferentes intervenciones procesales expresó que SPITTA ORTEGA no estuvo presente en el lugar de los hechos después de las 10 de la noche del 12 de noviembre de 1994. Ningún comentario le mereció al Tribunal esta evidencia. 3.5. Declaración juramentada de LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO, rendida el 10 de marzo de 1995 ante la Policía Judicial.

Comandó el operativo y también fue procesado y condenado. Al pedírsele que relacionara el personal que participó en la acción mencionó solamente a PEDRO RAÚL TORRES BERNAL y a OSWALDO RAMOS QUINTERO. En este caso, como en el previo, se incurrió en falso juicio de existencia. 3.6. Declaración del testigo con reserva de identidad “Arcángel”, rendida el 16 de junio de 1995.

No vinculó a SPITTA ORTEGA en las conductas ilícitas atribuidas a los policías y el juzgador lo único que dijo es que tampoco lo exoneró, siendo esa “una apreciación generadora de error de hecho en cuanto al sentido del medio probatorio, pues se está tergiversando el contenido de la prueba, la cual debería … indicar que para ese testigo el señor MARIO SPITTA ORTEGA no estuvo vinculado con los hechos delictuosos que hizo de conocimiento de la justicia…”. 3.7.

Indagatoria de PEDRO TORRES BERNAL. Afirmó que hacia las 6 de la mañana del 13 de noviembre de 1994, encontrándose en compañía del Agente RAMOS QUINTERO, recibió del Teniente AYALA a dos retenidos en custodia. En ningún momento señaló que SPITTA se encontrara presente. Este medio de convicción no fue considerado por la segunda instancia. 3.8.

Acta de la diligencia de allanamiento del 13 de noviembre de 1994. Aparece firmada por el Fiscal, las personas “con rango” que intervinieron en el operativo y “hasta los agentes”. Si SPITTA hubiera estado presente habría suscrito el documento porque era el segundo en jerarquía dentro de la patrulla. Entonces, si no aparece firmando es porque no estaba allí. Tampoco esta prueba le mereció ningún análisis al juzgador, incurriendo respecto de la misma en falso juicio de existencia. 4.

De no haberse incurrido en los errores relacionados, se habría concluido que el procesado MARIO SPITTA ORTEGA no se encontraba en el lugar de los hechos el 13 de noviembre de 1994 y, en consecuencia, habría resultado absuelto porque no tomó parte en los actos delictivos. En el peor de los casos, tenía que reconocerse la existencia de una duda insalvable sobre su responsabilidad penal, que debía resolverse a su favor.

La solicitud del recurrente es, por lo tanto, que se case la sentencia y, en su lugar, se absuelva a su representando del cargo objeto de la acusación. CONCEPTO DEL PROCURADOR 3º DELEGADO: 1. Aunque cada una de las equivocaciones probatorias se debió plantear en cargo separado, se encuentran referidas a medios de convicción diferentes y el censor las integra “para darle fuerza a su acusación y demostrar los errores en que incurrió la sentencia de segunda instancia”.

Así, entonces, pese a esa falencia e igualmente la de no señalar como norma vulnerada el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991, el reproche es susceptible de examen y se puede concluir, con sustento en el análisis de las pruebas relacionadas por el casacionista, que el acusado SPITTA ORTEGA, aunque participó en la diligencia de allanamiento realizada el 12 de noviembre de 1994, no estuvo presente en la que se llevó a cabo al siguiente día. 2.

Así lo sostuvo SPITTA en la indagatoria, rendida en la fase del juicio. Aunque admitió que prestó vigilancia en el lugar de la incautación de la droga, le solicitó permiso al Teniente AYALA para irse a encontrar con su esposa, quien había arribado en la tarde de ese día procedente de Bogotá y estaba hospedada en el Hotel Victoria Plaza, como lo acreditan la relación de pasajeros expedida por la Aerolínea Intercontinental y la copia del registro de huéspedes de dicho hotel. 3.

Las declaraciones de Sara Guzmán y de LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO, las indagatorias de OSWALDO QUINTERO RAMOS y de PEDRO TORRES BERNAL, y el acta de allanamiento suscrita el 13 de noviembre de 1994, que no apreció el Tribunal, respaldan esa versión. Guzmán indicó que arribó el 12 de noviembre a Cúcuta –lo cual se demostró—y que estuvo con SPITTA desde ese día en la noche hasta el lunes 14 de noviembre siguiente.

AYALA y TORRES BERNAL no lo mencionaron como uno de los participantes en el operativo y las dos actas que se levantaron como producto del allanamiento no aparecen suscritas por él, lo cual evidencia que no se encontraba en el lugar cuando fueron elaboradas. Quienes aparecen firmándolas, de los policías, son los que relacionó AYALA en su declaración. “Todas estas pruebas desvirtuaban la certeza que podía adquirir el juzgador sobre la responsabilidad de SPITTA, la que se fundamentaba en su presencia en el lugar, porque es claro en reconocer el Tribunal que no existe prueba que dé certeza sobre su participación en los mismos; la responsabilidad que se le endilgó al procesado se deriva de su presencia en el lugar de los hechos, presencia que por lo menos se pone en duda con las pruebas que se señalaron como desconocidas por el sentenciador”. 4.

De otra parte, en relación con los testimonios de Héberth Antonio Betancourt, José Horacio Ortega Gélvez –conductor de la unidad policiva— y “Arcángel”, tergiversados según el casacionista, se tiene lo siguiente: 4.1. Del primero el Tribunal no valoró la afirmación relativa a que cualquier otro compañero pudo haberle avisado al procesado sobre la presencia de su esposa en la ciudad y la observación de que únicamente atendió dos de las muchas llamadas realizadas por la mujer. 4.2.

Se descalificó al segundo porque sólo en el juicio, y no en su primera intervención en la instrucción, afirmó que SPITTA se retiró del sitio del allanamiento el 12 de noviembre, al tiempo con él. El razonamiento del censor sobre el particular debe admitirse: SPITTA, cuando la declaración inicial, no había sido escuchado en indagatoria, no se sabía para ese instante que había abandonado el lugar de los hechos para ir a encontrarse con su esposa y en esas condiciones no era de esperarse que el instructor interrogara al testigo sobre el punto.

Tampoco consideró el Tribunal al analizar la prueba que no se evidenciaba interés en el declarante por favorecer al procesado y se limitó a informar lo que observó esa noche. 4.3. El razonamiento referido al testigo “Arcángel” no puede considerarse como evidencia de certeza sobre la participación del procesado en los delitos investigados “pues la simple exclusión no puede llevar a conclusiones contundentes acerca de un hecho que no es mencionado en la prueba”.

Así las cosas, es claro el cambio de sentido dado a los medios de prueba analizados, al tomarse de ellos aquello que reforzaba la prueba de cargo e interpretarse de otra manera los aspectos favorables al acusado. 5. Ahora bien: aunque se expresa en la sentencia respecto de las pruebas en las cuales recayó el falso juicio de identidad, que no ofrecen certeza “porque se evidencia que son una coartada tardía que se esgrime”, esa expresión no traduce que se hayan apreciado.

Aseveraciones así son lugares comunes que no implican “estudio alguno de los medios de convicción ni permiten establecer cuáles son los fundamentos con los cuales se construye la convicción del Juez hasta el grado de certeza. “El análisis que realizó el sentenciador, en su conjunto, no puede ser considerado como una valoración seria del contenido de las pruebas, pues en él se dejan muchos aspectos sin explicación, sin correlación y sin argumentos que permitan establecer qué hechos se deducen de tales pruebas y cómo aquellos comprometen la responsabilidad del acusado SPITTA ORTEGA.

“Ante lo que demostraban las pruebas y el hecho de que disminuían la certeza que existía sobre la presencia de SPITTA en la diligencia de allanamiento del 13 de noviembre, tenía el sentenciador que apreciar las pruebas en su real contenido y demostrar en la providencia las razones por las que no les otorgaba credibilidad, en lugar de limitarse a descalificarlas por el momento procesal en el que fueron allegadas”. 6.

Dadas las características del delito era indispensable la presencia del procesado para que se pudiera predicar su participación en el mismo y el análisis de las evidencias y de los argumentos del censor demuestran la ocurrencia de unos hechos “que ponen en duda la intervención de SPITTA ORTEGA en los delitos objeto del proceso”. Así las cosas, tiene razón la defensa en su pretensión porque es verdad que no se examinaron en detalle las pruebas a las que alude, ni se establecieron las relaciones entre los distintos hechos derivados de ellas, lo cual impidió ver la posibilidad de que SPITTA no haya participado en el hecho delictivo.

El artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991, entonces, fue desconocido por los sentenciadores y el cargo debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Los términos en los cuales se encuentra construida la sentencia recurrida son los siguientes: 1.1. Los Tenientes LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO y LUIS FRANCISCO PARRADO AMAYA, Jefe Antinarcóticos de Cúcuta y segundo al mando del UNASE de la misma ciudad, respectivamente, se concertaron para obtener dinero a cambio de regresarle a los narcotraficantes los cargamentos de drogas que les incautaban. 1.2.

Un caso así fue el que tuvo lugar los días 12 y 13 de noviembre de 1994, oportunidad en la cual hallaron más del doble de la cocaína que le entregaron a la Fiscalía y negociaron la libertad de las personas que lograron aprehender, suministrándole al ente investigador, para el efecto, información falsa acerca de las circunstancias por las cuales los mismos se hicieron presentes en la escena criminal, obstaculizando así la recta administración de justicia. 1.3.

PARRADO AMAYA, en la ampliación de indagatoria rendida antes de someterse a la justicia a través del trámite de sentencia anticipada, además de admitir su participación en los hechos, indicó que también lo hicieron algunos subalternos suyos y otros de AYALA TAMAYO, quien lo intimidó al enterarse de su propósito de aceptar los cargos. 1.4.

Los medios de prueba, en relación con PEDRO RAÚL TORRES BERNAL, MARIO SPITTA ORTEGA y OSWALDO QUINTERO RAMOS, no ofrecen certeza para atribuirles la conducta punible descrita en el artículo 44 de la ley 30 de 1986. “…de estos sólo fluye como cierta e ineludible su presencia en el lugar donde se halló el material estupefaciente entre los días 12 y 13 de noviembre de 1994 cuando actuaron en el operativo que dirigieron los oficiales AYALA TAMAYO y PARRADO AMAYA, e igualmente y en forma exclusiva, el señalamiento puntual de su coparticipación criminal en ese reato lo es por lo acontecido entre los días señalados”. 1.5.

Las evidencias, respecto de TORRES, SPITTA y QUINTERO, los señalan de forma contundente como responsables del delito consagrado en el artículo 39 de la ley 30 de 1986. Se demostró, de una parte, que tomaron parte activa en el operativo realizado los días 12 y 13 de noviembre anotados y, de otra, avalaron a cambio de dinero todas las irregularidades que tuvieron ocurrencia en el mismo y que abanderaron los oficiales AYALA y PARRADO. 1.6.

El supuesto abandono del lugar de los hechos en la noche del 12 de noviembre por parte de MARIO SPITTA ORTEGA es una tardía estrategia defensiva, apoyada en declaraciones de parientes o en ampliaciones “extemporáneas” de testimonios, en los cuales se nota “un velado interés” por favorecerlo. 1.7. Se trataba –el supuesto abandono del lugar de los hechos— de una circunstancia relevante que de haber sido cierta “necesariamente” la habría mencionado en su primera versión el testigo José Horacio Ortega Gélvez, conductor de la Policía que estuvo encargado de transportar al Fiscal.

“De otra parte –finaliza la sentencia— resulta poco creíble que el suboficial SPITTA ORTEGA, se hubiese retirado del lugar allanado para atender a su esposa permaneciendo con ella en un hotel hasta el atardecer del día domingo, en la medida en que eso no fue lo que él le dijo al testigo reservado distinguido como Gloria – P …, quedándole por lo demás muy difícil no sólo saber que su consorte lo andaba buscando precisamente ese día en tanto que quien supuestamente recibió las llamadas de Sara Guzmán, claramente expuso en su declaración el 30 de mayo de 1997, esto es Heberth Antonio Betancourth Molano, que él no le reportó la citada novedad al suboficial, a lo que debe sumarse que el oficial AYALA TAMAYO en versión rendida el 14 de julio de 1997 … precisó que él tampoco recuerda haberle dado permiso a nadie y menos a SPITTA para que se retirara del sitio allanado y sobre el cual guardaban custodia”. 2.

El censor optó por la formulación de un cargo de violación indirecta de la ley sustancial y al interior de él relacionó los errores en la apreciación probatoria en los que a su juicio incurrió el juzgador. Y en consideración a que no realizó planteamientos excluyentes frente al mismo medio de prueba y a que la totalidad de los que hizo se complementan en el mismo propósito de desvirtuar los fundamentos que apoyaron la declaración de responsabilidad penal de su defendido, no encuentra la Corte ninguna incorrección en su presentación y se procede por ello a examinarlo. 3.

Es claro que el delito atribuido al procesado SPITTA tuvo ocurrencia el 13 de noviembre de 1994 y que el fundamento de la sentencia condenatoria en su contra fue la certeza que adquirieron las instancias sobre su presencia ese día en el lugar de los hechos. De acuerdo con el defensor y con el Agente del Ministerio Público, la conclusión habría sido diferente si no se hubiera omitido la apreciación de algunos medios de prueba y tergiversado el contenido de otros.

Se verá a continuación si les asiste o no la razón: 4. El primer error de hecho por falso juicio de existencia planteado está referido al testimonio de Sara Mercedes Guzmán Galindo. Esta afirmó que pasadas las 5 de la tarde del 12 de noviembre de 1994 arribó a Cúcuta en avión, procedente de Bogotá, para ver a SPITTA ORTEGA. E inmediatamente, desde el hotel en el cual se hospedó, lo llamó como en cinco oportunidades a la oficina y le dejó el respectivo mensaje con el patrullero Betancourt.

Hacia las 11 de la noche se encontraron y permanecieron juntos hasta las 4 de la tarde del siguiente día, cuando él fue unos minutos al cuartel a ver cómo iban las cosas, continuando en su compañía hasta el otro día cuando la llevó al aeropuerto para que tomara su vuelo de regreso. La verdad es que el Tribunal no omitió considerar esta prueba.

Aunque no puso en duda la presencia de la mujer en Cúcuta, hecho que se acreditó con el listado de pasajeros de la aerolínea y con el registro de huéspedes del Hotel Victoria Plaza, así como con la confirmación del policía Héberth Antonio Betancourt relativa a que efectivamente llamó ese 12 de noviembre en varias oportunidades tratando de localizar a SPITTA, encontró “poco creíble” que éste hubiera abandonado el lugar del allanamiento en la noche de ese sábado y permanecido con su compañera hasta el atardecer del domingo.

Descartó el juzgador, entonces, que el procesado haya permanecido con la testigo el 13 de noviembre y eso significa, con independencia de que los argumentos para ello sean apropiados, que estimó el medio de prueba y no le otorgó credibilidad. 5. Es manifiesto que de todas las personas que declararon en el proceso, en calidad de testigos o de procesados, Sara Guzmán fue la única que coadyuvó explícitamente la versión de SPITTA ORTEGA, que el Tribunal consideró como “tardía estrategia defensiva”, que se desvirtuada con los siguientes argumentos, ya mencionados: · Si fuera cierto, por tratarse de una circunstancia relevante, “necesariamente” el conductor de la Policía José Horacio Ortega Gélvez habría dicho en su primera intervención en el proceso que MARIO SPITTA se marchó del lugar de los hechos en la noche del 12 de noviembre de 1994. · SPITTA ORTEGA no le dijo al testigo GLORIA – P que ese domingo estuvo en compañía de su mujer. · Le quedaba “muy difícil” saber que su compañera lo estaba buscando el 12 de noviembre porque el patrullero Héberth Betancourt Molano, “quien supuestamente” recibió las llamadas de ella, no le comunicó esa novedad.

Y, · LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO no recordó haberle dado permiso a SPITTA para que abandonara el sitio del allanamiento en la noche del 12 de noviembre. 6. Dichos razonamientos son el producto de errores de juicio del juzgador, como se pasa a explicar: 6.1. Ortega Gélvez declaró por primera vez en la investigación el 15 de agosto de 1995 ante un funcionario de Policía Judicial y señaló que el 12 de noviembre de 1994 –no volvió al día siguiente al sitio de los hechos— estuvieron presentes en el lugar del allanamiento, entre otros, el Cabo SPITTA y desconoce quiénes se quedaron vigilando el inmueble luego de la diligencia. Se observa fácilmente al examinar su relato que respondió a las preguntas que se le hicieron y que en ningún momento fue interrogado en detalle acerca de los comportamientos asumidos por los distintos miembros de la Policía que participaron en el operativo y en particular sobre los de MARIO SPITTA ORTEGA.

Amplió testimonio en el juicio el 13 de febrero de 1998 y, luego del interrogatorio que le formuló el Juez Regional, el propio procesado le dirigió la siguiente pregunta: “¿Dígale al despacho si a usted le consta plenamente que yo me retiré del sitio de los hechos antes de que terminara la diligencia por orden del señor Teniente AYALA, para dirigirme a atender a mi esposa que había llegado de la ciudad de Bogotá?” El declarante respondió: “Sí me enteré de que a mi cabo SPITTA le había llegado de visita su esposa, y que se encontraba alojada en un hotel y también en el momento que se estaba echando la droga al vehículo o la sustancia alucinógena que venía ahí, vi cuando mi Cabo abordó la motocicleta asignada al Grupo y se procedió a retirarse del lugar, como también me enteré que le había solicitado permiso a mi Teniente AYALA, para atender el compromiso familiar que tenía”.

Esta respuesta, advierte la Sala, no supone un cambio en el relato del testigo, sino un detalle adicional sobre una circunstancia respecto de la cual no se le preguntó en su primera intervención procesal, en la cual el investigador se contentó con generalidades sobre el caso, cuando recién había sido iniciada la instrucción y todavía no estaba vinculado al proceso ninguno de los implicados en los hechos.

Para el interrogador, eso es evidente, no fue relevante particularizar en ese instante las conductas de cada uno de los miembros de la Policía que participaron en la diligencia judicial y bajo esa circunstancia es un error en la apreciación probatoria desechar la declaración rendida ante el Juez de la causa, en lo favorable a MARIO SPITTA, con el argumento de que si eso fuera cierto “necesariamente” el testigo lo habría mencionado la primera vez.

La regla probatoria que subyace a ese razonamiento es inaceptable. Según el Tribunal Nacional un declarante tiene la obligación de definir cuáles son los aspectos relevantes de un caso y la de relatarlos al margen del interrogatorio, pues cualquiera nuevo y favorable al procesado que surja de una ampliación del testimonio se considerará una mentira deliberada.

Ese modo de razonar es violatorio de la sana crítica. La experiencia enseña que cuando un declarante se refiere a una vivencia de varias horas y de muchos protagonistas, no se detiene a rememorar por su propia iniciativa aquello que hizo cada uno. Por eso se establece en la ley como regla del interrogatorio solicitarle que relate libremente los hechos percibidos y a partir de allí el interrogador, quien se supone que conoce el caso y tiene definidos sus aspectos relevantes y los puntos que deben ser aclarados, va profundizando en el conocimiento del testigo a través de preguntas puntuales, que en hipótesis de varios implicados deben encontrarse dirigidas a intentar la mayor información posible sobre la conducta precisa de cada cual, en atención a que la responsabilidad penal es individual.

Así las cosas, es un falso razonamiento el argumento del cual se sirvió el Tribunal para desestimar la declaración de Ortega Gélvez, que confirma lo sostenido por el procesado SPITTA y por la testigo Sara Mercedes Guzmán. 6.2. El declarante con reserva de identidad GLORIA P, que fue uno de los que sirvió de fundamento para iniciar la investigación, declaró por primera vez ante un Fiscal Regional de Cúcuta el 1º de junio de 1995 y manifestó que en el operativo llevado a cabo en el Barrio El Callejón los días 12 y 13 de noviembre de 1994 asistieron “…el Teniente LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO, Comandante Antinarcóticos de la Sijin; el Teniente PARRADO AMAYA LUIS FRANCISCO, del Grupo UNASE; el Teniente LEYTON, también del Grupo UNASE; el Cabo Segundo TORRES BERNAL PEDRO RAÚL, de Antinarcóticos; el Dragoniante, corrijo el Agente QUINTERO RAMOS OSWALDO y otro personal de uniformados que no recuerdo el nombre o no los he identificado…”.

En esa misma oportunidad el declarante se refirió a un hallazgo de más de 700 kilos de cocaína camuflados en ladrillos que eran llevados en un camión con destino a Venezuela, ocurrido el 6 de mayo de 1995. Su devolución –según contó— la negociaron con los traficantes de la sustancia los Tenientes AYALA y PARRADO y entre los miembros de la Policía que participaron en esos hechos no se menciona a MARIO SPITTA ORTEGA.

GLORIA P declaró nuevamente los días 1º y 13 de junio de 1997 ante el Juez Regional de Cúcuta. En la diligencia inicial el primer interrogante que se le formuló fue del siguiente tenor: “¿En qué momento tuvieron acceso a la bodega o inmueble donde se encontró la sustancia alcaloide, el Suboficial MARIO SPITTA ORTEGA, los Tenientes PARRADO, LUIS ÁNGEL AYALA, Agente OSWALDO QUINTERO RAMOS y el conductor de la volqueta GERMÁN BALAGUERA donde pretendían transportar dicha sustancia?”: Así respondió el testigo: “No tengo conocimiento exacto ya que no estuve presente en dicho operativo, me encontraba en mis labores en la oficina, conocimiento indirecto por lo que me contaron los que intervinieron en el operativo o sea al Agente QUINTERO, el Cabo SPITTA, ellos me dijeron que la bodega o garaje se encontraba cerrado, entonces ellos penetraron por el techo, entonces se quedaron esperando a que llegaran los dueños de la mercancía o droga que se encontraba en dicho lugar, me contaron también que al principio sólo encontraron un balde con base de cocaína, que en las primeras horas de la mañana llegó el dueño PEDRO ALVARADO, que en las horas de la mañana ellos se dedicaron a buscar más sustancias estupefacientes en el lugar ya que este garaje se encontraba con montones de arena y ladrillos y que debajo de uno de esos montones de arena hallaron el resto de la droga que ellos dijeron que era nada más que 75 kilos de cocaína, en concreto quien les dijo eso a ellos fue el Agente QUINTERO RAMOS OSWALDO, ellos no comentaron más de ese operativo ya que no les convenía contar lo que había sucedido en sí, el resto de la droga que se robaron los Tenientes y los demás participantes de los operativos se supo por la línea telefónica interceptada”.

El segundo argumento en el cual apoyó el Tribunal la desestimación de la versión de SPITTA ORTEGA, no cabe duda de ello, se sustentó en el anterior acápite del testimonio de GLORIA P. Si dicho procesado le contó sobre el hallazgo de la cocaína el día 13 de noviembre, parece ser la reflexión del Tribunal, es porque estuvo ese día en el lugar de los hechos y no en compañía de su mujer.

Esa consideración, sin embargo, tiene dos problemas a juicio de la Corte: · En primer lugar, si fuese cierto que SPITTA contó del descubrimiento de la cocaína el domingo 13 de noviembre, de allí no se deduce necesariamente que participó de los sucesos que tuvieron ocurrencia ese día en el escenario criminal. · El pensamiento de que SPITTA le hizo al testigo una narración que permite afirmar que no estuvo con su esposa el 13 de noviembre, en segundo lugar, surge sólo si se dejan de considerar algunos apartes del medio probatorio, que fue exactamente como procedió la segunda instancia, incurriendo así en error de hecho por falso juicio de identidad.

En el propio fragmento transcrito, en efecto, pareciera que el declarante dejó sembrada la idea de que quien contó lo del hallazgo de la cocaína el 13 de noviembre fue OSWALDO QUINTERO RAMOS y en la misma diligencia, renglones más adelante, así lo sugiere la siguiente pregunta del funcionario judicial: “¿En presencia de quién o quiénes el Agente OSWALDO QUINTERO RAMOS le comentó respecto a los hechos ocurridos en el desarrollo de la referida diligencia de allanamiento?”.

De otra parte, al pedírsele al declarante precisar la participación de SPITTA ORTEGA en los hechos expresó: “Me enteré que este Cabo salió con el Agente OSWALDO QUINTERO inicialmente para realizar la vigilancia del inmueble del allanamiento y en el cual durante el transcurso se efectuó el operativo, ya que no se encontraba el Fiscal en el preciso momento, sólo se que ellos salieron a realizar el operativo no sé qué actuación tuvieron en el sitio del operativo, no puedo contestar exactamente porque no me enteré qué hicieron dentro del operativo o qué hizo él dentro del operativo”.

En la ampliación testimonial llevada a efecto el 13 de junio de 1997 a solicitud de la defensa de SPITTA, se buscó mayor precisión sobre si el mismo concurrió o no al sitio de los hechos el domingo 13 de noviembre, obteniéndose la siguiente respuesta: “El Cabo SPITTA se encontraba el día 12 en la diligencia, no sé hasta qué horas permaneció, y el día 13 no sé en cuanto a la participación no sé”.

A continuación, al preguntársele por qué supo que QUINTERO RAMOS participó en los hechos ilícitos, indicó: “Todo se supo a través de unas grabaciones a unas interceptaciones telefónicas que realizaba el grupo que fue al allanamiento al mando del Teniente AYALA, y además me contaron que el Agente QUINTERO salió en la moto asignada al grupo con el Cabo SPITTA, y también me contaron que el Agente QUINTERO les narró a los del Grupo cómo habían realizado ese operativo, él les contó el desarrollo de la diligencia como a él le convenía, nunca contó que se habían apoderado de la droga”.

Resulta indiscutible, en fin, que el juzgador extrajo una conclusión sólo apoyado en una fracción de la declaración de GLORIA P, dejando de lado la consideración íntegra de las informaciones que suministró en sus diferentes intervenciones procesales, las cuales no permitían esa inferencia. 6.3. El tercer argumento para descartar la versión del procesado MARIO SPITTA ORTEGA es, como el primero, producto de un falso razonamiento y, por ende, contrario a la sana crítica.

A través del mismo se sugiere que SPITTA no se encontró con su compañera porque Héberth Antonio Betancourt Molano, que fue con quien Sara Guzmán le dejó el mensaje de que lo estaba buscando, nunca se lo transmitió al Suboficial. Es verdad que así se expresó Betancourt en su testimonio rendido en el juicio ante el Juez Regional el 30 de mayo de 1997.

Relató, en efecto, que el 12 de noviembre de 1994 laboraba en la Oficina de Análisis y contestó una o dos llamadas telefónicas de Sara Guzmán. Y si bien es cierto admitió que no anunció el recado porque no se comunicó con el destinatario de él, indicó que cualquiera otro de los compañeros que se encontraban con él pudo haberlo enterado de la novedad.

Negar la posibilidad del encuentro de la pareja en las condiciones indicadas no es solamente contrario al sentido común, sino que implica: a) Omitir la parte del testimonio en la cual el declarante asegura que no solamente él supo que el Suboficial era buscado por su mujer; y, b) Desconocer que ésta, como lo señaló, llamó en no menos de cinco ocasiones a la oficina de su esposo.

Aún admitiendo que la visita fuera una sorpresa –pues si no lo era es obvio que SPITTA habría estado pendiente de la aparición de su pareja— no es lógico pensar que únicamente por el hecho de que el testigo Betancourt no le haya contado que lo buscaba Sara Guzmán, entonces ninguna otra persona le haya revelado ese dato, especialmente si se tiene en cuenta la movilidad con la cual funciona la institución policial, tanto a nivel de hombres como de información. 6.4.

La última motivación de la cual se sirve el Tribunal Nacional para desestimar lo dicho por el acusado tiene que ver con la circunstancia de que LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO afirmó no recordar haberle dado permiso a SPITTA ORTEGA para retirarse del sitio del allanamiento el 12 de noviembre en las horas de la noche. Es otro razonamiento equivocado que se apoya en una regla inaceptable según la cual cuando un testigo no recuerda la ocurrencia de un hecho, entonces es que ese hecho no se produjo.

En la versión a la cual se alude en el fallo, obrante a folio 220 del cuaderno original #7, aparece la declaración bajo juramento rendida por el mencionado el 14 de julio de 1997 ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de Facatativá, el cual fue comisionado para el efecto. Allí, frente a la pregunta de cuáles fueron los términos del permiso solicitado por SPITTA, anotó: “No recuerdo haberle dado algún permiso”.

Esa respuesta no indica que no lo haya otorgado sino simple y llanamente que no recuerda una eventualidad así, cuya ocurrencia no descarta, como se colige de las respuestas que suministró posteriormente en la misma intervención procesal. Dijo no recordar tampoco el nombre de la novia o compañera permanente de SPITTA, si viajaba regularmente a Cúcuta y si lo hizo el 12 de noviembre de 1994.

No supo precisar, de otra parte, qué unidades vigilaron la bodega mientras el allanamiento y, en fin, refirió al final de la diligencia lo siguiente: “Quiero agregar que desde hace algunos años me he sentido con problemas para recordar hechos pasados, es decir, pérdida de memoria, inclusive solicito respetuosamente a su señoría o sea la persona que comisiona, que comprobar la veracidad de lo que estoy diciendo (sic), estoy precisamente en este momento, haciendo una serie de exámenes clínicos en el Hospital de la Policía Nacional de Bogotá, enfatizando a los médicos, esta falta de memoria, muy preocupado por demás de ello, por mi edad y estoy esperando resultados al respecto para ver cuál concretamente el inconveniente que de alguna manera, ya sea física o síquica me perjudique para no tener buena memoria”.

Así, pues, aparte de que el testimonio no revela aquello que de él da a entender el juzgador (falso juicio de identidad por tergiversación del medio de prueba), se omitió considerar el anterior aparte del mismo, que impedía la conclusión sugerida en el argumento consistente en que es una mentira del procesado que se le haya concedido permiso para ausentarse del escenario criminal. 7.

Tiene claro la Corte, entonces, que es falsa la motivación en la cual se fundamentó el Tribunal para no creerle al procesado MARIO SPITTA ORTEGA. E igualmente, como lo comparten el casacionista y el Procurador, que omitió considerar una serie de evidencias probatorias que impedían la superación de la duda en relación con la responsabilidad penal del mismo, transgrediendo de ese modo el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991 vigente para cuando se dictó el fallo, que imponía resolverla a favor del procesado.

Tales medios de convicción son los siguientes: 7.1. En las actas de las diligencias realizadas los días 12 y 13 de noviembre de 1994, no figura MARIO SPITTA ORTEGA dentro de los que participaron en las mismas. Las suscriben, además del Fiscal, LUIS ÁNGEL AYALA TAMAYO y OSWALDO QUINTERO RAMOS, la primera; y los mismos y PEDRO RAÚL TORRES BERNAL, PEDRO ALVARADO CORDERO y GERMÁN BALAGUERA, la segunda. 7.2.

En la declaración bajo juramento que rindió AYALA TAMAYO ante la Policía Judicial el 10 de marzo de 1995 se le pidió informar qué personal intervino en el operativo y sólo relacionó a PEDRO RAÚL TORRES BERNAL y a OSWALDO QUINTERO RAMOS. Precisó que mientras buscó al Fiscal para la realización de la segunda diligencia, la del 13 de noviembre, esos dos Policías se quedaron vigilando la bodega y lo informaron sobre la llegada al lugar de ALVARADO CORDERO y BALAGUERA.

En la indagatoria que rindió el 30 de agosto de 1995 tampoco mencionó a SPITTA como miembro del equipo de trabajo en esas fechas. 7.3. En el documento de transcripción de las conversaciones telefónicas que se les grabaron a los dueños de la cocaína y a sus familiares, visible a folio 103 del cuaderno #1, al parecer el analista de información que hizo las grabaciones dejó expresa la siguiente afirmación: “Los integrantes del Grupo operativo en este allanamiento fueron: el oficial, Teniente AYALA TAMAYO LUIS ÁNGEL, el Cabo Segundo TORRES BERNAL PEDRO RAÚL, el Agente QUINTERO RAMOS OSWALDO, y está en duda la intervención del Cabo Primero ESPITA (sic) MARIO” (fl. 125/1).

7.4. PEDRO RAÚL TORRES BERNAL, según consta en la declaración sin juramento que rindió el 2 de diciembre de 1996, anotó que el domingo 13 de noviembre, entre 7 y 8 de la mañana, se dirigió con AYALA y QUINTERO al sitio del allanamiento, quedando con el último Agente al cuidado de las dos personas que para ese momento se encontraban retenidas. 7.5.

En la indagatoria que OSWALDO QUINTERO RAMOS rindió ante el Juez Regional de Cúcuta el 21 de mayo de 1997 advirtió que pasada la media noche del 12 de noviembre el Teniente AYALA lo buscó en su residencia y le dijo que lo necesitaba “a primera hora” del 13 de noviembre para “recibir” el sitio del operativo, pues se había visto en la necesidad de dejarlo custodiado por dos agentes del UNASE.

Entre las 6 y media y 7 de la mañana del domingo, en compañía del Cabo PEDRO RAÚL TORRES, recibieron de los policías Antisecuestro a las personas que estos habían capturado. Al procesado SPITTA no lo relaciona participando en los sucesos que tuvieron ocurrencia el 13 de noviembre y advierte que el mismo, hacia las 11:30 P.M. del 12 de noviembre, le pidió permiso al Teniente AYALA para irse a acompañar a su señora. 7.6.

En la ampliación de indagatoria de QUINTERO RAMOS, verificada el 19 de diciembre de 1997, informa que los agentes del UNASE que les entregaron a los retenidos PEDRO ALVARADO CORDERO y GERMÁN BALAGUERA, eran Luis Armando Aguilar Guerrero (a. niche) y Gustavo Adolfo Cuartas. 7.7. BALAGUERA en su indagatoria respalda lo anterior al señalar que los custodiaban dos hombres armados (uno alto moreno) y que luego, en motocicleta, llegaron otros dos, es decir, PEDRO RAÚL TORRES y OSWALDO QUINTERO RAMOS, según éstos lo señalaron. 8.

Así las cosas, aunque algunos de los testigos con reserva de identidad, como CLAUDIA P y SONIA P, sitúan al acusado recurrente en el escenario de los hechos el domingo 13 de noviembre de 1994 (“Arcángel” no lo relaciona ), no son concluyentes en el señalamiento, que es más el fruto de colegir ese hecho de la participación evidente del suboficial en las actividades ocurridas el día anterior –que éste admitió sin ninguna resistencia— y que no logran edificar la certeza probatoria suficiente para condenarlo, porque es claro que las evidencias a su favor, no consideradas por el Tribunal Nacional, determinan otra realidad. 9.

La Corte, en fin, concluye que los diferentes errores de hecho en los cuales incurrió el juzgador condujeron a la no aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal. De acuerdo con el Delegado, entonces, se casará la sentencia y se dictará absolución a favor del procesado recurrente, manteniéndose en lo demás las decisiones adoptadas en la sentencia objeto de la impugnación. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada y, en su lugar, ABSOLVER al procesado MARIO SPITTA ORTEGA del cargo por el cual la Fiscalía le dictó resolución de acusación. 2. DECLARAR su libertad incondicional. En consecuencia, de encontrarse detenido por razón del presente proceso, líbrese la correspondiente orden de libertad. De haberla ya recobrado devuélvasele la caución que eventualmente haya prestado para obtenerla.

En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO PÉREZ ESPINOSA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folios 366, 372 y 432/1; 4 y 12/2; y, 1 y 112/3. �. Folio 24/4. �.

Folios 411 y 474/1, y 113/4. �. Folio 56/5. �. Folio 252/5. �. Folio 193/7. �. Folio 39/9. �. Folio 164/7. �. Folios 34 y 37/7. �. Folio 131/7. �. Página 44 de la sentencia impugnada en casación. �. Folio 449/1. �. Folio 6/1. �. Folios 135 y 143/7. �. Folio 131/7. �. Folios 255y 258/1. �. Folio 4/2. �. Folio 182/6. �. Folio 342/7. �.

Folio 4/3. �. Folio 22/1. 3