CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 23 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16983 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 02 RADICACIÓN No. 16983 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de WILSON ENRIQUE TAPIAS FUENTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de febrero de 2001, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a la ESSO COLOMBIANA LIMITED. I.

ANTECEDENTES 1. Se promovió el proceso con el fin de obtener el demandante, de manera principal, la pensión de jubilación a partir del momento en que cumplió 55 años de edad, esto es, desde el 8 de octubre de 1990 más la indemnización moratoria; en subsidio, solicita se condene a la empresa a pagar al ISS las 632 semanas que le faltan para obtener el derecho a la pensión, así como las mesadas que dejó de percibir desde el momento en que cumplió 60 años de edad, hasta cuando se verifique el pago de las cotizaciones, lo mismo que los salarios moratorios. 2.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios a la demandada como distribuidor vendedor desde el 1 de mayo de 1961 hasta el 29 de septiembre de 1982, cuando fue despedido unilateralmente y sin justa causa conforme lo declaró el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito en providencia del 30 de septiembre de 1985; 2) La empresa no subrogó el riesgo de vejez al ISS, pues dejó de cotizar el número de semanas exigidas por dicho Instituto para adquirir la pensión, toda vez que tiene un faltante de 632 semanas; 3) Al momento del despido gozaba de status pensional por tener veintiún años de servicios, faltándole sólo la edad, derecho que se hizo nugatorio por el despido injusto de que fue objeto; 4) El reseñado derecho se consolidó estando en vigencia el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, o sea, desde el 8 de octubre de 1990, momento en que cumplió 55 años de edad; 5) Tanto la empleadora como el seguro social negaron la pensión reclamada. 3.

La demandada se opuso a las pretensiones del libelo; en cuanto a los hechos de la demanda: admitió los extremos temporales del vínculo y negó los demás. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. 4. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 13 de abril de 1999 condenó a la empresa a pagar al ISS el equivalente a 285 semanas de cotización que le hacen falta al demandante para gozar de la pensión de vejez.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por ambas partes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de las súplicas del libelo. El ad quem al delimitar el alcance del recurso de alzada dice que el mismo se circunscribe a examinar si el demandante tiene o no derecho a que la empresa le reconozca la pensión establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que aunque fue derogado, establecía la pensión a cargo del empleador y a favor de los trabajadores con 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa y 55 años de edad para los hombres, en cuantía equivalente al 75% del último salario promedio.

Se refiere enseguida al artículo 193 ídem donde se señala que los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en el Título VIII, pero destaca que las mismas dejarán de estar a su cargo cuando sean asumidas por el Instituto de Seguros Sociales; expresa así mismo, que el artículo 259 de la misma codificación contempla que la pensión de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida obligatorio dejarán de ser responsabilidad de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el ISS.

A continuación alude a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que corresponden a los atrás citados del C. S. del T. y consagran idéntica regulación que estos. Seguidamente hace un recuento de los hechos establecidos en el proceso, de donde colige que el demandante prestó sus servicios desde el 1 de mayo de 1961 hasta el 29 de septiembre de 1982, lo que quiere decir que cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en el Departamento del Atlántico (diciembre 2 de 1968) no contaba con 10 años de labores; igualmente encontró acreditado que Tapias Fuentes fue afiliado al ISS desde el 2 de enero de 1969 hasta la fecha de su retiro.

Luego de establecer esos hechos razonó en los siguientes términos: “Lo anterior, nos conlleva a colegir la improcedencia de la pretensión para que la empresa le reconozca y pague al demandante la pensión de jubilación desde la fecha en que cumplió la edad de 55 años, pues según las normas sobre transición del régimen pensional del C.S.T. al Seguro Social, contenidas en los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 que consagró por primera vez el reglamento General del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, solamente hay lugar al pago de la pensión en forma compartida entre el empleador y la entidad de seguridad social cuando el trabajador llevaba diez o más años de servicios en la fecha en que el seguro social asumió el riesgo de vejez, requisito que no se da en el evento a estudio, ya que respecto de quienes no habían cumplido dicho tiempo de servicios los patronos fueron subrogados totalmente en su obligación por el Seguro Social en cumplimiento de lo dispuesto por los Arts. 76 de la Ley 90/46 y 259 del C.S.T., de acuerdo con los cuales las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales …”.

Además consideró que no es del caso aplicar el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 por cuanto en el momento de la subrogación el actor no llevaba 10 años de servicios a la empresa, ni los artículos 6 del Decreto 2879 de 1985 y 37 de la Ley 50 de 1990 dado que cuando se realizó el despido dichas normas no habían sido expedidas; igualmente estimó que no correspondía examinar lo atinente a la pensión sanción, puesto que el demandante, además de no solicitarlo en el libelo inicial, tenía más de 20 años de servicios y, adicionalmente, la empresa cumplió con su deber de afiliación oportuna a la seguridad social.

III. RECURSO DE CASACIÓN 1. Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue de manera principal la casación del fallo de segundo grado para que en sede de instancia revoque esa misma decisión y, en su lugar, acceda a las pretensiones principales del libelo inicial o, en subsidio, condene a la pensión sanción a partir del momento en que el actor cumplió 55 años de edad o, en su defecto, profiera un fallo idéntico al del a quo.

Aun cuando no enumera ni clasifica los cargos, formula las siguientes acusaciones: PRIMER CARGO Dice que la sentencia recurrida viola, por infracción directa, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En cuanto a la primera disposición afirma que ella establece a favor del trabajador injustamente retirado después de quince (15) años de servicio, el derecho a una pensión que comenzará a pagarse cuando cumpla 50 años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiera cumplido.

Y en cuanto al otro precepto, considera que el mismo estuvo vigente para el momento en que se inició la relación laboral y hasta su derogatoria por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, esto es, con anterioridad a la consolidación del derecho allí consagrado. Alude luego a una imprevisión del legislador al no establecer un régimen de transición para los trabajadores que tenían menos de diez años de servicio cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, como sí hizo después en la Ley 100, pero tal omisión no puede significar que los trabajadores verían cercenados sus derechos, y los patronos, injusta e inequitativamente, exonerados de una prestación en gestación reconocidas en normas legales como el artículo 260 antes citado y la Ley 171 de 1961, cuya vigencia hasta 1993 nadie discute tanto que el legislador debió derogarlos expresamente en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Recalca que la ausencia del aludido régimen de transición y la presencia de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica hacen pensar que las mismas significaban precisamente ese régimen de transición no expresamente planteado en la ley, “ya que dada la insipiencia (sic) del sistema de seguridad social, previsible era que muchos patrones no concurrieran a afiliar a sus trabajadores al nuevo régimen o lo hicieran tardíamente, quedando el derecho a la jubilación de sus trabajadores por considerables espacios de tiempo sin protección y los casos como el sub lite se presentaran con inusitada frecuencia, vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social que les asiste”.

SEGUNDO CARGO Arguye que el fallo impugnado viola directamente por interpretación errónea los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, concordantes con los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Al desarrollar el cargo, el recurrente reconoce que si bien las citadas normas prevén que las prestaciones patronales comunes y las especiales dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando sean asumidas por el ISS, no se puede desconocer que las mismas terminan con la precisión de que esto último será “…de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el propio Instituto”.

Y conforme a la ley y a la Constitución, prosigue, el trabajo merece especial protección del Estado y tratándose de las pensiones, fundamental vértebra de la seguridad social, no considera acertada la interpretación dada por el ad quem a los artículos 193 y 259 ya reseñados, pues tal exégesis “atenta contra los derechos de los trabajadores contra su igualdad de oportunidades, que brinda a la duda sobreviniente y al problema una solución desfavorable a sus intereses, no es acorde a los lineamientos que sobre los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo impone el artículo 53 de la Constitución Política”.

TERCER CARGO Endilga al fallo la violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año. Dichas disposiciones a juicio del recurrente reglamentan parcialmente la transición del sistema prestacional patronal al cubierto por el seguro social, pero en modo alguno derogaron los mandatos del artículo 260 del C.S. del T. ni han pretendido “desconocer los derechos de los trabajadores que, habiendo laborado al momento de la asunción del riesgo por parte del Seguro Social, llevaran menos de diez años al servicio de estos, evento en el cual, lógicamente, por la pesada carga económica que implica, no podían ellos asumirla sin violar dicha disposición, por cuanto de desconocer dicho tiempo sería elevarle los requisitos mínimos para la jubilación en oportunidades en diez (10) años, no siendo en consecuencia aplicable a estos eventos las disposiciones que toma el A quem (sic) para denegar el derecho a la pensión que asiste al demandante”.

CUARTO CARGO Se fundamenta en la petición subsidiaria de que se anule la sentencia recurrida ya que viola directamente por interpretación errónea el artículo 50 del C. P. del T. y por violación directa los artículos 53, 228 y 230 de la Constitución Política. La censura empieza por reproducir parcialmente las normas acusadas y explica que “en el evento de que a pesar de darse los presupuestos fácticos para un fallo extra o ultra petita, el A quo no lo aplica, tal facultad, en virtud de la apelación que de consuno interpongan los sujetos procesales, se traslada al Ad Quem, quien entonces igualmente podrá fallar más allá o por fuera de lo pedido, vulnerándose dichas disposiciones de manera directa con la sentencia impugnada al considerar que “…no es viable en el caso a estudio examinar lo relativo a la pensión sanción (artículo 8º de la Ley 171 de 1961) en razón a que el demandante no lo solicitó en la demanda…”, muy a pesar de reconocer tenía 20 años de servicio al momento de operarse la desvinculación y ya antes que tal vinculación (sic) había sido sin justa causa”. 2.

La réplica objeta la forma en que es presentado el alcance de la impugnación pues, según su criterio, no es adecuado pedir la casación y revocación de la sentencia de segunda instancia como lo hace el recurrente, defecto que debe conducir a desechar la acusación; así mismo cuestiona la aducción de cargos subsidiarios, lo cual – dice - choca con la naturaleza del recurso extraordinario que obliga al planteamiento de cargos autónomos e independientes; reprocha igualmente el desarrollo de lo que denomina el primer cargo, en tanto el ad quem no dejó de aplicar los artículos 260 del C. S. del T. y 8º de la Ley 171 de 1961; también critica el segundo cargo y manifiesta que el entendimiento dado por el juzgador a los artículos 72 y 73 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 es el correcto; en lo concerniente al cargo tercero, alega que debe rechazarse porque no acusa normas sustanciales sino reglamentarias, aunque si por amplitud llegara a examinarse el mismo debe concluirse que no incurrió el Tribunal en la aplicación indebida denunciada.

SE CONSIDERA Tal como se dijo antes, la acusación no fue debidamente numerada y organizada, por lo mismo, para efectos metodológicos, ello permite descomponerla en cuatro (4) cargos autónomos e independientes, cuyo examen se hará de manera conjunta dada la identidad de vía escogida para el ataque. En lo que atañe a las objeciones que formula el opositor frente al alcance de la impugnación, cabe advertir que si bien le asiste razón toda vez que no es posible revocar de manera simultánea la sentencia que ha sido anulada, ya que ello entraña un contrasentido, esa deficiencia no compromete irremediablemente el recurso habida cuenta que es fácil entender que lo perseguido en el fondo es que en sede de instancia se revoque el fallo del a quo y, en su lugar, se acojan las pretensiones principales de la demanda o, en su defecto, se conceda la pensión sanción, o bien se confirme la decisión de primer grado.

Lo que sí constituye un escollo insalvable en lo que atañe al primer cargo, es la impertinencia de la modalidad de quebranto de la ley invocada por cuanto, conforme lo pone de presente el replicante, no es posible que el juzgador haya dejado de aplicar, que es lo que a fin de cuentas ocurre cuando se denuncia la infracción directa de una norma legal, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo pues resulta claro que sí los tomó en consideración, sólo que estimó que no regulaban la situación fáctica que el mismo juzgador dio por establecida.

Cuando tal situación acontece no se está en rigor en presencia de la infracción directa de la ley, que únicamente se da cuando se pretermite la norma por ignorancia o por rebeldía, sino que la modalidad de transgresión es distinta, pero como no le es dado a la Corte sustituir oficiosamente el discurso argumentativo del censor o escoger motu proprio el concepto de violación que en verdad corresponde, el cargo se rechaza.

El rotulado como segundo cargo acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre estas disposiciones el Tribunal se limitó a explicar que allí se consagró la sustitución del régimen patronal de prestaciones por el del seguro social, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

La censura centra su crítica en el alcance dado al último segmento arriba señalado, mas no se ocupa de indicar con claridad y concisión en qué consistió el errado entendimiento del Tribunal ni cuál es la exégesis que a su juicio corresponde a dichas disposiciones, pues en este aspecto su argumentación se asemeja más a un alegato de instancia y dista del raciocinio propio del recurso de casación. Con todo, de adentrarse la Corte en el examen de los razonamientos del Tribunal encontraría que de ninguna manera incurrió en el yerro endilgado, pues el alcance dado a las citadas disposiciones se corresponde tanto con su tenor literal como con el entendimiento que a las mismas ha dado la jurisprudencia. En efecto, los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo señalaron que los riesgos correspondientes a las prestaciones del Título VIII (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, auxilio monetario por enfermedad no profesional, maternidad y gastos de entierro) y las del Título IX (pensión de jubilación, auxilio de invalidez y seguro de vida obligatorio), dejan de estar a cargo del patrono cuando el Instituto de Seguros Sociales los asuma, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Esas disposiciones, expedidas en 1950, anteriormente desarrolladas por la Ley 90 de 1946, en cuyos artículos 72 y 76 quedó estipulado respectivamente que las prestaciones reglamentadas en dicha ley (enfermedad – maternidad, invalidez – vejez, accidentes – enfermedades profesionales, y muerte) que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirían rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso, a partir de ese momento dejarían de aplicarse las disposiciones anteriores y empezarán a hacerse efectivos los servicios establecidos en la ley nueva.

La segunda disposición, a su turno, señala que la pensión de vejez contemplada en la Sección Tercera de dicha ley reemplazaría la pensión de jubilación, aunque garantizó a las personas que llevaran por lo menos 10 años de servicios a la empresa o entidad al momento de la subrogación, las condiciones favorables de jubilación indicadas en la legislación preexistente.

Sobre este último aspecto interesa destacar que tal como lo dio por establecido el Tribunal el riesgo de vejez fue asumido por el ISS en el Departamento del Atlántico el 2 de diciembre de 1968 y que la empresa el mes de enero siguiente se afilió al ISS, supuestos que se mantienen intactos ya que respecto a ellos la censura no esboza ninguna discrepancia; así mismo tampoco existe divergencia en cuanto a que el contrato de trabajo comenzó el 1 de mayo de 1961, lo que quiere decir que cuando se produjo la subrogación, el trabajador no había alcanzado 10 años de servicio con la demandada.

Así las cosas, en ningún desvío hermenéutico incurrió el ad quem por cuanto como acertadamente éste lo concluyó, dentro del panorama fáctico que se deja descrito, respecto del actor se configuró una subrogación total no sólo del sujeto obligado al pago de la pensión (que pasó del patrono al seguro social) sino en la prestación a reconocer, que ya no era la pensión de jubilación sino la de vejez.

Tampoco, por la misma razón antes anotada, cometió el Tribunal el yerro de aplicar indebidamente los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 por cuanto es claro que al no registrar el trabajador 10 años de servicio al momento de la subrogación del riesgo de vejez eran esas las normas que debía tener en cuenta, cuyos efectos por contera no eran otros que los señalados en el fallo recurrido.

En ese orden de ideas, bajo ninguna circunstancia la situación pensional del demandante se gobernaba por el artículo 260 del C. S. del T., como lo pregona la censura, pues tal disposición en su caso resultaba claramente inaplicable. Finalmente, en lo que tiene que ver con el denominado por el recurrente “cargo subsidiario” y rotulado en esta providencia como el número 4, cabe decir que el Tribunal no se detuvo a hacer ninguna exégesis del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, por lo tanto no pudo incurrir en su interpretación errónea.

Esa circunstancia es razón suficiente para desestimar el cargo o este aspecto de la acusación. No obstante, debe advertirse que en todo caso el mismo no tiene vocación de salir avante habida cuenta de que una de las razones que tuvo el Tribunal para no acceder a la pensión sanción, tardíamente solicitada, es que el trabajador cuando fue despedido tenía más de 20 años de servicios y, por ende, no estaba cobijado por dicha prestación, argumento que no es controvertido por la acusación. De manera que no se trata de que el ad quem haya soslayado la aplicación de los principios de ultra o extra petita, sino que encontró que en el presente caso no se daba uno de los supuestos de hecho que hace viable la referida prestación. Por lo dicho, se desestiman los cargos.

Las costas del recurso, son a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de febrero de 2001, en el proceso ordinario laboral seguido por WILSON ENRIQUE TAPIAS FUENTES contra la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE S e c r e t a r i o