CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 16972. CASACIÓN GONZALO DUARTE BERNAL Y OTRO Proceso No 16972 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 042 Bogotá D.C. abril cuatro (04) de dos mil tres (2003) Decide la Corte la casación interpuesta por la apoderada de la parte civil, el Fiscal Seccional y el Ministerio Público Delegado ante el Tribunal, contra la sentencia de segunda instancia de julio 14 de 1999 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, que revocó la de primera instancia, dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de dicha ciudad, para absolver a GERARDO PARRA OLIVARES y a GONZALO DUARTE BERNAL por los delitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y lesiones personales en ADRIANA MERCEDES SERRANO MUÑOZ.

HECHOS Los problemas en el hogar y los resultados académicos nada satisfactorios obtenidos por ADRIANA MERCEDES YAÑEZ (13 años de edad) en el colegio, determinaron que ésta planeara irse de su casa, propósito en el que colaboró GERARDO PARRA OLIVARES, hermano de la compañera de su padre, quien el jueves 6 de noviembre de 1997, a eso de las ocho de la noche, atendiendo una llamada de la menor, la recogió en un taxi, emprendiendo viaje de Cúcuta a Pamplona, no sin antes recoger un bolso que días antes había dejado donde su amiga YENNY.

El taxi llegó aproximadamente a las diez y media de la noche directamente a las instalaciones del Segundo Distrito de Policía de Pamplona. GERARDO PARRA insistió ante los agentes que prestaban guardia que le permitieran hablar con el Mayor GONZALO DUARTE BERNAL, explicando que lo estaba esperando y que se había comprometido a pagar el taxi.

El Mayor de la Policía salió, pagó $30.000 al taxista y en una camioneta Nissan de color rojo partió con GERARDO y ADRIANA MERCEDES hacia la “Taberna Evoe”, donde ingirieron licor (Whisky). Al promediar la media noche llevaron a la menor al “Hotel Imperial”, GERARDO la condujo hasta la habitación 404, pagando GONZALO $20.000 por el hospedaje, además de regalarle a la menor $100.000, los cuales cogió GERARDO.

Los dos amigos salieron hasta el establecimiento donde antes estuvieron, para regresar al hotel pasada la una de la mañana del día 7 de noviembre. ADRIANA MERCEDES YAÑEZ refiere que GONZALO DUARTE BERNAL entró al baño de la habitación, de donde salió con un trago de licor que le ofreció y que después de ingerirlo le produjo sueño, el que fue interrumpido por un breve instante, al advertir que él la besada en su rostro, quedando luego profundamente dormida.

Al despertar, sin poder precisar exactamente la hora, pudo ser entre seis y ocho de la maña del día 7 de noviembre, se percató que estaba desnuda, la ropa interior manchada en sangre y con fuertes dolores en la cadera y en los genitales. Al pie de la otra cama observó a GONZALO DUARTE BERNAL y a GERARDO PARRA OLIVARES descalzos, el primero con la camisa desabrochada y sin correa.

Al indagar sobre lo ocurrido la mandaron a bañarse y vestirse. PARRA OLIVARES salió y no regresó, aunque la llamó por teléfono, en tanto que DUARTE BERNAL la visitó en la tarde del viernes y el sábado, suministrándole la suma de $40.000. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Ante la Fiscalía Seccional con sede en Pamplona presentó denuncia por los hechos antes referidos la madre de ADRIANA MERCEDES SERRANO YAÑEZ, despacho que abrió investigación, y luego de oír en indagatoria GERARDO PARRA OLIVARES y a GONZALO DUARTE BERNAL, al resolverles la situación jurídica, les impuso detención preventiva sin excarcelación por el delito de acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir (fl. 168 a 178). 2.

Mediante providencia del 5 de diciembre de 1997 la Fiscalía instructora admitió la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre de NUBIA YAÑEZ YAÑEZ, madre de la víctima. 3. Practicadas algunas pruebas y cerrado el ciclo instructivo, se profirió resolución de acusación el 18 de marzo de 1998, providencia en la que en su parte motiva imputó a PARRA OLIVARES y a DUARTE BERNAL la condición de autores de los delitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1° del artículo 306 del C.P., en concurso con lesiones personales por perturbación psíquica transitoria, delito éste por cual se adicionó la medida de aseguramiento.

Apelada la calificación, fue confirmada por el inmediato superior el 6 de mayo de 1998. 4. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pamplona profirió sentencia el 7 de abril de 1999, condenando a GONZALO DUARTE BERNAL y a GERARDO PARRA OLIVARES a 6 años y 6 meses de prisión y multa de dos mil pesos, interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, y al pago del equivalente en moneda nacional a 250 gramos oro por los perjuicios morales y materiales causados, al declararlos responsables como coautores de los delitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y lesiones personales por perturbación psíquica transitoria, de los que fuera sujeto pasivo la menor ADRIANA SERRANO YAÑEZ.

Dispuso la revocatoria de la detención domiciliaria otorgada en la actuación a DUARTE BERNAL y ordenó la captura de PARRA OLIVARES. En discrepancia con esta determinación, apelaron los procesados y sus defensores, como también la parte civil. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, revocó la decisión recurrida para en su lugar absolver al procesado, fallo contra el cual la parte civil, el Fiscal Seccional y la Procuradora Delegada ante el Tribunal interpusieron recurso de casación, el que la Sala resolverá en esta providencia. LAS DEMANDAS Primera demanda.

Parte Civil. Primer cargo. Con base en el cuerpo segundo del artículo 220 del C.P.P. anterior, la demandante acusa la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial por haber incurrido en error de hecho que denomina “FALSO JUICIO DE IDENTIDAD”. Haciendo alusión al dictamen de toxicología, luego de transcribir las reflexiones de la decisión del Tribunal y el contenido de la pericia, la demandante sostiene que la sentencia no le dio a dicha prueba el “valor” ni la trascendencia probatoria que le correspondía, puesto que consideró que la benzodiazepina suministrada y la forma como la víctima dio cuenta de los hechos no proporcionaban certeza de que hubiese sido puesta en incapacidad de resistir, concluyendo por su propia cuenta que el sueño a que hace referencia ADRIANA MERCEDES SERRANO fue “fisiológico, natural”, siendo que el dictamen es claro en señalar que altas dosis de esas sustancias producen “somnolencia e inconsciencia”.

En cuando al examen de sexología, el juzgador hace referencia a su contenido sin relacionarlo con el delito imputado a los procesados (acto sexual en persona incapaz de resistir), apartándose del valor probatorio que le correspondía a ese examen médico – legal en esta clase de ilícitos, asignándole un alcance que no le corresponde al testimonio rendido por OLGA MARÍA RAMÓN CAÑAS, aseadora del Hotel Imperial, quien manifestó que las sábanas no estaban manchadas.

El Tribunal considera que la menor no fue dormida para accederla sexualmente, que la sustancia ingerida no suprimió la conciencia ni doblegó la voluntad de ADRIANA MERCEDES SERRANO, conclusión que riñe ostensiblemente con la realidad que arroja la valoración de las pruebas de laboratorio y la declaración rendida por la menor víctima, las que ponen de presente la desfloración reciente, la presencia de benzodiazepina en la orina de la víctima, sustancia que genera somnolencia o inconsciencia y la forma como se consumó el hecho, cuya comprobación no exige necesariamente que existan testigos presenciales.

Segundo cargo. Sostiene la demandante que la sentencia de segunda instancia incurrió en falso juicio de identidad, por cuanto que al apreciar el concepto del Médico toxicólogo NELSON GAMBOA TOLOZA, allegado por el procesado, se distorsiona su contenido, puesto que el Toxicólogo simplemente asevera que no existe certeza sobre la hora en que pudo haberse ingerido la sustancia química, pero no descarta que la menor hubiese sido víctima del estado de somnolencia profunda a que hace referencia en su declaración. Tercer cargo.

El fallo impugnado incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al descalificar el testimonio de la sujeto pasivo de los delitos, señalando que no convencía por tener interés en mentir, acudiendo en apoyo de esa conclusión a aspectos que no tienen incidencia en el núcleo esencial del hecho punible, como el temor de la menor, sus problemas personales y familiares, desconociéndose la realidad fáctica relacionada con la desfloración, la ingesta de sustancia para dormirla y las demás circunstancias que rodearon las conductas ilícitas contra la libertad sexual e integridad síquica, debidamente corroboradas.

Cargo subsidiario. Con base en la causal tercera de casación prevista en el artículo 220 del C.P.P. sostiene la demandante que la sentencia fue proferida en un proceso viciado de nulidad por no haberse motivado la sentencia para absolver a los procesados por el delito de lesiones personales. Además, aduce la recurrente que los argumentos del juzgador están orientados a establecer la absolución del Mayor GONZALO DUARTE con base en la situación jurídica a éste atribuida, a través de una motivación deficiente, y respecto de GERARDO PARRA OLIVARES no se expone el mérito probatorio que permitió exonerarlo de responsabilidad, violándose el derecho de contradicción de la parte civil.

Solicita a la Sala declarar una nulidad parcial desde la sentencia de segunda instancia para que se motive la sentencia. Segunda demanda. Fiscal Seccional. Cargo único. La sentencia violó indirectamente la ley sustancial al incurrir en error de hecho en la apreciación de la prueba de toxicología y el concepto aportado por el procesado GONZALO DUARTE, medios que de ninguna manera desmienten lo afirmado por la víctima ADRIANA MERCEDES SERRANO. Luego de hacer referencia al contenido de la prueba de sexología y toxicología concluye el demandante que el Tribunal no podía concluir que no se había probado que se provocó en la menor una estado de inconsciencia para la consumación de los delitos atribuidos a los procesados.

Se solicita casar la sentencia y dictar el correspondiente fallo de reemplazo. Tercera demanda. Ministerio Público Delegado ante el Tribunal. El Tribunal violó indirectamente la ley sustancial al incurrir en error en la apreciación de la prueba científica, al otorgarle un valor que no correspondía, el que denomina primero de derecho y posteriormente de identidad.

El Tribunal interpretó erróneamente la prueba pericial al considerar que no se podía concluir con certeza que la menor fue puesta en estado de inconsciencia por haber ingerido licor con sustancia química para tales efectos, concluyendo que el sueño fue fisiológico, pues el examen de sexología y de toxicología daban cuenta de la desfloración reciente y la presencia de benzodiazepinas en la muestra de orina examinada, con las aclaraciones correspondientes en el sentido de que a altas dosis producía somnolencia e inconsciencia, siendo este último concepto distorsionado por el juzgador.

Se desconocen la afirmaciones de la víctima y las personas que estuvieron con ella en la “Taberna Ovoe” y que dan cuenta del consumo de whisky, lo que aumentó los efectos de la sustancia suministrada a la menor de edad. El Tribunal acepta que existió la desfloración y la presencia de la sustancia pero no establece la relación con la presencia de los sindicados en la habitación 404.

De otra parte el ad quem desconoció el registro irregular del hotel, la poca confiabilidad de quienes allí trabajan, excepto su administrador que fue ajeno a lo ocurrido. Solicita a la Sala casar la sentencia y dictar la de reemplazo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, se debe estimar la demanda presentada por la apoderada de la parte civil y desestimar las presentadas por la Fiscalía y Ministerio Público, casando la sentencia y condenando a GONZALO DUARTE BERNAL y GERARDO PARRA OLIVARES como coautores de los delitos imputados en la resolución de acusación. Primera demanda.

Primer cargo. Nulidad por indebida motivación. Pese a que la demandante no cumplió con el principio de prioridad, se emite concepto primero sobre la nulidad planteada con base en la deficiente motivación. El Tribunal señaló que absuelve a DUARTE BERNAL porque no existe certeza que provocó un estado de inconsciencia en la menor ADRIANA MERCEDES SERRANO, además de que de los dictámenes practicados con posterioridad a la ocurrencia de los hechos no se deduce que el trastorno ansioso de carácter reactivo fuese consecuencia de los hechos investigados.

Respecto de GERARDO PARRA OLIVARES el Tribunal expuso la causal por la que lo absolvía, extendiendo los efectos de la decisión favorable al procesado recurrente ( GONZALO DUARTE ) al no recurrente ( GERARDO PARRA ). El cargo no debe prosperar. Segundo cargo. La demandante escoge adecuadamente como vía de ataque el error de hecho pero en vez de acudir al falso raciocinio para criticar la valoración que hizo el ad quem de la prueba sexológica y toxicológica escoge el falso juicio de identidad.

El Tribunal no distorsiona la prueba de sexología pues admite la existencia de la “desfloración reciente” sufrida por ADRIANA MERCEDES SERRANO. En cuanto al examen de toxicología hace consideraciones contrarias a la ciencia y a la lógica, al concluir que “por la forma como la víctima dio cuenta de los hechos, no cabe duda alguna de que su sueño fue fisiológico, el natural”.

A pesar de que no se escogió adecuadamente la modalidad de ataque, no puede dejarse de lado el derecho sustancial, la efectividad del derecho material y ante los errores en que incurrió el Tribunal el rigor técnico “debe ceder”, más cuando se trata de una menor víctima, la que en este caso el Tribunal dejó sin protección. Es evidente que el Tribunal no podía llegar a la conclusión de que la ofendida apenas tuvo un sueño fisiológico, cuando ni siquiera el perito se atrevió a llegar a una conclusión de estas.

El Tribunal opone a los dictámenes un documento suscrito por un toxicólogo que fue allegado por el procesado, sin alcance probatorio por no haberse incorporado regularmente al proceso, que constituía un concepto, con el que el funcionario judicial podía coincidir para la resolución de este asunto, coincidencia que indujo al Tribunal a desconocer las reglas de la ciencia, pues Medicina Legal había certificado que los periodos de eliminación de la sustancia en la menor eran mayores a los promedios y con base en los datos procesales no era posible calcular el tiempo que había estado inconsciente.

La censura establece claramente los yerros de valoración en los que incurre el Tribunal con respecto a la declaración de OLGA MARÍA CAÑAS, pues el estado de las sabanas no permite establecer si una persona fue accedida o no, sino el correspondiente dictamen sexológico. En cuando al concepto de toxicología suscrito por Nelson Gamboa Toloza la casacionista vulnera el principio de no contradicción al vincular los yerros a la eficacia y validez del medio.

Lo cierto es que en este caso el Tribunal incurrió en falso juicio de legalidad al apreciar “como prueba el mencionado concepto”. El ataque vinculado con el testimonio de la menor debió ser formulado por falso raciocinio. Para la Delegada se aportaron al expediente elementos de juicio que dan certeza acerca de la responsabilidad de GONZALO DUARTE BERNAL y GERARDO PARRA OLIVARES como autores de los delitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y perturbación psíquica transitoria, por lo que la sentencia debe ser casada.

Segunda demanda. La demandante escoge una modalidad de error equivocada, el yerro de derecho, para atacar las apreciaciones hechas respecto al dictamen toxicólogo. Además acudió a aseveraciones propias del falso juicio de existencia al sostener que desconoció lo sostenido por los procesados. La recurrente al cuestionar la credibilidad otorgada por el Tribunal a la prueba testimonial solo menciona la declaración de JAIRO MENESES sin advertir en qué consistió el error, además, en la demanda no se atinó en la formulación y demostración del cargo, razón por la cual debe desestimarse.

Tercera demanda. Incumple la demandante un requisito esencial para estudiar la censura, consistente en no concretar el error de apreciación y en virtud del principio de limitación la Sala no puede fijar el sentido del reproche. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primera demanda. La parte civil presentó la primera demanda de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Pamplona, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, y tercera del artículo 220 del C.P.P. anterior, atribuyéndole como cargos principales el haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, que denomina falsos juicios de identidad, y, en cargo subsidiario, acusa el fallo de haberse proferido en un proceso viciado de nulidad por motivación deficiente.

La Sala, como lo sugiere el Procurador Delegado, aplicando el principio de prioridad, examinara primeramente el ataque formulado con base en la causal tercera de casación, como lo exige la naturaleza, el alcance y la lógica del vicio in procedendo atribuido a la sentencia. Causal tercera. Sostiene la recurrente que la sentencia de segunda instancia desconoce el derecho de contradicción de la parte civil y los demás sujetos procesales por cuanto que la motivación para absolver a GERARDO PARRA OLIVARES por los delitos a él atribuidos e igualmente respecto a las lesiones personales imputadas a GONZALO DUARTE BERNAL no se ajusta a los términos del artículo 180 del C.P.P. (D. 2700 de 1991).

La sentencia no adolece en su redacción de los defectos de motivación que le atribuye la recurrente, la argumentación no es ambigua, equívoca ni ambivalente, es suficiente en cuanto a la precisión de las causas fácticas, probatorias y jurídicas de la decisión, por lo que el fallo impugnado se ajusta a los supuestos del artículo 180 del C.P.P. anterior, disposición vigente para el momento en que se dictó la sentencia de segundo grado.

El Tribunal identificó el contenido de las pruebas con base en las cuales se pronunció sobre la materialidad de los ilícitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y perturbación síquica transitoria atribuidos a los procesados, precisando el alcance asignado a dichos medios, analizando las circunstancias modales, espaciales y temporales en que se desplegó la conducta de GONZALO DUARTE y GERARDO PARRA OLIVARES.

El juez de segunda instancia concluyó que se imponía la absolución al hallar que el trastorno ansioso de carácter reactivo no tenía relación con la situación fáctica investigada en el proceso, además de no encontrar certeza acerca de que GONZALO DUARTE BERNAL hubiese provocado un estado de inconsciencia en MERCEDES SERRANO. Determinó igualmente el ad quem que respecto a PARRA OLIVARES no existía “certeza” para condenarlo, haciéndole extensivos los análisis efectuados al examinar la situación de DUARTE BERNAL.

El censor no estableció cuáles fueron concretamente las fallas de motivación en las cuales incurrió el Tribunal y con las que pretende cuestionar la legalidad de la decisión para justificar que la actuación debe retrotraerse en los términos sugeridos en la demanda, propósito que en este caso resulta fallido al haberse abordado el cargo mediante un desarrollo que no corresponde con objetividad al contenido de la sentencia, pues la recurrente se refiere a los fundamentos del Tribunal con transcripciones fragmentarias, presentando un enfoque incompleto de las razones con base en las que se absolvió a los procesados (fls. 80 y 81 Cd.

Trib.). El cargo no prospera. Causal primera. Violación indirecta de la ley sustancial. 1. La técnica de la casación es una expresión del debido proceso en el examen de legalidad y acierto al fallo de segunda instancia, convirtiéndose en un instrumento eficaz y positivo para la realización de los fines del recurso (artículo 219 C. P. P.).

Por tanto, por más que la técnica se ocupe de los aspectos formales de la impugnación, su ámbito de aplicación tiene por objeto preferente la realización del derecho material, el respeto por las garantías debidas a los sujetos procesales, la reparación de los agravios inferidos con la sentencia recurrida y la unificación de la jurisprudencia, todo ello dentro de un marco de seguridad jurídica y de justicia material.

Bajo los susodichos supuestos, la Sala examinará el aspecto técnico de los cargos formulados por la recurrente contra la sentencia del Tribunal de Pamplona, al amparo de la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, por haber incurrido en falsos juicios de identidad, yerros que vincula con los dictámenes periciales de sexología y toxicología, las declaraciones rendidas por ADRIANA MERCEDES SERRANO YANEZ y OLGA MARÍA RAMÓN CAÑAS y el concepto del toxicólogo NELSON GAMBOA TOLOZA.

El error de raciocinio surge en la valoración de la prueba por vulneración de las reglas aplicables en el método de la persuasión racional (reglas de la lógica, máximas de experiencia y postulados de la ciencia). El falso juicio de identidad, está vinculado estrictamente con la contemplación de la prueba, por tergiversación o distorsión de su expresión literal, al hacerle decir por agregación o cercenamiento lo que en realidad no expresa.

Los dos son errores de hecho, pero como afectan de manera diferente la prueba, deben identificarse, desarrollarse y demostrarse conforme a su propia naturaleza, sin que puedan reclamarse simultáneamente respecto del mismo medio probatorio. Es evidente que el demandante en este caso, excepto el ataque formulado con base en el concepto emitido por el médico NELSON GAMBOA TOLOZA, no refundió en uno solo el falso juicio de identidad y al falso raciocinio, simplemente denominó el cargo como yerro de identidad, pero su fundamentación se ocupó de desarrollar y establecer que la sentencia del Tribunal desconoció reglas de ciencia y lógica en la apreciación de la prueba testimonial y pericial.

En este caso, como se verá al examinar los reproches, la proposición, desarrollo y demostración, corresponde a los supuestos básicos que el cargo imponía, se indicó acertadamente la causal: violación indirecta de la ley sustancial, se eligió correctamente la vía de ataque - el error de hecho - equivocándose en la denominación que jurisprudencia y doctrina utilizan para hacer referencia a la modalidad del yerro cometido, al identificarlo como falso juicio de identidad, pero la sustentación ofrecida en la demanda concreta los medios de prueba sobre los cuales recayó el yerro, los fundamentos que permitían su estructuración y su trascendencia en relación con la orientación del fallo, correspondiendo con claridad a los presupuestos teóricos y técnicos del falso raciocinio.

Sin obedecer la demanda al esquema requerido para desarrollar la adecuada técnica casacional y sin llegar la Sala al extremo de sacrificar las reglas elementales que la estructuran al resolver de fondo el cargo por violación indirecta de la ley sustancial, como ha quedado precisado, por advertirse un planteamiento comprensible, la sentencia se examinará con el rigor que corresponda para comprobar si el juzgador incurrió en error trascendente en cuanto a la aplicación de las reglas de la sana crítica al valorar la prueba pericial y testimonial con la cual se vinculan los cargos. 2.

Examen de toxicología. Para el Tribunal si bien es cierto que se estableció pericialmente la presencia de metabolitos de benzodiazepinas en el organismo de ADRIANA MERCEDES, “no surge la certeza de que en la madrugada del siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, aquélla hubiese sido puesta por cualquier medio en estado de inconsciencia” por los procesados.

El Instituto de Medicina Legal certificó (fl. 95, Cd. 1.) que la valoración toxicológica hecha a la muestra de orina tomada a ADRIANA MERCEDES SERRANO YAÑEZ al momento de practicarse el examen de sexología, dio como resultado la presencia de “metabolitos de Benzodiazepinas”, generadas por el consumo de sustancias que se utilizan como tranquilizantes menores, inductoras del sueño, relajantes musculares o anticonvulsionantes, medicamento que en dosis por encima de las terapéuticas producen “sueño prolongado e inconsciencia”, y en este caso se sugirió valorar la situación conforme a las circunstancias que rodearon el hecho “investigado”.

El 30 de diciembre de 1997 el Instituto complementó el concepto emitido, precisando que las Benzodiazepinas “son compuestos farmacológicos de eliminación lenta considerándose en 48 horas el tiempo promedio de eliminación. Dado el tiempo transcurrido entre los hechos y la toma de la muestra (mayor de 48 horas) es de presumirse que la menor ingirió altas dosis pues aún se encontraron en dicha muestra dichos metabolitos” (fl. 396).

Posteriormente, con oficio 900 ratifica que el tiempo promedio de metabolismo de las benzodiazepinas es de 48 horas y que el examen de toxicología practicado era cualitativo, determina la presencia de los metabolitos de benzodiazepina pero no la sustancia específica (fl. 397 y 398). Finamente, el 3 de febrero de 1998, precisa que los efectos de las benzodiazepinas varían de acuerdo “al tipo, la dosis y las características fisiológicas del paciente”, sustentación con base en la cual en el peritaje se subraya que “no es posible responder a la pregunta si la sustancia fue ingerida a las 2 a.m. la menor se levantó conscientemente a las 7 a.m. (fl. 475 y 476).

El Tribunal admitiendo el contenido de los dictámenes a que se ha hecho referencia concluyó que el sueño en el que se sumió ADRIANA MERCEDES SERRANO la noche de los hechos fue “natural” o “fisiológico”, descartando de esta manera que hubiese sido puesta en incapacidad de resistir, sobre la base de que la dosis suministrada de benzodiazepina no fue superior a “la terapéutica”, en razón a que el sueño fue menor al promedio de ocho horas.

Las reflexiones del ad quem toman como punto de partida la dosis terapéutica moderada de benzodiazepina, premisa que al aplicarla a la situación en la que en se encontró MERCEDES SERRANO, le dio un alcance que científicamente no correspondía. Para el Tribunal el consumo de benzodiazepina en dosis terapéuticas genera sueño “natural” o “fisiológico”, limitando entonces el concepto de sueño “artificial” a la ingesta de dichas sustancias por encima de las cantidades “terapéuticas”.

Este raciocinio, determinante en la orientación del fallo, se opone al hecho indiscutible según el cual los procesos fisiológicos de somnolencia son naturales cuando llegan sin la ayuda de sustancias químicas, y como en este caso, el proceso se desencadenó con el suministro de benzodiazepina y el consumo de licor, el juzgador no podía concluir que el sueño en el que se sumió la víctima no fue inducido, pues la cadena fisiológica fue alterada por el suministro del medicamento, como lo certificó el perito toxicólogo, con lo cual se aplicó indebidamente el fundamento científico del sueño inducido y fisiológico.

De otra parte, asumió el juzgador como premisa de valor absoluto el factor cuantitativo de la intensidad del sueño para admitir que fue fisiológico por haber estado sumida la víctima un tiempo inferior al promedio de ocho horas, lapso que por corresponder a un patrón general, de haberse acatado la sugerencia lógica de confrontar tales parámetros con la situación dada, le hubiese permitido concluir de otra manera.

En esa hipótesis la aplicación correcta de consideraciones de otro orden de carácter científico y lógico, como el tipo del compuesto, la idoneidad de éste en relación con el efecto buscado, el proceso metabólico lento para su eliminación, la dosis, el lapso transcurrido desde el momento en que fue suministrado y la toma de la muestra de orina y las características fisiológicas de la menor, permitían señalar que el hecho de no haber dormido la menor el promedio de las ocho horas no era elemento de juicio para descartar que fue puesta en incapacidad de resistir a través de la inducción al sueño con el suministro de la benzodiazepina. 3.

Examen de sexología y declaración de OLGA MARÍA RAMON CAÑAS. El 11 de noviembre de 1997 el Instituto de Medicina Legal practicó examen sexológico a ADRIANA MERCEDES SERRANO, encontrando en la membrana himeneal “desgarro con bordes sangrantes hacia las 5 y 7 horas ligeramente edematosos” y conceptuando que la desfloración era “reciente”. El ad quem no obstante hacer referencia al reporte del examen de sexología, con base en la declaración de OLGA MARÍA RAMOS CAÑAS descarta que el acto sexual se hubiese ejecutado en las habitaciones 404 y 402 del Hotel Imperial porque aquélla no encontró manchas de sangre en la sábanas.

Los argumentos de autoridad en el campo técnico – científico, dada la naturaleza especializada de la información que suministran, constituyen un aporte indiscutible en el establecimiento de los hechos objeto de investigación penal, y por la misma razón demandan de los funcionarios judiciales una posición activa y reflexiva frente al dictamen, apreciando la firmeza, precisión, sus fundamentos, la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso, incluyendo la cadena de custodia (artículos 273 y 257 del anterior y actual C.P.P.).

No es suficiente que el juez aluda al contenido del dictamen, es menester que aborde el estudio epistemológico de la prueba pericial, juntando a las consideraciones de carácter científico, las demás reglas de experiencia, probabilidad, de lógica y las deducciones que se obtengan con base en las demás pruebas allegadas al expediente, para que las comprobaciones que se admitan estén al margen de los errores de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

El Tribunal con relación al examen sexológico simplemente manifestó: “el reconocimiento médico legal practicado a ADRIANA MERCEDES, establece que ésta presenta desfloración reciente” (fl. 13, cd. trib.). Después de hacer esa afirmación, agregó: “Ahora, en lo atinente al acceso carnal en sí hay que decir: que OLGA MARÍA RAMON CAÑAS, quien labora como aseadora en el hotel Imperial, es enfática en exponer que las sábanas de las camas de las habitaciones 404 y 402 en donde se hospedó la ofendida ( ) no presentaban manchas de sangre, ni rastros “de que hubiera tenido siquiera relaciones sexuales” (fl. 16).

Los fundamentos sobre el estado anatómico y fisiológico encontrado en la exploración hecha por el perito de Medicina Legal a la membrana himeneal de la víctima, su desgarro en los bordes hacia las 5 y 7 del cuadrante del reloj, su situación de edema comatoso, fueron razones de ciencia que admitidos no se les dio por el Tribunal la trascendencia que les correspondía, como tampoco se le dio al hecho de que tales rastros correspondían a una desfloración “reciente”, hallazgos que científicamente son signos compatibles con el acto sexual y que confrontados con la conducta de los procesados, el estado y condiciones en que se encontró la víctima al momento de despertar y las demás circunstancias que rodearon el hecho, permitían inferir el coito atribuido en la investigación penal adelantada en contra de GONZALO DUARTE BERNAL y GERARDO PARRA OLIVARES.

El dictamen de sexología jamás podría racional y razonablemente ser descalificado por el testimonio de la aseadora que cambió las sabanas de la cama, dado que carecía de elementos de juicio serios y contundentes para dar una información veraz al respecto, ni por la ausencia de manchas de sangre en los tendidos de las camas porque este argumento por no ser de carácter inequívoco carece de capacidad probatoria para controvertir y desvirtuar el resultado del examen de sexología. No solamente ha habido un grave error en la valoración de los signos registrados por los galenos en el examen de sexología, también constituye un desacierto trascendente el no haberse confrontado esos hallazgos particulares con los datos aportados por OLGA MARÍA RAMÓN CAÑAS y la hipótesis objeto de investigación penal registrada por las demás pruebas aportadas.

Estas omisiones hicieron incurrir al ad quem en un desafortunado error de hecho por falso raciocinio, en la medida en que se faltó al deber de analizar la fundamentación técnico-científica de la pericia conforme con el artículo 273 del Código de Procedimiento Penal que regía para el momento en se profirió la sentencia impugnada (subrogado por el artículo 257 del actual) y hacer la correspondiente apreciación de conjunto con el acervo probatorio, especialmente con el testimonio del señor RAMON CAÑAS.

De no haberse incurrido en los desaciertos de ciencia y lógica señalados se hubiese dado por demostrado el elemento material del atentado contra la libertad sexual de que fue víctima MERCEDES SERRANO YANEZ. 4. Declaración de ADRIANA MERCEDES SERRANO YANEZ. El ad quem le negó credibilidad a la declaración rendida por ADRIANA MERCEDES SERRANO, porque “tuvo interés en mentir” al pretender hacerle creer a la justicia que había sido engañada por GERARDO PARRA OLIVARES para ser llevada hasta Pamplona y por haber entrado en contradicción en su contenido con la prueba testimonial y pericial.

La joven ADRIANA MERCEDES SERRANO explicó que había sido inducida al sueño al ingerir un trago ofrecido por el Mayor de la Policía, despertando en las primeras horas del siete de noviembre, desnuda y con fuertes dolores en la cadera y en sus órganos genitales, señalando a GONZALO DUARTE y a GERARDO PARRA como autores de los actos ejecutados para ponerla en incapacidad de resistir el ataque a su libertad sexual e integridad personal, versión que no le fue creída por los errores de raciocinio en los que incurrió el Tribunal en la valoración de los exámenes de sexología y toxicología, pruebas que como se ha dejado precisado así lo confirmaban, quedando de esta manera sin soporte el argumento del juzgador con el cual descalificó el testimonio de la víctima por haber entrado en supuestas contradicciones con la prueba pericial.

Si bien es cierto que ADRIANA MERCEDES SERRANO pretendió hacerle creer a la justicia que llegó a Pamplona engañada por GERARDO PARRA OLIVARES, ocultando los verdaderos motivos inherentes al estudio y el trato con su familia, también lo es que ese interés y la mentira no estuvieron presentes en las demás circunstancias narradas por ella y relacionadas con los pagos que el Mayor hizo al taxista o en el hotel, así como los $100.000 que dio para gastos y luego los $40.000 que le suministró, la llegada de los procesados a la habitación 404 del Hotel Imperial después de la una de la mañana del viernes 7 de noviembre, la bebida que le suministraron a la menor acompañada de una sustancia inductora al sueño, habiendo visto a GONZALO DUARTE acariciando su rostro, a quien volvió a observar al despertar dentro de la habitación y al pie de GERARDO PARRA, observándose en el lecho en una situación y condiciones que resultan conectadas irresolublemente con los resultados obtenidos a través de los dictámenes de toxicología y sexología. Si, como está registrado en el expediente, ADRIANA MERCEDES faltó únicamente a la verdad al informar una causa diferente a la que originó su partida de la casa, más no en las circunstancias que estructuraron las conductas punibles imputadas a los procesados y ocurridas entre la una y seis de la mañana del viernes 7 de noviembre, pues lo ocurrido con posterioridad a este horario en nada modifica la situación jurídica de los procesados, hay que admitir que le asiste razón a la recurrente cuando cuestiona desde el punto de vista lógico el argumento del Tribunal, pues le restó credibilidad al testimonio de la víctima con base en supuestos que no tenían trascendencia en lo “esencial del hecho punible”, y que no constituían el objeto mismo de la investigación, dirigida a no establecer las razones que ésta tuvo para salir de su hogar, sino a comprobar lo ocurrido dentro de la habitación en la que fue alojada la víctima, sobre lo cual ofrece suficiente certeza el dicho de la víctima por haber sido corroborado por la prueba pericial, testimonial y documental allegada al proceso. 5.

Concepto del Toxicólogo NELSON GAMBOA TOLOZA. Sostiene la demandante que la sentencia de segunda instancia incurrió en falso juicio de identidad al apreciar el concepto del médico toxicólogo NELSON GAMBOA TOLOZA, afirmándose en el desarrollo del cargo que su contenido fue distorsionado, no obstante que también se dice que tal documento no ha debido tenerse como prueba pericial y que a los sujetos procesales no se les dio oportunidad de contradecirla porque no se les corrió el traslado correspondiente.

Al pretender, como se hace en el cargo examinado, demostrar la ilegalidad del fallo recurrido aduciendo simultáneamente sobre el mismo medio que el yerro del juzgador es de identidad y de legalidad, el primero por distorsión y el segundo por haberse aportado ilegalmente al proceso el concepto del toxicólogo NELSON GAMBOA TOLOZA, se desconocen presupuestos básicos de la argumentación, llamada a ser lógica y jurídica, supuestos de los que se apartan las premisas en mención, dado que los falsos juicios a los que corresponde cada una de las afirmaciones hechas, de identidad y de legalidad, comportan una estructura excluyente, por lo que se imponía no solamente formularlos de manera separada, sino en forma subsidiaria, ya que es imposible su prosperidad coetánea.

No obstante la imprecisión en la que incurrió la demandante en la formulación, desarrollo y demostración del cargo vinculado con el concepto médico emitido por NELSON GAMBOA TOLOZA, la Sala considera que no afecta la pretensión de la recurrente y la decisión que ha de adoptarse en esta providencia, por las razones que seguidamente se expresan.

Respecto al concepto del médico toxicólogo NELSON GAMBOA TOLOZA, el Tribunal consideró: “no por arrimarlo al proceso el Mayor de la Policía en aras de su defensa debe cuestionarse, pues en cuanto a los hechos científicos mismos, clarifica lo antes expuesto”. El Tribunal de Pamplona no invocó como fundamento probatorio de la decisión adoptada el concepto de toxicología de NELSON GAMBOA y, no podía hacerlo, porque en este caso esa mera opinión carece del carácter de prueba, el alcance que le dio fue el de un “concepto de autoridad”, un criterio auxiliar de doctrina en el campo de la ciencia, específicamente de la toxicología, de ahí que hubiese subrayado que por haberlo aportado el inculpado no era óbice para prohijar su pensamiento en relación a los “hechos científicos” en sí mismo considerados.

La casación a través de la violación indirecta de la ley sustancial es el medio para cuestionar los criterios adoptados en los fallos de instancia en relación con las pruebas, por consiguiente, no constituyendo prueba alguna la aludida opinión, no es entonces atacable en casación, por resultar intrascendente en la sentencia, no así los dictámenes de sexología y toxicología practicados por el Instituto de Medicina Legal, dado que estas pruebas fueron consideradas en el fallo de segunda instancia y los cargos que le fueron formulados por los errores cometidos en su valoración fueron analizados en acápites anteriores. 6.

Conclusiones Al derrumbarse los fundamentos probatorios que incidieron en la orientación de la sentencia proferida por el Tribunal de Pamplona se justifica la casación del fallo impugnado por haber incurrido en error de hecho en la valoración de las pruebas. En consecuencia, de conformidad con el artículo 217-1 del Código de Procedimiento Penal, la Corte casará la sentencia acusada y en su lugar, precisadas las modificaciones pertinentes, como adelante se dirá, confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en la ciudad en mención, al hallar ajustada a derecho las apreciaciones hechas en dicha providencia respecto a la solidez y alcance que les corresponde a la declaración de ADRIANA MERCEDES SERRANO YANEZ, los exámenes de toxicología, sexología y sanidad mental practicados por el Instituto de Medicina Legal y la prueba testimonial allegada al expediente, medios con base en los cuales declaró responsables a GONZALO DUARTE BERNAL y GERARDO PARRA OLIVARES por haber suministrado a ADRIANA MERCEDES SERRANO YAÑEZ sustancia depresora del sistema nervioso central (benzodiazepina), adicionada con alcohol, para accederla en conjunción carnal, hecho del cual derivó la víctima un estado ansioso de carácter reactivo (perturbación síquica de carácter transitorio).

El Juzgado Primero Penal del Circuito al hacer la operación aritmética para determinar el quantum de la pena a imponer, luego de precisar los factores considerados para ese propósito y de concluir que debía partirse del mínimo previsto en el artículo 4° de la ley 360 de 1997 y que el aumento por el numeral primero del artículo 306 del C.P. era de la tercera parte, impuso 5 años y 6 meses de prisión por el delito de acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, guarismo en el que existe un yerro aritmético, porque hecha la operación la sanción es igual a 5 años y 4 meses, quantum que aumentado en un año por razón del concurso con el delito de lesiones personales por perturbación síquica transitoria arroja una pena privativa de la libertad a imponer de 6 años y 4 meses de prisión. El delito de lesiones personales por perturbación síquica transitoria previsto en el artículo 335 del D.L. 100 de 1980 establecía como pena principal con la privativa de la libertad una multa de “cuatro mil a quince mil pesos”.

Como en la sentencia de primera instancia se desconoció el principio de legalidad en la imposición de la multa al fijarla en $2.000, para la Sala es la oportunidad de restablecer el imperio de la norma rectora quebrantada, imponiendo a los procesados una pena de multa de $4.000. En consecuencia, los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo adoptado en primera instancia el 7 de abril de 1999 por el Juez Primero Penal de Pamplona se modifican en el sentido de que la pena privativa de la libertad impuesta a GONZALO DUARTE BERNAL y GERARDO PARRA OLIVARES es de seis (6) años y cuatro (4) meses de prisión y la multa de cuatro mil pesos (4.000), por las siguientes razones: 7.

Demandas presentadas por la Fiscalía Seccional y el Ministerio Público Delegado ante el Tribunal. La segunda y tercer demandas, aparte de las deficiencias de técnica que presentan, como la pretensión única de tales recurrentes es la condena de los procesados por los delitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y lesiones personales por perturbación síquica transitoria, y éste propósito es el obtenido con la decisión adoptada por la Corte como consecuencia de la prosperidad del cargo primero de la demanda presentada por la parte civil, por sustracción de materia, la Sala debe abstenerse de examinar las citadas demandas.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Pamplona el 14 de julio de 1999. 2. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 7 de abril de 1999 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en dicha ciudad en contra de GONZALO DUARTE BERNAL y GERARDO PARRA OLIVARES, en el sentido de precisar que la pena principal para cada uno de ellos será de seis (6) años y cuatro (4) meses de prisión y la multa de cuatro mil pesos ($4.000). 3.

CONFIRMAR en lo demás la sentencia condenatoria de primer grado. 4. LIBRAR las correspondientes órdenes de captura. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1