Única Instancia Unica Instancia Radicación No. 16.955 Tomás Rafael Jordán Morales Unica Instancia Radicación No. 16.955 Tomás Rafael Jordán Morales Proceso No 16955 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 106 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S: Se ocupa la Sala en dictar la sentencia que en derecho corresponda respecto del doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES acusado por la Vicefiscalía General de la Nación como presunto responsable de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. H E C H O S: El 24 de octubre de 1995 en las instalaciones de la clínica de reposo “San José”, el Fiscal Regional de Cali (Valle) Delegado ante el Comando Especial Conjunto de la Policía Nacional, le recibió indagatoria a la señora Stella Herrera Buitrago, interrogándola básicamente acerca de su figuración como propietaria de porciones accionarias de varias empresas, la realización de actos jurídicos en notarías y sus relaciones comerciales con su hermano Hélmer Herrera, entonces públicamente requerido en captura por narcotráfico.

El 2 de noviembre siguiente le fue definida su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a la libertad provisional como presunta responsable de enriquecimiento ilícito (artículo 1, Decreto 1985 de 1989) y el 27 de febrero de 1996 se confirmó esa providencia por parte de un Fiscal de la entonces Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional cuando definió la impugnación presentada por el defensor de la asegurada.

El 6 de marzo de 1996 el Fiscal de primera instancia negó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria, proveído que al ser recurrido por el defensor fue revocado el 24 de junio de 1996 por el doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES que conoció de él en su condición de Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional.

Entre tanto, el 19 de junio del mismo año se había proferido resolución de acusación en contra de la indagada Herrera Buitrago, aunque por el delito de testaferrato (artículo 6° del decreto 1856 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991), providencia que al ser apelada quedó sin vigencia como consecuencia de la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación que fuera decretada por parte del entonces Fiscal JORDÁN MORALES al desatar el recurso de apelación mediante decisión del 9 de enero de 1997. 1.

La Resolución que Presuntamente constituye Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto: Fue la proferida el 24 de junio de 1996 por el doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional que dio lugar a su acusación como presunto responsable de la conducta punible atrás anotada, es la que decidió revocar la de primera instancia que había negado la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria y se fundamentó en: 1.1 La identificación del problema jurídico como estrictamente asociado a los requisitos subjetivos para acceder a ese beneficio que entonces contemplaba el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley 81 de 1993, en consideración a que en torno al aspecto objetivo y a la procedencia del instituto en esa especialidad de la Jurisdicción, existía consenso, es decir, esos temas no eran objeto de la impugnación. 1.2 El análisis crítico del texto normativo para señalar que la expresión “sustituirá” no es imperativa sino discrecional y debe estar fundada en el pronóstico de que el beneficiado no pondrá en peligro a la comunidad, circunstancia que estima contradictoria frente a los fines del tratamiento penitenciario pues significaría reconocer de antemano la inutilidad de ese “tratamiento” pues tiene como propósito definido el de lograr la “resocialización” del individuo. 1.3 El contenido peligrosista y de responsabilidad objetiva de la decisión del Fiscal de primera instancia pues para negar la solicitud argumenta la gravedad de “la situación del país”, no de la “del hecho” y omite hacer un pronóstico razonable sobre el comportamiento futuro de la procesada, para en su lugar advertir sobre los poderes de la Fiscalía como “armas para salvar” a la sociedad amenazada. 1.4 En la diferenciación entre discrecionalidad y arbitrariedad, para lo cual hace cita de apartes de la sentencia C-031 de 1995 de la Corte Constitucional, advirtiendo que no es el capricho del funcionario el marco de la decisión sino que lo son “la justicia y los derechos fundamentales”. 1.5 En la personalidad de la procesada, suficientemente demostrada en el expediente, con graves limitaciones neurológicas y cerebrales padecidas desde sus adolescencia, constatadas por médicos particulares y por peritos oficiales, aunque reconoce que éstos últimos no valoraron la patología como “grave enfermedad” que dé lugar a la detención hospitalaria, de donde concluyó la imposibilidad de que pudiera poner en peligro a la comunidad al cumplir la detención preventiva en su propio domicilio. 1.6 En la conclusión de la improbabilidad de que continuara cometiendo la conducta de enriquecimiento ilícito pues todos los bienes que aparecen a su nombre le han sido intervenidos, embargados, ocupados y puestos fuera del comercio.

Y, 1.7 Finalmente en la estimación equivocada de la argumentación implícita de la resolución de primera instancia en cuanto agrava la conducta de la incriminada por su relación de consanguinidad “con persona a quien se sindica de graves hechos”, circunstancia que, en contrario, considera explicativa de su conducta como instrumento del otro que actuando de mala fe utiliza su nombre para esconder fortunas mal habidas, aprovechando que por sus limitaciones es fácilmente manipulable. 2.

La Resolución que Presuntamente constituye Prevaricato por Acción: Fue la proferida el 9 de enero de 1997 que dispuso la anulación de todo lo actuado a partir del cierre de la instrucción, inclusive, adoptada al resolverse el recurso de apelación que había sido interpuesto por el defensor de la procesada Stella Herrera Buitrago en contra de la resolución de acusación, cuyos fundamentos centrales fueron: 2.1 La deficiencia de las tareas instructivas que por desidia, falta de criterio y de compromiso con la justicia generaron el facilismo de suponer hechos y pruebas, situación que de no corregirse hará fracasar el procedimiento judicial adelantado, pues por haberse establecido el parentesco entre la sindicada y Hélmer Herrera se abandonó la investigación. 2.2 Así, no se practicó ni una sola prueba que demostrara la participación de Stella Herrera Buitrago en las operaciones mercantiles que se le atribuyen pues aunque su nombre apareciera en documentos notariales, tributarios, oficiales y privados, es claro que: “Su supuesta firma autógrafa en cada uno de aquellos documentos aparece con rasgos diferentes”. 2.3 Esa circunstancia, aunada a las características de su personalidad y a la práctica de los “carteles” de utilizar abusivamente nombres de personas para encubrir actividades y ocultar bienes, hace necesario esclarecer si la encartada es víctima de su propio hermano –alias Pacho Herrera— o de algún otro integrante de su organización delincuencial. 2.4 En ese mismo orden de ideas destaca la explicación de la indagada en el sentido de no haber acudido a ninguna Notaría, ni haber participado en operaciones mercantiles, versión que no puede descartarse dada la infiltración de la corrupción en el sistema notarial que hace dudar de la fe dada sobre “la comparecencia” de una persona a un determinado acto jurídico, en consecuencia de lo cual encuentra que: “Surge entonces la necesidad de verificar UNA A UNA la autenticidad de cada firma y cada huella digital que aparece en esas escrituras, así como investigar en serio la veracidad de todas y cada una de aquellas actas de asambleas de socios donde aparece asistiendo la señora que nos ocupa (sin su firma la mayor parte de esas actas) para luego sí sostener con conocimiento de causa y sin riesgo de hacer el ridículo que la sindicada: “ ‘obró con absoluto conocimiento de causa de la ilicitud que su comportamiento representaba, habiendo orientado inequívocamente su conducta hacia la consumición (sic) de la ilicitud, pues no a otra inferencia lógica puede llegar después del análisis de su participación personal y directa en todos los actos de comercio ’ ”.

Y, 2.5 La evidencia que demuestra los padecimientos psiquiátricos de la encartada que hace necesario determinar científicamente su posible inimputabilidad, pues los dictámenes recaudados fueron con propósitos asociados a la forma de la detención. Esas razones: falta de investigación y ausencia de verificación de la inimputabilidad de un procesado cuando hay elementos de juicio que la hacen suponer, son causales de anulación como de tiempo atrás lo han referido la doctrina y la jurisprudencia. 3.

La Acusación: 3.1 El Vicefiscal General de la Nación profirió el 7 de enero de 2000 resolución de acusación en contra del doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES por los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto del artículo 152 del capítulo VIII del Título III del Libro II del Código Penal en concurso con el de prevaricato por acción del “artículo 139 (sic) del capítulo VII del Título III del Libro II del Código Penal”.

La primera de las conductas punibles se estimó cometida por el proferimiento de la resolución del 24 de junio de 1996 que concedió la sustitución de la detención preventiva a favor de la sindicada Stella Herrera Buitrago, sin que se hubiera considerado el elemento familiar y habérsele tratado como un aspecto relevante para explicar y justificar la conducta, apoyarse en los fines de la pena y haberse supuesto que la puesta en peligro de la comunidad dependía de la pertenencia a una banda criminal, todo lo cual hace “que el acto adquiera connotaciones de arbitrariedad” que si bien no es manifiestamente contrario a la ley, sí se aparta de ella como abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. 3.2 El otro delito se consideró realizado cuando el doctor JORDÁN MORALES profirió la resolución del 9 de enero de 1997 mediante la cual decretó la nulidad de lo actuado a partir de la clausura de la instrucción –inclusive— al conocer del recurso de apelación que se había interpuesto en contra de la resolución de acusación proferida por un Fiscal Regional Delegado de Cali pues las fallas de la investigación destacadas por el acusado, no eran subsanables por la vía de la nulidad, sino que habría podido lograrse en la fase de juzgamiento y tampoco era cierto que la falta de prueba sobre la imputabilidad de la encartada resultara en violación de sus derechos fundamentales como para acudir al remedio extremo de la anulación, de todo lo cual surge que su declaratoria fue manifiestamente contraria a la ley procesal penal y, por tanto, prevaricadora. 3.3 Impugnada horizontalmente la providencia acusatoria por otra Fiscal coacusada y por el Agente del Ministerio Público, éste último con el propósito que se repusiera en cuanto a la acusación dictada en contra del doctor JORDÁN por el delito de prevaricato y en su lugar se precluyera la instrucción, el Vicefiscal General de la Nación resolvió el recurso el 10 de febrero de 2000, en el sentido de mantener la acusación en lo atinente a los cargos imputados a él, quedando entonces en los mismos términos, aunque en lo que tiene que ver con el cargo de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, a pesar de no haber sido objeto de la impugnación, se agregó que: 3.3.1 Es un acto jurídico injusto, contrario a la equidad por haberse fomentado la percepción de tolerancia y condescendencia de la administración de justicia con prácticas delictivas tan graves como las asociadas al tráfico de estupefacientes. 3.3.2 Es un acto jurídico ilegal e injusto que no se adecúa a ningún otro tipo penal pero sí al abuso de autoridad como hecho punible de expresa naturaleza subsidiaria.

Y, 3.4 La imputación del prevaricato por acción estimado por la adopción de la resolución del 9 de enero de 1997 se mantuvo sobre la base del desconocimiento que el acusado habría hecho de evidencias probatorias que acreditaban el estado mental de la allá procesada y de la inexistencia de la violación al principio de investigación integral que sirvieron de fundamento para decretar la nulidad reprochada. 4.

Antecedentes: 4.1 Con fundamento en la expedición de copias ordenada por una Fiscal de la Unidad Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, el 18 de marzo de 1999 la Vicefiscalía General de la Nación dispuso apertura de investigación previa que el 9 de julio siguiente finiquitó con apertura de investigación, decretando la vinculación mediante indagatoria del doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES y de la doctora Clemencia García de Useche, definiéndoles su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por su presunta responsabilidad en el delito de prevaricato por acción, librándose inmediatamente órdenes de captura. 4.2 El 17 de septiembre de 1999 se negó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria, bajo el argumento central de considerar que la naturaleza de la conducta y de las circunstancias: “no permiten inferir que comparecerán a la justicia pues en la eventualidad de una condena, dada la naturaleza de los hechos por los que se le investiga, el monto de la pena a imponer comprometería seriamente su comparecencia al proceso”. 4.3 Clausurada la instrucción se calificó el 7 de enero de 2000, en la forma y términos atrás señalados, con resolución de acusación que adquirió ejecutoria el 10 de febrero siguiente cuando se resolvió el recurso de reposición interpuesto. 4.4 Remitidas las diligencias a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por auto del 23 de marzo de 2000 se le sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria al doctor JORDÁN MORALES.

Surtido el traslado para preparación de la audiencia pública, no solicitó pruebas, ni reclamó la declaratoria de nulidades, pero hubo necesidad de decretar la ruptura de la unidad procesal, dividiéndose la actuación en una para cada acusado. Posteriormente, luego de finalizada la audiencia pública, la Sala, en aplicación del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, en la forma y términos en que lo condicionó la sentencia C-774 de 2001 de la Corte Constitucional, revocó la medida de aseguramiento por no resultar necesaria para los fines que la misma tiene determinada en la ley. 5.

Alegatos de los Sujetos Procesales: 5.1 Del Fiscal: 5.1.1 Inicia su intervención abordando en primer lugar el cargo de abuso de autoridad que se imputó en la acusación por la resolución que el doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES profirió el 24 de junio de 1996 para conceder la detención domiciliaria a la entonces detenida carcelariamente Stella Herrera Buitrago y verifica un detallado y concienzudo análisis sobre la patología psiquiátrica que aparentemente padecía, así como sobre las distintas evaluaciones que diferentes profesionales realizaron del estado mental de la sindicada, para señalar que un estado de neurosis de angustia no constituye una situación de inimputabilidad, conclusión que apoya en tratadistas, nacionales y extranjeros, cuyas obras estaban a disposición de toda persona interesada en la crítica del dictamen pericial en “cualquier librería de Bogotá”.

De otra parte, y en la misma línea de argumentación, destaca que el estado de inimputabilidad de una persona es la excepción, mientras que la normalidad es la generalidad, de modo que aún aceptando en gracia de discusión la anormalidad de la señora Herrera por neurosis no puede dejarse de lado que lo sería en estados episódicos, que frente a la imputación de cargos por ilícitos de carácter permanente –enriquecimiento ilícito o testaferrato— le imponían al Fiscal el deber de establecer una “relación determinativa” de lo uno con lo otro, pues el Código Penal vigente afortunadamente superó las definiciones que sobre el particular traía el de 1936 y ahora es claramente diferenciable la causa de la inimputabilidad y la inimputabilidad misma.

Nada de esto hizo el acusado JORDÁN MORALES a pesar de que para la fecha de su providencia se había rendido el dictamen pericial del 3 de abril de 1996, pues, si bien la evidencia procesal demostraba la existencia de razones suficientes como para ordenar un dictamen específico sobre el tema, es también lo cierto que el material recaudado a esa época permitía arribar a la anterior conclusión dada la abundante información que había sobre el particular, de modo que existiendo claridad sobre ese aspecto de la personalidad de la sindicada, resultaba contrario a la ley, tanto en esta decisión como en la que dio origen a la acusación por prevaricato, justificar esas providencias en la ausencia de ese elemento de juicio.

Ahora bien: no debe pasarse por alto que el acusado era Fiscal de la entonces llamada justicia regional, donde por política criminal del Estado el régimen de libertades era bastante más restringido que el normal y se vinculaba mayormente con la posibilidad de la comparecencia del procesado al juicio pues dada la extensión de las penas contempladas para los delitos que conocía esa especialidad era dudosa su presentación durante el juzgamiento, aspecto que no contempló el doctor JORDÁN MORALES al decidir la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria a favor de Stella Herrera Buitrago y, además, “olvidó relacionarlo con la situación de tener familiares, hermano y esposo comprometidos en el tráfico de estupefacientes” al verificar la circunstancia de si ponía en peligro a la comunidad y terminó, por la vía de la detención domiciliaria, burlando la prohibición de detención hospitalaria sin peritazgo médico legal oficial que ya había sido negada en la primera instancia, soslayando el concepto técnico que sobre ese particular se había rendido y él conocía. Y, Finalmente si el Fiscal JORDÁN MORALES era plenamente consciente de que la sindicada era una simple ama de casa con problemas psiquiátricos, incapaz de actuar, de entender, de hacer raciocinios, que simplemente fue utilizada para poner en su cabeza formalmente una inmensa fortuna, por qué le impuso una caución de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), todo lo cual demuestra que el acusado “actuó arbitrariamente”, incurriendo en el tipo penal subsidiario por el que el Vicefiscal General de la Nación lo acusó, razones todas para solicitar que se imponga condena por ese cargo. 5.1.2 En lo que tiene que ver con el cargo de prevaricato por acción estructurado al proferirse la resolución del 9 de enero de 1997 que dispuso anular todo lo actuado a partir de la clausura de la instrucción, inclusive, también se solicita la condena.

Para el efecto, el Fiscal hace extensible a esta imputación los argumentos ya expuestos sobre el fenómeno de la inimputabilidad, advirtiendo que la necesidad de su demostración pericial no podía ser uno de los motivos de la nulidad, por existir suficientes elementos de juicio que permitían distinguir claramente entre la causa –la alteración mental— y el efecto –la inimputabilidad— tal como lo había hecho el Fiscal a quo al proferir la resolución de acusación objeto de la anulación. Tampoco podía el Fiscal de segunda instancia aquí acusado desconocer los principios legales que rigen la actividad notarial para poner en duda la presencia de la procesada en los actos notariales, bajo la afirmación abstracta de que los notarios se han puesto al servicio del narcotráfico, máxime cuando la ley exigía que el notario antes de autorizar el documento verificara que el suscriptor no fuera demente y, finalmente, tampoco es aceptable la excusa de la necesidad de una macroinvestigación para determinar quién está detrás del testaferrato imputado pues, de una parte, se advertía el corto lapso que restaba del período instructivo; y, de otra, lo procedente era librar copias para el efecto y romper así la unidad procesal, todo lo cual era fácilmente deducible de la claridad de los textos normativos y de las instituciones procesales involucradas por parte de quien hacía más de 5 años se desempeñaba como Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional.

Por todas esas razones solicita que por este cargo también se imponga sentencia condenatoria. 5.2. Del Representante del Ministerio Público: El Procurador 2° Delegado para la Instrucción y el Juzgamiento solicitó que se dicte fallo condenatorio en contra del acusado JORDÁN MORALES por la conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto y que se le absuelva del cargo prevaricato por acción, conforme a las siguientes razones: 5.2.1 Del Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto: Advierte categóricamente que comparte con la Vicefiscalía los términos de la acusación por este cargo porque la decisión de conceder la detención domiciliaria a la procesada Stella Herrera Buitrago no constituye una resolución manifiestamente contraria a la ley pero sí estructura “un acto injusto” que configura el ilícito de la referencia, pues aunque “el Funcionario Judicial cuenta con arbitrio” para determinar los requisitos subjetivos del artículo 396 del Código Penal vigente por la época de los hechos, no es menos cierto que el acusado no hizo un uso racional de esas facultades pues únicamente tuvo en cuenta los antecedentes mentales de la encartada, pero ignoró las características familiares, laborales y vínculos con la comunidad para suponer fundadamente que comparecería al proceso y no pondría en peligro a la comunidad.

En ese mismo orden de ideas señala que la sustitución de la detención preventiva no se fundamentó en la valoración conjunta de “los diversos aspectos objetivos y subjetivos” del precepto que regulaba la institución, sino que se hizo un examen acomodado de los diferentes elementos de juicio al preferirse la versión de la sindicada y las opiniones de sus siquiatras y profesionales de los centros privados donde estuvo internada: “a quienes como es natural les asistía el interés de tergiversar el verdadero estado síquico de la acusada a efecto de favorecerla”.

Y, Adicionalmente se adoptó la decisión bajo el argumento falso de no poderse tener en cuenta un dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal que databa del 3 de abril de 1996 por haber sido rendido con otro propósito específico y se descartó la evidencia probatoria que ponía de presente cuál era el verdadero alcance de las afecciones mentales de la procesada, de todo lo cual concluye que: “resulta claro que no hubo un análisis racional de los elementos de juicio que en ese momento registraba el proceso sobre la salud mental de la procesada Herrera Buitrago, por lo que la decisión de otorgar la detención resulta un acto injusto ( )”; y, que se afectó la rectitud y la honestidad de la administración de justicia al dejar la percepción de tolerancia y condescendencia de los Funcionarios Judiciales con una sindicada de prácticas delictivas graves como son todas las vinculadas al tráfico de estupefacientes, constituyéndose así la antijuridicidad de esa conducta, que aunada a la vasta experiencia profesional del acusado JORDÁN MORALES, permiten inferir que obró dolosamente, razones todas para que se sugiera su condena por ese reato. 5.2.2 Del Prevaricato por Acción: Debe absolverse por esta conducta punible pues la resolución del 9 de enero de 1997 del entonces Fiscal Delegado de la Unidad ante el Tribunal Nacional no es manifiestamente contraria a la ley, comoquiera que el Fiscal Regional que instruyó la actuación a la que se encontraba vinculada Stella Herrera Buitrago sí desconoció el principio de investigación integral porque no hizo ninguna averiguación sobre las manifestaciones exculpativas de la indagada, no obstante que algunas de ellas eran constatables “a simple vista” como ocurría con las manifiestas diferencias de las firmas de los varios documentos de comercio que ella rechazó como suyas o con las de las escrituras de las sociedades Industria Avícola Palmaseca y Concretos Cali e igual cosa ocurría con las declaraciones de renta de los años de 1990 a 1994.

En general una prueba técnica de grafología era necesaria para determinar su participación en los hechos imputados e igual circunstancia de necesidad era predicable del examen siquiátrico pues la información recaudada en el expediente mostraba un largo padecimiento de ese tipo de dolencias de modo que era menester “precisar si la procesada en el momento de la ejecución del hecho punible que se le imputaba tenía o no la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión”.

Esas mismas razones justifican que no comparta el fundamento de la acusación contra JORDÁN MORALES donde se afirma la supuesta presencia de los elementos probatorios necesarios para deducir la imputabilidad de Stella Herrera Buitrago, porque es cierto que para la fecha en que el acusado adoptó la decisión de anular lo actuado, a esa procesada: “no se le había practicado un examen médico siquiátrico que determinara su estado mental al momento de la comisión del ilícito y en cambio, obraban en el expediente algunas pruebas que señalaban alteraciones mentales de vieja data, las cuales ponían en duda la situación de imputabilidad de la procesada” y aunque obraba un concepto médico del Instituto de Medicina Legal que tiene fecha del 3 de abril de 1996 que negaba la sicosis, es del criterio que esa pericia no era suficiente para descartar la inimputabilidad dada la presencia de otro material probatorio y de que había sido rendida con un propósito diferente: determinar si había o no lugar a la detención hospitalaria, “más no para establecer su salud mental al momento de realizarse el ilícito que se le imputaba”.

Desde esa misma perspectiva advierte que la posición del Ministerio Público como sujeto procesal no es contradictoria al haber solicitado inicialmente que los hechos calificados jurídicamente como abuso de autoridad lo fueran por prevaricato por estimar que la concesión de la detención domiciliaria sí era manifiestamente contraria a la ley, pues aquello se predicaba por “haber realizado una acomodada valoración de los dictámenes médicos para su otorgamiento” mientras que la atipicidad de la anulación se sustenta en que “faltaba, entre otros, el dictamen médico legal que determinara su posible trastorno mental al momento de la comisión del ilícito que sirviera para la declaración de inimputabilidad”.

A continuación aborda el tema de la investigación integral como principio consagrado constitucional y legalmente en el ordenamiento jurídico nacional para señalar que su infracción ha sido reconocida como causal de nulidad en varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, sin que sea de recibo la tesis de la acusación sobre la improcedencia de ese remedio procesal extremo a causa de la existencia de la fase de juzgamiento pues su desconocimiento no puede subsanarse en esa etapa procesal “porque su observancia le corresponde primordialmente al Fiscal” y fue tan evidente su desconocimiento en este caso que el 25 de enero de 1999, esto es, 2 años después, otra Fiscal Delegada ante el Tribunal Nacional decretó nuevamente la nulidad de la actuación por las mismas razones que el aquí acusado, rematando su tarea con los siguientes interrogantes y respuestas: “Se pregunta entonces el Ministerio Público si la decisión anterior {la del 25 de enero de 1999} también es manifiestamente contraria a la ley, por haber decretado la nulidad con los mismos argumentos que tuvo en cuenta el Dr. JORDÁN MORALES para decretar la nulidad? Será que ya la Vicefiscalía abrió la correspondiente investigación contra la funcionaria que decretó nuevamente la nulidad? O será que en este caso estuvo acertada la funcionaria y desacertado el Dr. JORDÁN ? Por qué se llegó a la segunda decisión? Simplemente porque allí no se había agotado la etapa de instrucción como lo ordena la ley y por consiguiente era necesario decretar la nulidad”.

En consecuencia, por este cargo le pide a la Corte que profiera sentencia absolutoria. 5.3 Del Acusado: El doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES asumió el silencio como estrategia defensiva porque es la “única manifestación ética frente a un proceso ideológico” advirtiendo que “nunca alegaría falta de defensa”, manifestación que la Sala aceptó única y exclusivamente como ejercicio de la defensa material.

En todo caso el inculpado presentó un escrito en donde advierte que lo hace sólo por respeto a la Corte pues considera que “la única forma ética y estéticamente válida de responder a la acusación y al procedimiento que se ha seguido para hacerla, es la de guardar silencio”, derecho que afirma tener, aunque reconoce que no siempre fue coherente con esta posición, pues durante el sumario “por ingenuidad quise ejercer algún tipo de defensa de connivencia” y durante el juicio respondió el interrogatorio de la Corte, aunque aclara: por respeto a la Corporación. A continuación enlaza una serie de citas de pensadores nacionales y extranjeros sobre el silencio como virtud y como única defensa consecuente que estima resumida en la siguiente frase del poeta León de Greiff, que anota como respuesta a la acusación: “con mi mudez la injurio”, lo que no obsta para que se refiera al silencio como arma de regímenes totalitarios que para ignorar al otro deciden no oírlo, actividad que califica como uno de los modos más refinados de violencia; o que prefieran, al contrario, copar todos los espacios públicos con su propio “ruido” para que no se oiga a nadie diferente, finalizando con una anécdota que atribuye a la filosofía Zen para significar el silencio como práctica de meditación. 5.4 Del Defensor: A pesar de la instrucción de su poderdante para que no presentara ningún alegato en la audiencia pública que él acató en consecuencia, la Sala rechazó esa como una legítima defensa técnica y dispuso reemplazarlo por un defensor de oficio, decisión que finalmente no se concretó porque aquél ejerció la defensa como contradicción técnica frente a los cargos imputados, en los términos que ahora se resumen: 5.4.1 Expresa su confianza en que la Corte advertirá y “dejará su testimonio” sobre algunas irregularidades procesales, entre las cuales anota el adelantamiento de la instrucción por parte del Vicefiscal General de la Nación en cuanto estima que carece de funciones judiciales generales, aunque reconoce que éstas le pueden ser atribuidas específicamente por el Fiscal General; la falta de comunicación de la investigación previa, la indebida práctica de la indagatoria y la falsa motivación de la medida de aseguramiento que se le impuso al sustentarla en la confrontación de los argumentos de la resolución que confirmó la medida de aseguramiento de detención preventiva con los de aquella que concedió la domiciliaria, sin tener en cuenta que la primera no fue de la autoría del encartado, todo lo cual anota de forma puramente narrativa pero sin reclamar ninguna consecuencia procesal o sustancial. 5.4.2 A continuación señala que la providencia del doctor JORDÁN MORALES que dispuso conceder la detención domiciliaria a la sindicada Stella Herrera Buitrago no responde a parcialización o amañamiento, sino que expresa una razonable postura frente al contexto de la actuación que daba cuenta de una persona aquejada de problemas mentales a cuyo nombre figuraban cuantiosos bienes que evidentemente no eran suyos pues no sólo ella lo negaba, sino que además las firmas de los documentos no eran coincidentes entre sí, de modo que al decidir como lo hizo no incurrió en el acto arbitrario imputado, sino que ejerció la discrecionalidad que la norma le otorgaba dentro de parámetros de equidad no refutados por la acusación. En contrario, el texto de la resolución que profirió el ex Fiscal acusado muestra que analizó y resolvió adecuadamente el tema del entorno familiar de la encartada e igualmente el de su comparecencia al proceso, tanto que a posteriori quedó demostrada su corrección porque la beneficiada no incumplió las obligaciones contraídas en el proceso al que estaba vinculada, dejándose así desvirtuada la imputación del abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. 5.4.3 Igual cosa ocurre respecto del prevaricato por acción cuya acusación se desintegra frente a la realidad procesal de la instrucción que el doctor JORDÁN MORALES revisó en su otrora condición de Fiscal de segunda instancia porque la misma no se había realizado integralmente, como equivocadamente lo sostiene el Vicefiscal, y prueba irrefutable de ello es que el 25 de enero de 1999, es decir, dos años después de la providencia del acusado, otra Fiscal debió decretar la nulidad por la misma razón: falta de investigación integral, aunque ya para entonces se había evacuado una de las pruebas echadas de menos por el inculpado, exactamente el examen sobre la inimputabilidad de la allá procesada.

Y, tampoco puede estructurarse el cargo de prevaricato por acción sobre la base de la ordenación de vincular a Hélmer Herrera Buitrago a la investigación, porque precisamente lo que esa decisión perseguía era evitar la impunidad y permitir que sus bienes fueran “confiscados”, de modo que: “resulta un despropósito y una situación aberrante que por su integridad moral y jurídica se le esté juzgando como un infractor a la ley penal”.

C O N S I D E R A C I O N E S: 1. Se acusó por parte de la Vicefiscalía General de la Nación al doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES como presunto autor de las conductas punibles de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto y prevaricato por acción que consagraban los artículos 152 y 149 del Código Penal vigente para la época de los hechos –24 de junio de 1996 y 9 de enero de 1997, respectivamente—, circunstancia que metodológicamente impone abordar separadamente el estudio de cada una de las conductas tipificadas de esa manera en la acusación, para poder arribar a las conclusiones que objetivamente se correspondan con la fase de juzgamiento que ésta sentencia finiquita de manera definitiva. 2.

Del Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto: 2.1 Ese tipo penal se encontraba contenido en el artículo 152 del Código Penal de 1980 con la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 190 de 1995 en cuanto hace a la pena de multa y estaba nominado en la forma como se anotó en el subtítulo. Al adoptarse el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) en su artículo 416 se mantuvo en general la misma descripción típica aunque se introdujo una notoria diferencia al variarse la relación alternativa que la “o” establecía entre los ingredientes normativos de arbitrariedad y de injusticia, por la copulativa “e” que al enlazarlos hace necesario hoy que los dos elementos, arbitrariedad e injusticia, tengan que confluir en el mismo acto de manera simultánea para que sea posible predicar la realización de la conducta punible ahora nominada como: Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Al efecto, la exposición de motivos del Código en mención así lo señaló: “ El abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se exigió precisamente que el acto fuera además de arbitrario, injusto, vale decir en forma acumulativa y no alternativa; la razón no es otra diversa a la de que la sola arbitrariedad configura por sí misma una falta disciplinaria, lo que desconoce la subsidiariedad del régimen penal y haría además innecesaria la sanción de ésta naturaleza.” 2.2.

La Corte ha señalado que un hecho calificado en vigencia del Código Penal derogado como abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto resulta atípico frente a la nueva codificación, cuando en la acusación que contenga esa valoración jurídica no se haya imputado la injusticia y la arbitrariedad pues para su estructuración como acontecer delictivo hoy es necesario, que del mismo suceso se puedan predicar las dos conclusiones: “3.

Sin embargo, y teniendo en cuenta la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, actual Código Penal, de conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea, indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible que concomitantemente se trate de un “acto arbitrario e injusto”, esto es, que para aquellos eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable”. 2.3 En el proceso que hoy ocupa a la Corte, la acusación proferida el 7 de enero de 2000 lo fue por “abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto”, destacándose en la motivación de la misma únicamente el ingrediente normativo de la arbitrariedad, concretándolo así: “En el presente caso, la no consideración del elemento familiar, su tratamiento como un aspecto relevante para explicar y justificar la conducta de la procesada, la consideración de los fines de la pena para otorgar un sustituto de la medida de detención preventiva, el suponer que la puesta en peligro a la comunidad depende de la pertenencia a una estructura criminal, hacen que el acto adquiera connotaciones de arbitrariedad que, al no ser manifiestamente contrarios a la ley, convierten la conducta de JORDÁN MORALES en un abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, tal y como está tipificado en el art. 152 del Código Penal” (destaca la Sala). 2.4 Surge claro así, a través de un simple ejercicio comparativo entre la acusación y la ley vigente, cuya precisión y alcance se concretó en el precedente referido, que debe proferirse sentencia absolutoria a favor del doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES por el cargo imputado de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto pues al sustentarse exclusivamente en la supuesta arbitrariedad del hecho de proferir una providencia judicial para conceder la detención domiciliaria a una persona procesada por el delito de testaferrato, el incremento actual de las exigencias para estructurar el hecho punible convierte en atípica la conducta así calificada.

Y, 2.5 No se opone a lo anterior que en la resolución del 10 de febrero del año 2000 por medio de la cual el Vicefiscal General de la Nación resolvió los recursos de reposición interpuestos por otra coacusada y el Agente del Ministerio Público en contra de la resolución de acusación, se haya advertido respecto del hecho imputado al doctor JORDÁN MORALES que: “Es un acto jurídico injusto, contrario a la equidad por haberse fomentado la percepción de tolerancia y condescendencia de la administración de justicia con prácticas delictivas tan graves como las asociadas al tráfico de estupefacientes” y que ( ) “Se trató de un acto jurídico ilegal e injusto que no se adecua (sic) a ningún otro tipo penal pero sí al abuso de autoridad como hecho punible de expresa naturaleza subsidiaria” (subrayas de la Sala), pues tales afirmaciones no pueden entenderse agregadas a la imputación de la acusación porque el cargo de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto no fue objeto de los recursos interpuestos, de modo que el Vicefiscal carecía de competencia para adicionar hechos o circunstancias a esa conducta punible en ese estadio procesal, que de todas maneras no tradujo en la parte resolutiva de su proveído pues allí ninguna mención se hizo a ese tipo penal respecto del doctor JORDÁN MORALES y por tanto la Fiscalía siguió entendiendo que lo acusaba por un acto arbitrario pues en esa dirección se verificaron las alegaciones en la fase de juzgamiento. 2.6 En todo caso e incluso con prescindencia absoluta del tránsito de legislación operado desde el 24 de junio de 1996 cuando el ex Fiscal acusado profirió la providencia judicial mediante la cual decidió sustituirle a Stella Herrera Buitrago la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria, hasta la fecha, es lo cierto que esa resolución no constituyó acto arbitrario ni injusto.

Ni lo uno, ni lo otro, y en tal razón se impone la absolución también por atipicidad aunque por otros motivos como a continuación se expone: 2.7 Tarea hermenéutica bastante difícil ha sido la de hallar una definición inequívoca de los conceptos de “arbitrariedad” e “injusticia”, labor que se complica aún más cuando semejantes calificativos deben adoptarse respecto de quienes como los Funcionarios Judiciales (Fiscales y Jueces de la República) tienen reconocida por la Constitución como principio de su función la de la autonomía judicial que incluye, aunque no se limita a ello, la de interpretar las leyes que deben aplicar.

Específicamente en cuanto hace a la delimitación conceptual de aquello que es “injusto”, doctrinariamente se han desarrollado teorías como la subjetiva, ubicable históricamente en la Alemania de la postguerra y elaborada para juzgar a los Jueces del período nazi que aplicaron normas formalmente válidas pero manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales, explicándose que la concepción de injusticia debía buscarse en la conciencia del Juzgador, de modo que sólo se reputarían injustas las decisiones que estuvieran en contravía con sus valores subjetivos.

La evidente inaplicación de esa tesis en sistemas constitucionales como el nacional, por ejemplo, que vincula al Juez con la ley, así como su negativa incidencia en principios tan caros como el de la seguridad jurídica por la imposibilidad de establecer cuáles son las convicciones internas de cada juzgador, han impulsado una teoría contraria: la objetiva.

Esta propone que la injusticia se concluye al establecerse una contradicción objetiva entre el acto y la ley, tal como ocurre en Colombia con la descripción típica del prevaricato que exige el proferimiento de dictamen o resolución manifiestamente contrario a la ley, esto es, objetivamente ilegal. En esa línea de pensamiento, la Corte ha señalado para definir lo arbitrario o lo injusto que: “La interpretación que merece la conducta ( ), tiene que estimarse como arbitraria o injusta, expresiones que en el fondo corresponden a un obrar contrario a la ley ” o que “lo injusto es lo contrario al derecho ” (subrayas ajenas a los textos).

Sin embargo, esa conceptualización también encuentra reparos si se observa que dentro de un sistema de fuentes que le otorga primacía a la ley como referente de solución de los problemas jurídicos, esta no tiene una expresión unívoca, de modo que lo objetivo, termina siendo más bien lo probable en la medida que cualquier asomo de discusión hace la conducta atípica tal como invariablemente lo han sostenido los precedentes de esta Corporación. Finalmente y también con asiento en Alemania, últimamente se ha desarrollado la “teoría de los deberes” que deriva el concepto de “injusticia” de la infracción al deber judicial de actuar conforme a la ley pero sin que esta pueda entenderse única y exclusivamente en el sentido formal del texto sino como parte del sistema jurídico, de modo que entre varias opciones posibles, debe elegirse aquella que realice mejor el ordenamiento al que sirve. 2.8 En las más recientes decisiones de la Corte Suprema de Justicia sobre el delito de prevaricato por acción sin adscribirse expresamente a ninguna teoría aunque en más cercanía con la última reseñada, la Corporación ha aceptado que se presenta una causal de ausencia de responsabilidad que deriva en atipicidad subjetiva cuando aún vulnerándose objetivamente el precepto legal por parte del Funcionario Judicial, la conducta se verifica bajo el entendimiento consciente, voluntario y razonable de estar realizando el ordenamiento jurídico, específicamente los valores constitucionales que definen el modelo de Estado que rige.

Y, 2.9 Ese también parece ser el criterio interpretativo que suscribe el Vicefiscal General de la Nación pues al proferir la acusación sobre la que aquí se juzga señaló que “Debe tenerse en cuenta que el prevaricato es un abuso de autoridad específico y su especificidad reside precisamente en el carácter manifiesto del apartamiento del derecho.

Esa evidencia no se observa en la resolución que se analiza, aunque sí un apartamiento del derecho, por lo que este Despacho considera que la conducta de JORDÁN MORALES se constituye en un abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, como ha sido ya anotado”. 2.10 Ubicado de esa manera el marco conceptual, es necesario referir cuál era el estado de la actuación para la época en que el doctor JORDÁN MORALES conoció del recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada Stella Herrera Buitrago en contra de la resolución de un Fiscal Regional Delegado de Cali que había negado la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria: 2.10.1 El 29 de septiembre de 1995 (cuadernos 1 al 7) un oficial de inteligencia del Comando Especial Conjunto, componente Policía Nacional, le solicitó al Fiscal Regional Delegado ante ese grupo el allanamiento y registro del domicilio social de la compañía Concretos Cali S.A. por su aparente relación con el “presunto narcotraficante Hélmer Herrera Buitrago” (folio 1, cuaderno anexo 1) y en desarrollo de la mencionada diligencia, que ocurrió ese mismo día, se incautó documentación que daba cuenta de la existencia de la sociedad y de su integración societaria, entre otros, por la Sociedad Constructora del Valle Limitada, representada legalmente por Salím Bechara Simanca, Inversiones y Construcciones Valle S.A., representada legalmente por José Ricardo Linares y Stella Herrera Buitrago.

Con posterioridad se practicó similar diligencia en Avícola Palmaseca S.A. donde se incautó documentación que evidenciaba la participación accionaria de Stella Herrera Buitrago en esa compañía en representación de 2 hijos menores –Diego Alexánder y Diana Paola—, disponiéndose el 5 de octubre de 1995 la apertura de instrucción por los delitos de “enriquecimiento ilícito y/o testaferrato y falsedad”, ordenando la vinculación mediante indagatoria de Stella Herrera Buitrago. 2.10.2 El 21 de octubre de 1995 se practicó diligencia de allanamiento en la residencia de Stella Herrera Buitrago con el fin de capturarla, propósito que se logró, pero dadas las manifestaciones de sus familiares sobre los trastornos mentales de la capturada, el Fiscal Regional ordenó la inmediata comparecencia de un siquiatra forense, que luego de entrevistar a la paciente y evaluar su historia clínica, concluyó “un proceso mental deteriorante, una simulación o intensificación de su sicopatología y angustia leve, con negación de sintomatología depresiva e ideación suicida” sugiriendo “manejo médico actual”, con fundamento en lo cual el Funcionario Judicial dispuso el internamiento en clínica de reposo para enfermos mentales, decretando su remisión a la clínica “San José” (folios 265 a 270), donde el 24 siguiente se practicó la indagatoria (folios 282 a 288) y el 2 de noviembre de 1995 se le definió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.

El Fiscal señaló que la existencia de varios bienes en cabeza de la sindicada y el hecho de “habitar no un cómodo, sino un lujoso apartamento” por quien tiene como única actividad conocida la de ama de casa, era suficiente para estimarla incursa en el delito de enriquecimiento ilícito, aunado a que no consideraba que durante todo el tiempo de comisión del ilícito la señora Herrera Buitrago hubiera estado en incapacidad de comprender la naturaleza ilícita de sus acciones (folios 402 a 415), proveído que fue objeto de reposición y apelación por el defensor de la asegurada, disponiéndose el trámite del recurso el 22 de noviembre de 1995 en resolución que simultáneamente ordenó que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminara “si padece grave enfermedad, si por su estado clínico amerita atención hospitalaria, por qué tipo de padecimiento, cuál el pronóstico y por cuánto tiempo” (folio 490).

El 5 de diciembre de 1995 se definió el recurso de reposición y se concedió el de apelación. 2.10.3 El 27 de febrero de 1996 un Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional confirmó la medida de aseguramiento objeto de impugnación, señalando como fundamento central de su decisión que: “( ) en los cinco últimos años, la aquí procesada Stella Herrera Buitrago ha obtenido un incremento patrimonial de cientos de millones de pesos, sin que hasta el momento exista prueba que justifique tan desmedido incremento, máxime si se tiene en cuenta que lleva muchos más años padeciendo enfermedades de tipo psicológico, como lo acreditan las copias de las Historial (sic) Clínicas aportadas al expediente, que obviamente han impedido su normal desarrollo en las actividades comerciales que en tan corto tiempo le han proporcionado semejante fortuna”. 2.10.4 El 6 de marzo de 1996 se decidió negativamente por el Fiscal de primera instancia la petición de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria al concluir que: “( ) si bien es cierto concurre el aspecto objetivo –mínimo punitivo—, no lo es menos que, igual situación no puede predicarse respecto del requisito-convicción de que la procesada no va a poner en peligro a la comunidad, como ya lo hizo con el despliegue de la conducta antijurídica por la cual fuera vinculada a la investigación, de la que sin lugar a duda alguna, puede concluirse su alto grado de contribución al grave deterioro en el que se encuentra, el Estado colombiano; pues, las consecuencias graves que de esta actividad criminal se derivan para el país honesto y trabajador son tantas y de tal magnitud, que la única alternativa que le queda al Estado, representado en este evento por la Fiscalía General de la Nación, es la de hacer frente a esta especie de delincuencia, mediante la utilización, en lo posible, de todos los instrumentos legales que estén al alcance, como la negación al procesado de la sustitución del sitio de reclusión, por ejemplo”. 2.11 Con ese conocimiento el acusado determinó mediante resolución del 24 de junio de 1996 revocar esa providencia al decidir el recurso interpuesto por el defensor y en su lugar conceder el beneficio con severa crítica a los argumentos del Fiscal a quo, demostrando que la evidencia recaudada sobre los padecimientos mentales de la sindicada, aunada a la incautación de los bienes que figuran a su nombre, más la regla de experiencia que los narcotraficantes –el hermano de la procesada lo era en esa época— usan abusivamente los nombres de terceros para esconder sus bienes, descartaban de plano que pudiera poner en peligro a la comunidad. 2.12 La lectura de esa decisión y su análisis frente al material probatorio hasta entonces recaudado, así como la referencia expresa que allí se hace al límite de su conocimiento conforme al estricto ámbito del aspecto impugnado (artículo 217 del Código de Procedimiento Penal derogado) permiten concluir de manera inequívoca que en esa providencia no se encuentran ni siquiera atisbos de arbitrariedad o de injusticia y, por supuesto, menos aún la confluencia de esos dos ingredientes normativos, sino que expresa una forma de solución razonable del problema jurídico llevado a su conocimiento a través del medio de impugnación ordinario que promovió el defensor de la procesada, es decir, se trata de un providencia ajustada a la ley.

Al efecto nótese, por ejemplo, cómo al proferirse la confirmación de la medida de aseguramiento, por parte de un Fiscal diferente al acusado, el Funcionario de turno estableció una clara relación de imposibilidad entre los padecimientos mentales de la procesada y “su normal desarrollo en las actividades comerciales” como para que pudiera adquirir tan cuantiosos bienes a su nombre, elemento de juicio que es fácilmente apreciable sirvió para que el acusado creyera razonablemente que Stella Herrera Buitrago era, probablemente, instrumento del delito investigado, de modo que en esa perspectiva no era contrario a la ley estimar la procedencia de la sustitución de la medida de aseguramiento solicitada, conclusión que, paradójicamente, reconoce la propia acusación cuando señala que: “Objetivamente procedía la medida y subjetivamente existían razones para la concesión de la medida, atendiendo exclusivamente al aspecto personal de Herrera Buitrago”. 2.13 Sin embargo y a pesar de tal percepción al Ex Fiscal acusado se le reprochó como arbitrario “no actuar con cautela” frente al conocimiento que se tenía de que ella era “hermana de Hélmer Herrera y esposa de un narcotraficante preso en los Estados Unidos” quien además había remitido comunicación manifestando que los bienes eran suyos, concluyendo la acusación implícitamente que “lo cauteloso” hubiera sido mantener detenida carcelariamente a la allá sindicada, aunque enseguida advierte un problema diferente por haberse actuado “sin realizar una adecuada motivación de la decisión tomada”. 2.14 En verdad ninguno de esos reparos debería servir para procesar penalmente a un Funcionario Judicial (Fiscal, Juez o Magistrado de la República) con todas las implicaciones personales, sociales y profesionales que ello significa, porque son criterios generales e indeterminados que únicamente expresan la oposición de la opinión de un sujeto procesal –el acusador en este caso— frente a otro –el aquí acusado— pero que no dejan de reconocer que la decisión adoptada por éste último no vulneró la ley. 2.15 Precisamente esa específica circunstancia, la falta de violación legal ostensible cuando se trata de providencias de Funcionarios Judiciales, frente a la estructura constitucional actual impide que pueda hacerse derivar la conducta hacia la configuración del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que como tipo subsidiario consagra el artículo 416 del Código Penal como quiera que la propia Carta señala en su artículo 230 respecto de esos Servidores Públicos que: “( ) en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, garantía que además se les reconoce en cuanto actúan como miembros del Poder Público Jurisdiccional dentro del preciso ámbito que la Constitución define así: “La administración de Justicia es función pública.

Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencias y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”, de donde surge claro que si Jueces, Fiscales y Magistrados en ejercicio de su función misional de administradores de justicia sólo están vinculados a la ley, no puede perseguírseles penalmente sino por su infracción manifiesta, resultando artificioso predicar “arbitrariedad o injusticia” de una providencia judicial que se profiera con apego a esa fuente formal preferente, que en un sistema de tendencia positivista como el que rige en Colombia se define como la: “( ) declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional.

El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar” (subrayas ajenas al texto), conceptualización que al inscribirse dentro de un Estado autodefinido como social de derecho, democrático y participativo, con fines esenciales de convivencia pacífica dentro de un orden justo, permite concluir que del respeto por la ley no puede derivarse arbitrariedad ni injusticia penalmente perseguible porque su aplicación excluye lo injusto pues su formación formalmente democrática supone que en su contenido se expresa lo que la sociedad estima como justo.

Y, Al realizarse dentro de una providencia judicial que se ha calificado respetuosa de la ley, es porque se reconoce que expresa una motivación razonable que de suyo excluye la arbitrariedad, pues ésta se define también como lo contrario a la ley, es decir, un acto jurisdiccional sin justificación diferente que el arbitrio propio de su autor, o sea, la imposición dictatorial de quien escudándose en su Función Pública de administrador de justicia hace prevalecer su voluntad particular, en desmedro de la soberana y general que expresa la ley, de donde puede concluirse que todo acto arbitrario es, antes que nada, un atentado a la democracia y directamente a la Constitución que la garantiza.

Estas conclusiones se suscriben por esta Sala de Casación con la limitación racional que impone el conocido aforismo romano “Summum ius, summa injuria” en cuanto la ley se entiende aplicable sólo si expresa, promueve y desarrolla los valores constitucionales acordados como pacto de cohesión, opción que, como se sabe, incluye la de inaplicar aquellos preceptos que contengan una contradicción con la Carta, de modo que resulta inaceptable el culto a la ley como forma y se prohija la del ordenamiento jurídico como sistema.

Únicamente de esta manera se deja a salvo la autonomía judicial y se evita que las providencias judiciales ajustadas a la ley terminen siendo controladas por fuera de las instancias a través de actuaciones penales sustentadas en conceptos indeterminados, que al final no buscan proteger la vulneración del ordenamiento jurídico, sino perseguir la incorrección política de las decisiones de los Fiscales y Jueces de la República de acuerdo a la estimación que a posteriori haga su instructor o juzgador que finalmente sólo expresa la disparidad de criterios que genera una disciplina intelectual como el derecho cuyo objeto de conocimiento no responde a criterios de exactitud matemática, sino de opinabilidad razonable.

En consecuencia: se absolverá de este cargo, también por estas razones al acusado TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES. 3. Del Prevaricato por Acción: 3.1 Según la acusación, en esa conducta punible habría incurrido el doctor JORDÁN MORALES al disponer mediante resolución del 9 de enero de 1997 la anulación de todo lo actuado a partir del cierre de la instrucción, inclusive, por estimar que se había infringido el principio de investigación integral y no se había practicado un dictamen pericial que indicara inequívocamente la imputabilidad de la procesada Stella Herrera Buitrago. 3.2 La Vicefiscalía General de la Nación sostiene el reproche contra el ex Fiscal acusado en que no era necesario decretar la anulación porque si bien es cierto los vicios de instrucción existían, eran subsanables en la fase de juzgamiento y tampoco hacía falta el dictamen pericial echado de menos, pues la actuación contaba con suficientes elementos de juicio que permitían descartar la inimputabilidad de la allá acusada, de modo que esa decisión solo obedeció al fin protervo de manipular esa actuación. 3.3 Reiteradamente ha explicado la Corte que el juicio de prevaricación nada tiene que ver con la supuesta corrección o incorrección de la decisión así calificada, sino, como atrás se ha indicado también, con la demostración de la manifiesta contradicción entre la resolución judicial y la ley bajo cuya égida debió producirse o se produjo.

Al efecto se ha señalado: “ La tipificación legislativa del delito de prevaricato está referida a la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia ésta que constituye –ha dicho la jurisprudencia— la manifestación dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.

“Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues –como también ha sido jurisprudencia reiterada— el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.

A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el Funcionario Judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso. “Evidentemente que tal principio conduce también a determinar si, en el evento de ocurrir, la equivocada identificación del problema jurídico es fruto de una actuación manifiestamente contraria a la ley o no”. 3.4 Con vista en el precedente que se viene de citar y en los términos de la acusación más atrás referidos, aborda la Sala la respuesta al problema jurídico que finalmente ha quedado reducido en este caso concreto a determinar si: ¿es o no constitutivo de prevaricato por acción disponer la anulación de una actuación en la fase de instrucción por violación del principio de investigación integral cuando, como lo reconoce la acusación, sí existían fallas de la misma aunque supuestamente subsanables en la etapa del juzgamiento? 3.4.1 Principio de Investigación Integral: De larga trayectoria en el ordenamiento jurídico nacional ha sido considerado con mayor fuerza en el Código de Procedimiento Penal vigente donde ha sido reposicionado para tenerlo como uno de los principios rectores –artículo 20— mientras que en el derogado figuraba como precepto que informaba la investigación de los hechos –artículo 333—, aunque su mayor fuerza normativa no ha hecho variar su contenido declarativo en cuanto se sigue manteniendo su definición en los siguientes términos: “El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado”, mandato que por su claridad no ofrece ninguna duda y en torno del cual esta Sala de Casación ha estructurado una extensa producción jurisprudencial que en general se caracteriza por lo siguiente: 3.4.1.1 Su reconocimiento genera su aceptación como motivo de nulidad por violación del derecho de defensa, porque aunque hace parte de la estructura del proceso, su trascendencia como principio sólo se acepta en cuanto incida en esa garantía, dificultándola, obstruyéndola o simplemente haciéndola nugatoria. 3.4.1.2 Deben enunciarse los medios probatorios echados de menos y demostrarse que de la información existente en la actuación se derivaba razonablemente la necesidad de su práctica conforme a los juicios de pertinencia, conducencia y utilidad que en general se predica de cualquier evidencia, Y, 3.4.1.3 Su alegación implica establecer una relación de necesidad –no de eventualidad— entre la información que surge del medio o medios omitidos y el resultado procesal declarado en la sentencia, de modo que sólo se estructura este vicio cuando se comprueba que de haberse practicado aquellas pruebas el contenido del fallo habría sido sustancialmente diferente, ya sea en cuanto al grado de responsabilidad, a la sanción punitiva o a la existencia de la conducta punible propiamente dicha. 3.5 Ahora bien: no debe pasarse por alto que los precedentes de la Corte han sido construidos en ejercicio de su alta función de Tribunal de Casación, circunstancia que impone una perspectiva diferente en cuanto hace a la relación de objetividad que en esta sede se establece entre el medio echado de menos y el resultado del proceso: la sentencia y sus contenidos declarativos.

Esa conclusión es consustancial a la naturaleza del juicio de casación en cuanto su objeto de juzgamiento es la sentencia y ésta se asume con las presunciones de legalidad y acierto que le son propias en tanto ha superado las fases de las instancias, de modo que el concepto de infracción al principio de investigación integral en esta etapa es más exigente y extremadamente restringido conforme al principio de trascendencia, atrás explicado. 3.6 En este orden de ideas, no es correcto transplantar acríticamente a la fase de instrucción los precedentes de la Corte sobre el particular, sino que es necesario tener en cuenta que conforme a la progresividad que caracteriza la actuación penal de acuerdo al grado de conocimiento que va alcanzándose del objeto procesal, el único entendimiento correcto de protección del principio es uno que no soslaye ese carácter dinámico del proceso y por tanto reconozca que la relación de proporcionalidad que debe establecerse entre el principio de investigación integral y el conocimiento procesal es inversa, no directa, de modo que a menor conocimiento del objeto procesal, mayor amplitud del principio de investigación integral. 3.7 Surge así, que la respuesta al problema jurídico planteado es necesariamente negativa: No es manifiestamente contraria a la ley una providencia judicial que decide disponer la anulación de todo lo actuado para restablecer el principio de investigación integral que ha demostrado vulnerado.

Y no puede oponerse a esta conclusión la de la acusación que aún reconociendo las falencias instructivas afirma la contrariedad en que para entonces se había obtenido la prueba necesaria para calificar como que en efecto se había dictado resolución de acusación y que, en consecuencia, los defectos de la instrucción podrían corregirse en la fase de juzgamiento. 3.8 Esa posición de la Fiscalía no es completamente cierta porque, en primer lugar, si bien es correcto afirmar que en el juzgamiento es posible decretar y practicar pruebas (artículos 400 y ss. del Código de Procedimiento Penal), esa circunstancia en manera alguna significa que esta fase de la actuación reemplace la de la instrucción o que sirva para purgar los vicios de aquella, de hecho el juicio de conducencia que se realiza en este estadio procesal sobre las pruebas que se soliciten está necesariamente determinado por el contenido de la acusación y por la naturaleza de la fase en que se piden, tanto que el criterio averiguatorio o de indagación es inadmisible, tal como han señalado los precedentes de la Corporación: “Lo que determina que el Juez disponga la práctica de pruebas en la fase del juicio es su conducencia y si no ordena de oficio una dispuesta en la instrucción y no realizada, lo que se deduce es que no la consideró necesaria.

Ocurre así simplemente porque una prueba que en principio fue considerada importante en la investigación, puede aparecer carente de toda trascendencia en el juicio. Y pasa de esta manera porque el referente en una y otra fase procesal para determinar la pertinencia y conducencia de las pruebas, es diferente. En la instrucción, que es una etapa de descubrimiento, se aventuran hipótesis explicativas de los hechos, se exploran pistas, se indaga sobre la existencia de evidencias que puedan contribuir a la constatación o desvirtuación de esas hipótesis investigativas y obviamente a dilucidar lo sucedido, a determinar si se infringió la ley penal, quién lo hizo, por cuáles motivos y en qué circunstancias.

El marco de referencia para disponer pruebas en la investigación, entonces, es bastante amplio. Si se está en pos de reconstruir en detalle un hecho del pasado, muchos medios de prueba pueden parecer idóneos para el logro de esa finalidad (así sea para descartar una línea de investigación) y es razón suficiente para decretarlos. “En la fase del juicio otra es la dinámica.

Aquí tiene lugar el contradictorio, es decir la controversia de pruebas y de tesis. La misma presupone la existencia de la resolución acusatoria y si se tiene en cuenta que en ella se le han precisado unos cargos al imputado sobre la base de una valoración probatoria y jurídica de los hechos objeto del proceso cuya ocurrencia encontró demostrada el funcionario instructor, el juicio de conducencia acerca de las pruebas que en esta etapa se presenten o soliciten, necesariamente debe tener como marco de referencia obligatorio los parámetros fácticos, probatorios y jurídicos de la acusación. “Y como es claro que el propósito de una solicitud de práctica o admisión de pruebas en el juicio efectuada por la defensa es el de desvirtuar los cargos de la acusación o aminorar el compromiso penal del sindicado, la demostración de la conducencia de las mismas debe estar referida a la imputación en concreto hecha y a su sustento probatorio y jurídico, ya que es precisamente sobre esa base que el juzgador tendrá que definir si procede decretarlas o no”. 3.9 Así mismo, y en segundo lugar, el fin de la investigación no es, como equivocadamente lo sugiere la Fiscalía: proferir resolución de acusación, sino que ésta es apenas una consecuencia probable de la instrucción, pero no la única, ni la primordial.

De hecho, la propia ley procesal, tanto la actual (artículo 331) como la derogada (artículo 334), lo señala específicamente: “La instrucción tendrá como fin determinar: “1. Si se ha infringido la ley penal. “2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. “3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal.

“4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. “5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida. “6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible”. 3.10 Con vista en esos fines y conforme al principio de investigación integral como norma rectora del proceso penal es que debe leerse el artículo 393 del Código de Procedimiento vigente (438 del derogado) cuando señala que uno de los requisitos para clausurar la instrucción es la presencia de “la prueba necesaria para calificar”, precepto que de ninguna manera puede entenderse como sinónimo de “prueba necesaria para acusar” como equivocadamente se afirma en el texto de la resolución de acusación proferida en contra del Ex Fiscal TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES al imputarle el cargo de prevaricato por acción por anular todo lo actuado de una investigación que había sido a su vez calificada con resolución de acusación. En efecto: al establecerse el principio de investigación integral como norma rectora del procedimiento penal y no existir sino dos formas de calificación del mérito sumarial –acusación o preclusión—, entonces el principio de necesariedad contenido en el precepto antes citado está referido a las dos alternativas, de modo que sí es violatorio del principio de investigación integral clausurar el ciclo instructivo sin haber averiguado lo favorable a los intereses del imputado, sino únicamente lo desfavorable, tal como aquí demostró el ex Fiscal JORDÁN MORALES al enunciar y especificar exactamente las pruebas que no se habían evacuado no obstante existir suficiente información que razonablemente aconsejaba hacerlo.

Y, Es que el principio de investigación integral no puede dejar de considerarse de otra manera que como el límite de legitimidad que el Estado se autoimpone para que las investigaciones no se hagan de cualquier manera, sino que respondan a criterios de razonabilidad y que, en todo caso, no se verifiquen al margen de los fines esenciales del Estado que entre otros son los de participación de todos en las decisiones que los afectan como uno de los medios para obtener la vigencia de un orden justo, propósito que dentro del proceso penal en la forma como actualmente está estructurado no puede lograrse de otra manera que con el concurso de la Fiscalía por ser la que tiene a su cargo la investigación y la facultad de probar y de afectar derechos fundamentales, función que no puede entenderse legitimada sino con respeto de las garantías mínimas que la propia ley consagra.

En este sentido, el no haber verificado las explicaciones de la indagada Stella Herrera Buitrago sobre su ajenidad con los bienes que figuraban a su nombre, ni las evidencias que demostraban la falta de correspondencia entre las firmas de los diferentes documentos públicos supuestamente suscritos por ella o su patología siquiátrica documentada de vieja data y en su lugar predicar su presunta responsabilidad sobre la base exclusiva de la titularidad formal de bienes de cuantía significativa a su nombre y de su relación de parentesco con personas al margen de la ley, era evidentemente vulnerante del principio de investigación integral y, por tanto, no fue manifiestamente contrario a la ley la resolución que el 9 de enero de 1997 profirió el entonces Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional, doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES anulando todo lo actuado a partir de la clausura de la instrucción, inclusive, y, en consecuencia, se le absolverá de ese cargo también. 3.11 Aunque lo expuesto es suficiente para absolver al acusado, es pertinente señalar que tampoco constituyó una decisión manifiestamente contraria a la ley sustentar la anulación referida también en la falta de un dictamen siquiátrico sobre la inimputabilidad de la allá procesada, pues esa situación era objetivamente cierta y por tanto igualmente inscribible dentro de la vulneración del principio de la investigación integral.

En efecto: la Sala tiene establecido que la medida de razonabilidad para fijar la necesidad de comprobar pericialmente la inimputabilidad o, mejor dicho, el estado de inimputabilidad al momento de la comisión de la conducta punible, se determina a partir del hallazgo de elementos de juicio que indiquen la existencia de la patología cuando sucedió el hecho punible y su probable incidencia en la comprensión del agente al punto de impedirle comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión. Y, Esa información existía en la actuación, de donde surge que, por tanto, no fue contrario a la ley que el doctor JORDÀN MORALES estimara la falta de un dictamen pericial específico sobre el punto como motivo de nulidad, tal como lo han señalado los precedentes de la Sala.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

ABSOLVER al doctor TOMÁS RAFAEL JORDÁN MORALES de los cargos de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto y de prevaricato por acción por los que fue acusado.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Ubicada en el municipio de Yumbo (Valle) kilometro 1 de la vía a Dapa, según el texto de la diligencia. �.

Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 25 de junio de 2002, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto del 9 de diciembre de 1982. M.P., Dr. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto del 22 de abril de 1982. M.P., Dr. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO. �.

RUDOLPHI, H. “Zum Wessen der Rechstsbeugung” citado por JOSE LUIS GONZÁLEZ CUSSAC en “El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos”. Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. 3 de marzo de 2004, M.P., Dres. YESID RAMÍREZ BASTIDAS y MAURO SOLARTE PORTILLA, y Sent. 12 de mayo de 2004. M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. �.

Folio 282. Cuaderno original 3. �. Folio 192, cuaderno de copias anexo No. 2. �. Artículo 4° del Código Civil. �. Suprema justicia, suprema injusticia. Diccionario de Expresiones y Frases Latinas. Edit. Gredos. 1995. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. 2 de mayo de 2003. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. 29 de agosto de 2002.

M.P. Dr., CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. 11 de diciembre de 2001. M.P. Dr., CARLOS AUGUSTO GÀLVEZ ARGOTE. 50