CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA No.16.950 RAFAEL ANTONIO PÉREZ MUNERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SEGUNDA INSTANCIA N° 16.950 RAFAEL ANTONIO PÉREZ MUNERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 16950 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 129 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003).

V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 2° Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia, contra la sentencia absolutoria dictada por esa Corporación en favor de RAUL ANTONIO PÉREZ MÚNERA, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Betania (Ant.), luego de que se le acusara por la comisión del delito de prevaricato por acción de que trata el artículo 149 del C.P., modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.

H E C H O S El acontecer fáctico del que se ocupó este proceso, se concretó en lo siguiente: En el municipio de Betania (Antioquia), Argemiro de Jesús Cano Arboleda (a. Fritanga), indigente reconocido en la región especialmente por ser consumidor de sustancias estupefacientes y pegante o “ sacol ”, el que inhala de una botella, desbordó la tolerancia de la comunidad y de las autoridades municipales, pero particularmente la del Comandante de Policía, Cabo Luis Alfonso García Méndez, quien, ante las quejas de la ciudadanía, le preguntó al Juez Promiscuo Municipal de esa localidad, doctor RAUL ANTONIO PÉREZ MÚNERA, que le diera una salida para solucionar la situación pues no obstante de los llamados de atención y las medidas policivas, no se había logrado impedir que siguiera dando mal ejemplo a la juventud.

El Juez Municipal le sugirió que una opción era la acción de tutela, vía que el Comandante de Policía, auxiliado en la confección de la demanda por el Personero Municipal, Carlos Arturo Arroyave, presentó ante el señalado despacho judicial. Iniciada así la tramitación constitucional, en la que se demandó la protección de la comunidad, especialmente la de los niños por riesgo a sus derechos constitucionales por imitación de las malas costumbres, luego de escuchar a varios de esos jóvenes que veían al accionado inhalar pegante, finalizó con sentencia de fecha 5 de septiembre de 1997, a través de la cual se ampararon los derechos de la “población infantil”, la “buena salud”, “la vida” y “las buenas y sanas costumbres”, lesionadas por el señor Argemiro de Jesús Cano Arboleda al “inhalar pegante de zapatos delante de la población en general, entre ella los menores OSCAR FERNANDO GUTIÉRREZ, ELKIN DARÍO HERRERA R. Y VIDAL RAIGOZA RENDÓN ”.

En el mismo acto se le señaló que en caso de incumplir con la obligación sería sancionado por desacato. Esta determinación fue notificada personalmente al accionado el 11 de septiembre de 1997. El 12 de septiembre siguiente, se llevó a cabo diligencia “ de descargos ” por parte del accionado, como quiera que fue sorprendido por uniformados en el momento en que supuestamente inhalaba pegante en la vía pública, motivo por el cual fue llevado ante estrados judiciales.

Luego de escucharlo, se procedió a declararlo responsable en la misma diligencia por desacato a la sentencia del 5 de septiembre y en consecuencia se le impuso como sanción seis (6) meses de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En la determinación (numeral 4°), se consagró expresamente que debido al “ riesgo ” y “ peligro ” que con el proceder del accionado se vislumbraba para la comunidad, el arresto se hacía efectivo “ desde ya ”.

La notificación de la medida se hizo en la misma fecha y se ordenó (numeral 5°) su envío ante el superior para desatar la consulta la cual se hizo en el efecto devolutivo. Es de anotar que el arresto se hizo efectivo por las autoridades de policía en ese mismo instante, es decir el 12 de septiembre de 1997. El Juzgado Promiscuo de Familia de Andes (Antioquia), al que correspondió el control de la medida a través de la consulta, en decisión del 1° de octubre de 1997 decidió revocar la decisión sancionadora por no haber dado trámite el incidente procesal y por irregularidades en la acción de tutela, y dispuso su libertad inmediata, no sin antes compulsar copias para que se investigara al juez.

ACTUACION PROCESAL Con base en la compulsación de copias que dispuso el Juez de Andes, se inició la correspondiente investigación contra el Juez Promiscuo Municipal de Betania, siendo escuchado en diligencia de indagatoria por parte de un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia, luego de lo cual se resolvió su situación jurídica mediante resolución del 7 de mayo de 1998, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva, sustituyéndola por la detención domiciliaria, suscribiéndose la respectiva diligencia de compromiso el 18 de mayo de 1998 (folio 92).

Así las cosas, surtida la fase de instrucción se procede a cerrar la misma y a proferir resolución de acusación el 6 de agosto de 1998 acusándolo de la comisión del delito de prevaricato de que trata el artículo 149 del C.P., modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, determinación que es objeto de apelación por el defensor pero confirmada por una Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en resolución del 2 de octubre de 1998.

Es de anotar que en el pliego acusatorio, le fue imputada la comisión de la infracción a la ley penal por razón tanto de la sentencia de tutela fechada el 5 de septiembre de 1998, como la decisión del incidente de desacato del 12 de septiembre siguiente. En la fase de juzgamiento se concede la libertad provisional por vencimiento de los términos para celebrar y terminar la audiencia pública, por lo que así la recobra el acusado el 6 de abril de 1999.

Celebrada la diligencia de audiencia pública, el Tribunal Superior de Antioquia en decisión del 21 de octubre de 1999 decide absolver al acusado de los cargos formulados en la resolución de acusación, determinación contra la cual el Fiscal Delegado ante esa Corporación recurre en apelación, lo que propicia el conocimiento de esta Colegiatura para su resolución. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Antioquia decidió absolver al acusado, con los siguientes argumentos: Estimó que la inconformidad del la comunidad de Betania era manifiesta ante los reiterados actos de consumo de pegante y estupefacientes por parte de Argemiro de Jesús Cano, quien no hizo caso alguno a las sugerencias, consejos y correctivos de la ciudadanía, del Personero Municipal y del Comandante de Policía, respectivamente.

Dice el Tribunal que el Juez en su proceder se sustentó en normas de rango constitucional como el artículo 86 de la Carta, y de menor rango como el artículo 30 del Código del Menor, haciendo prevalecer los derechos de los niños, los cuales tienen preponderancia. Además, que a través de los medios ordinarios de protección a la comunidad no se había logrado nada, lo que arrojó la posibilidad de acudir a la acción de tutela, que puede efectuarse incluso sin personería pues para estos casos cualquier persona la ostenta.

Por ello, asegura el Tribunal que ninguna irregularidad se presentó en torno al reconocimiento de personería al Comandante de Policía para interponer acción de tutela, pues se acepta que en estos casos la intervención puede ser oficiosa. Como tampoco vició la actuación la falta de vinculación del accionado al trámite de tutela, pues “ la tutela es un procedimiento y no un proceso ”.

Sobre la ejecución de la sanción antes de que cobrara firmeza la decisión de desacato, es decir por haber concedido la consulta en el efecto devolutivo y no en el suspensivo, dice la Corporación que el juez consultó el libro “ Lo que usted debe saber acerca de la acción de tutela ” así como también el Código de Procedimiento Civil, lo que aparta la manifestación de arbitrariedad y capricho.

Estima la Colegiatura que si bien es cierto se debe notificar al accionado el auto que admite la demanda para garantizar el debido ejercicio de los derechos a la defensa y la contradicción, la omisión de tal proceder como ciertamente aconteció en este asunto, generaría, a lo sumo, aclara el sentenciador, la presencia de una irregularidad que afecta el trámite, pero no revela la acción dolosa del delito de prevaricato.

Critica a la Fiscalía acusadora por haber señalado que con la demanda de tutela se buscaba la protección de derechos colectivos, lo que es improcedente reclamar a través de ese medio, pues en la demanda de tutela que interpuso el Comandante de Policía y que tramitó el juez sentenciado, se identificaron e individualizaron varios jóvenes, por demás quienes declararon, asegurando que los perjudicaba las malsanas costumbres del indigente.

Con relación a estos jóvenes, estima que sí era cierto que se encontraban en un peligro latente, a contrario de lo que consignó el acusador en el pliego de cargos, pues conforme el artículo 30 del Código del Menor (Decreto 2731 de 1989), éste se encuentra en situación de peligro cuando (numeral 7°) “ se encuentre expuesto a caer en la adicción. ”.

Luego era claro que los menores que se escucharon en el trámite de tutela, eran directos perjudicados a los que se debía proteger. Al efecto, enfatiza el Tribunal de Antioquia: “Es que cuando de menores de edad se trata, es precisamente, por su incapacidad derivada de su inmadurez sicológica, por lo que el legislador, en todos sus ámbitos, les brinda protección; por eso la amenaza a que estaba expuestos por el mal ejemplo de CANO era una realidad incuestionable, lo que motivó al funcionario a actuar de esta manera procurando hacer efectivos sus derechos fundamentales.”.

Con relación al trámite de desacato, sostiene el a quo que si bien es cierto no se solicitó formalmente el inicio del trámite incidental por desacato, si se recibió informe de los agentes de policía en el sentido que había sido encontrado Argemiro de Jesús Cano inhalando pegante en la vía pública, procediéndose a escuchar al accionado en descargos, lo que lleva a colegir que sus derechos constitucionales fueron respetados.

El hecho que no se haya motivado ampliamente la decisión de desacato, no denota una anormalidad tal que linde con lo delictivo, en la medida que la sanción impuesta en este trámite incidental no tiene la connotación de pena sino de “ medida correccional ”, cuyo monto va hasta seis (6) meses autorizado por la propia ley, por lo que la impuesta en este caso resulta legal al no superar ese quantum.

Frente al hecho que se hubiera proferido la decisión en el trámite de desacato y se hubiera enviado en consulta en el efecto devolutivo, cuando la Corte Constitucional mediante sentencia C-246 del 30 de mayo de 1996 había declarado la inexequibilidad de este efecto consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual debía entenderse como suspensivo, considera el Tribunal que tal desconocimiento de la jurisprudencia y la ley, si bien es cierto no es lo ideal ni tiene excusa, se atenúa por las condiciones en que laboraba el juez acusado, pues no es lo mismo administrar justicia en poblados apartados que en las grandes metrópolis en donde existen mayores oportunidades de estar actualizado.

Entonces, si bien es cierto que el juez erró al ejecutar la sanción sin esperar la firmeza de la misma, el envío inmediato de la determinación para su consulta, no como mero acto simbólico, como lo dedujo la Fiscalía en la acusación, es muestra de que su actuar debía ser revisado, revelando la ausencia de dolo. “Nadie –señala el Tribunal- por mas osado que fuera se atrevería a emitir una providencia ilegal, que sabe va a ser desconocida por el juez de segunda instancia y que inclusive no sólo podría dar al traste con su libertad, sino que además, truncaría una larga carrera judicial, transcurrida sin mácula, como en relación con el Dr. RAUL ANTONIO acreditan estas páginas.” En estas condiciones, concluye que el juez desconocía la manifiesta ilegalidad de su acto, es decir, “ no obró con conciencia de su antijuridicidad ”, como tampoco se revela un “ propósito doloso, protervo y orientado a producir una providencia injusta y manifiestamente contraria a la ley ” y mucho menos que hubiera obrado con “ ánimo perverso y torcido ”.

Ahora bien, dice el Tribunal que tampoco encuentra que con la decisión del juez constitucional de tutela y desacato se hubiera vulnerado el libre desarrollo de la personalidad de Argemiro de Jesús Cano, pues no se le prohibió que consumiera pegante o las sustancias estupefacientes, sino que lo hiciera en público y en presencia de jóvenes y niños.

Por último, señala que con base en las declaraciones de Juan Manuel Gómez Gómez, Sonia Rivera González, Germán Jaramillo Londoño y Rubén Darío Escobar, sumados al del Personero Municipal de Betania y al Comandante de Policía, se comprueba la solvencia moral del juez acusado, así como también sus inclinaciones altruistas de protección a la comunidad y a la población infantil, además de la manifiesta intención de ayudar al indigente, a quien en varias oportunidades brindó consejo, circunstancias que lo llevaron a “ sobredimensionar su protección ”.

En estas condiciones, luego de citar y transcribir ampliamente doctrina y jurisprudencia sobre los elementos que describen el delito de prevaricato, señala que frente a la conducta supuestamente prevaricadora por la emisión de la sentencia de tutela debe considerarse que la misma no es típica, mientras que por razón de la decisión de desacato en la que se le impuso la sanción al indigente, la conducta si bien pudo ser típica, la misma no fue realizada con dolo, motivo por el cual absuelve al acusado de los cargos imputados en la resolución de acusación. SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación, el Fiscal recurre la sentencia absolutoria, manifestando que en su parecer ha debido ser condenatoria, como quiera que el juez actuó faltando al deber que le asiste a su investidura, en tanto cuando emite el fallo de tutela tenía preconcebida la determinación que debía adoptarse, lo que se comprobó con la versión del Comandante de Policía, la del personero municipal y la propia aceptación del indagado, quienes admitieron que con las medidas policivas y correccionales que se habían aplicado a Cano Arboleda no se había logrado una solución duradera.

Dice el recurrente que en la tramitación de tutela se incurrió en irregularidades que viciaban el trámite, como que la demanda de tutela no tenía destinatario, es decir, no decía que Argemiro de Jesús Cano Arboleda fuera la persona que atentaba contra los derechos fundamentales. Además, en ningún momento se estableció el riesgo inminente contra los derechos fundamentales de alguna persona.

De otra parte, afirma el recurrente que la decisión de la actuación de tutela se sustentó en única prueba, como fueron las aseveraciones plasmadas en la demanda, y a la misma no se vinculó ni se escuchó al accionado, lo que llevó a que no pudiera ejercitar su derecho a la defensa ni la contradicción de lo expuesto por el demandante. No comparte las afirmaciones del Tribunal para absolver, pues considera que la Corporación se sustentó en la ausencia de estructuración del delito, el que en su criterio sí es posible edificar sobre la base de la imposibilidad del juez de cercenar el derecho de contradicción, mucho más cuando el destinatario de la tutela finalmente fue una persona indigente y adicto a sustancias sicotrópicas, el cual debía catalogarse como persona de especial protección. La sanción que finalmente se impuso, estima el censor, máxima para el desacato, la estima como desbordante y demuestra que el interés no era otro que llevar a una sanción más duradera que las fijadas hasta ese momento por la autoridades de policía. Tampoco estima que había motivo para considerar que se trataba de una tutela contra un particular, en la medida que no se presentaba un estado de subordinación ni un estado de indefensión. Por último, afirma el recurrente que no entiende cómo se advirtió la existencia de un peligro inminente que derivó la intervención del juez de tutela, cuando la supuesta “ imitación ” que pudiera seguir la población infantil de Betania de la conducta del accionado era lejana y relativa, en tanto lo mismo podría predicarse de otros comportamientos igualmente reprochables socialmente, como el consumo de licor, el tabaco, etc.

Razones, entonces, por las que reclama la revocatoria de la sentencia absolutoria y en su defecto la condena para el acusado. Es del caso anotar que proferida la sentencia de primera instancia, el Juez sentenciado allegó escrito y anexó copia de la decisión de la Corte Constitucional en la que consta que la correspondiente Sala de Selección de la Corte Constitucional excluyó de revisión el fallo de tutela de fecha 5 de septiembre de 1997.

LA CORTE CONSIDERA 1.- Dos conductas son las que fueron objeto de reproche conforme el pliego acusatorio, a saber: la primera, contenida en decisión del 5 de septiembre de 1997, por medio de la cual el Juez Promiscuo Municipal de Betania (Ant.) decidió amparar los derechos constitucionales de varios jóvenes de la región, presuntamente lesionados por el señor Argemiro de Jesús Cano Arboleda.

Y, la segunda, contenida en la decisión del 12 de septiembre siguiente a través de la cual se le sancionó por desacato a la orden de tutela. De acuerdo con los datos y argumentos consignados y valorados en la resolución de acusación, se concluye que el reproche se contrajo, frente a la primera actuación, es decir a la acción de tutela, a lo siguiente: 1) a la falta de legitimidad del Comandante de Policía para demandar el amparo; 2) a la no vinculación del señor Argemiro de Jesús Cano Arboleda al trámite; 3) a la improcedencia de la acción de tutela por tratarse de intereses colectivos y la existencia de otros medios de defensa judicial; 4) a la ausencia de peligro real y concreto para proceder a amparar los derechos de una colectividad que no se había delimitado ni individualizado, y 5) a que se trataba de una tutela contra particular, sin que se encontraran los supuestos afectados en una situación de indefensión o inferioridad.

Con relación al trámite incidental por desacato y la sanción correspondiente, el acusador concretó los cargos en lo siguiente: 1) no se cumplió a cabalidad con los requisitos señalados en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, como fue el hecho de iniciarlo con un informe de los policiales que supuestamente lo sorprendieron consumiendo pegante, oyéndolo en descargos sin la asistencia de un abogado, dando por sentado que el accionado había confesado cuando ello no era cierto y privándolo de la posibilidad de solicitar pruebas y contradecir las existentes; 2) en haber impuesto la máxima sanción sin fundamento alguno; y 3) por hacer efectiva la sanción privativa de la libertad sin esperar la ejecutoria de la determinación que desataba la consulta. 2.- En estas condiciones, la inconformidad del impugnante se traduce en que, en su criterio, sí se presentaban a cabalidad los presupuestos normativos para declarar la responsabilidad del juez acusado, soportado en la existencia de determinaciones judiciales prevaricadoras, dadas las manifiestas irregularidades que se presentaron en el trámite tanto de la acción de tutela como del incidente, entre las que se encuentra la preconcebida decisión del juez ante su manifiesto y así expresado querer de que al indigente se le debía aplicar una sanción más duradera a las medidas correccionales que se habían impuesto.

Además, insiste, entre otras cosas, en la ausencia de legitimidad para formular la pretensión de amparo, en la falta de vinculación al trámite del accionado, en lo etéreo de la supuesta lesión a los derechos constitucionales de los jóvenes y en la ausencia de perjuicio inminente como para lograr la intervención. 3.- El estudio de los aspectos que han delimitado este asunto, lleva a la Sala a concluir que es necesario revocar la decisión de primera instancia para en su lugar condenar al acusado, pues se advierte que lo correcto ha debido ser responsabilizarlo por la comisión de una conducta típica y antijurídica y culpable.

En efecto, debe decirse primeramente, como se sabe y se ha reiterado por la jurisprudencia de la Sala, que el delito de prevaricato posee un ingrediente normativo de imprescindible consideración al momento de efectuarse el proceso de adecuación, como que requiere del proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley.

Esta caracterización a través de la señalada expresión legislativa, no es otra cosa que la firme y concreta determinación del legislador de cobijar solamente a través de este tipo penal a los comportamientos que el apartamiento del orden legal fuese patente, claro, transparente, pero especialmente perceptible a primera vista. 4.- Ocurre que en el presente asunto, en verdad, el juez, no obstante que se trataba de una persona que sabía y conocía los límites del legislador, pues se había vinculado como juez desde el año 1989, dio al traste con todo un procedimiento como es el de la acción de tutela, además que denotó una abierta arbitrariedad y capricho cuando decidió imponer la sanción por desacato luego de un brevísimo trámite incidental.

Es cierto que conforme el aforismo popular que dice “ humano es errar ” puede tolerarse y entenderse ciertos comportamientos de los funcionarios judiciales, sin embargo, el cúmulo, entidad y connotación de los yerros que se advierten en el dual comportamiento del juez cuando decide tutelar contra el señor Argemiro de Jesús Cano Arboleda y, además, sancionarlo por desacato, llevan a colegir, por el contrario, que el funcionario judicial sabía y conocía que con su actuar manipulaba el ordenamiento legal y lo hacía cumplir unos fines para los cuales no estaba destinado.

Deslindemos los aspectos que para la Sala debieron ser motivo de censura penal. 4.1.- Conforme la versión que rindió el Comandante de Policía, Luis Alfonso García Méndez (folio 71 y s.s.), se establece claramente que el juez no sólo sabía de la inconformidad que generaba en la comunidad la consuetudinaria actitud del indigente de consumir pegante en público, sino que emitió su concepto acerca de la eventual “ solución ” a la problemática como era la interposición de una acción de tutela.

Al efecto, recalcó el declarante, luego de señalar lo inocuo que habían sido las medidas de policía y correccionales pues no superaban una estancia de reclusión por más de 24 horas, lo siguiente: “ en vista de eso pregunté al señor Juez qué se podría hacer ante esta situación? El me dijo lo único que se podía hacer era la de colocar una acción de tutela o que alguien colocara una acción de tutela en contra de este individuo yo le pregunté que si la podía colocar, el me dijo que si que cualquier persona estaba en condiciones de colocar una acción de tutela ”, “ días antes de yo colocar la acción de tutela le había consultado esta situación el cual él dijo que ninguna persona de la comunidad se atrevía a colocar nada en contra de este señor ahí fue cuando le pregunté que si yo podía colocarla, y me respondió que si que yo era un ciudadano además de ser uniformado, entonces yo le pregunté donde puedo colocarla y me dijo aquí mismo yo la puedo recibir.” En su momento, el Personero Municipal, quien también declaró, dijo, luego de preguntársele acerca de si el Comandante de Policía había recibido ayuda, consejo u orientación por parte del Juez: “La única asesoría que él recibió en cuanto a la fundamentación y redacción del escrito de tutela fue la mía, aunque el Comandante si me dijo a mi que él había ido donde el señor Raúl Pérez éste lo había remitido a mi oficina manifestándole que como era un asunto que se iba a someter a su decisión él no podía ser juez y parte, que la persona mas indicada para ello era el Personero Municipal, que acudiera a la personería.” Esto lo que lleva a colegir era un latente y cierto prejuzgamiento en el juez acerca de lo que debía hacerse una vez se interpusiera la demanda de tutela, la cual, así lo había manifestado, se traducía en una solución a la situación. 4.2.- De otra parte, el juez adelantó el trámite de tutela sin escuchar en un solo momento la versión del particular accionado, en cuya misión de enteramiento se esperaba que fuera diligente y acucioso en su llamado, pues aunque sabía y conocía personalmente de la situación, tal como lo refirió en la indagatoria, debía dar la oportunidad legal y constitucional de garantizar su derecho a la defensa y la contradicción de lo expuesto en la demanda de amparo, en la cual se lo sindicaba de consumir en público sustancias estupefacientes y pegante.

Esto revela la firme intención de dar por sentado y por demostrado que la situación, conocida privadamente por el juez, no justificaba un mayor acopio probatorio, el que finalmente se edificó sobre la base de las deponencias de varias personas y menores de edad que testificaron acerca del “ problema ”. Tanto es así que en el escueto y simple auto de avocar conocimiento de la acción (folio 4), no se intentó, tan siquiera, la comunicación del inicio de la actuación constitucional a quien aparecía en la demanda de tutela como accionado, es decir, todo el trámite se adelantó a sus espaldas, siendo solamente notificado de la sentencia de tutela (folio 16) acto para el cual si se mostró diligencia y cumplimiento de la ley por parte del juez. 4.3.- Debe acotar la Sala en este punto, que si bien es cierto la procedibilidad de la acción de tutela podría ser cuestionada, pues ciertamente no estaba clara la inminente lesión o amenaza de los derechos constitucionales de los menores de la población de Betania, como tampoco el estado de indefensión que justificara la tutela contra un particular al tenor del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en tal discusión no se entrará, pues su resolución puede hacerse por vía de interpretación de los derechos fundamentales y la naturaleza y alcances de la acción de tutela, frente a lo cual bien pude tomarse caminos interpretativos distintos, sin que en uno u otro sentido sea tildada la tesis de ilícita o prevaricadora.

En otras palabras, para edificar la responsabilidad no se atenderá a los reproches formulados por el Tribunal en torno a la improcedencia de la acción de tutela, como quiera que la procedencia o no de la misma seguirá siendo un asunto de interpretación, que así no se comparta en estos momentos, no puede edificar por sí solo el dolo en la cuestionada actividad judicial. 4.4.- Ahora bien, lo anterior eventualmente sería intrascendente desde la lupa del reproche penal, de no encontrar la Sala que en el trámite del incidente de desacato se siguió en la misma tónica al incurrirse en otras tantas irregularidades de honda afectación. Si bien es cierto la tramitación de la acción de tutela la asisten, entre otros, principios como la celeridad y eficacia en la protección de los derechos que se amparan, no por ello debe entenderse que es patente de corso para que se realice un procedimiento tan supremamente breve como el observado por el juez sentenciado, en el que al día siguiente de que se procede a la notificación personal del fallo de tutela al accionado (12 de septiembre) se le coloca de presente su supuesto incumplimiento de la orden del juez de tutela, y sin más, se procede a sancionarlo.

Es que no se motivó para nada la determinación (folio 20), no se brindó argumento alguno para concluir que la corrección a través de la sanción de arresto se hacía necesaria en procura de la protección de los derechos fundamentales de los supuestos afectados con la acción nociva del accionado, no obstante que el propio indigente dijo y aceptó en la diligencia que consumía pegante o “sacol” desde hace ocho años y que esa sustancia no le produce perjuicio alguno para su salud.

Además, yerra la decisión de sanción en cuanto al efecto en que se accede a la consulta, pues no obstante que se envía ante el superior correspondiente, se hizo en el efecto devolutivo (folio 21) siendo que debía ser en el suspensivo. Desde hacía más de un año para el momento en que se profiere la determinación (12 de septiembre de 1997) se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-243 de 1996 (mayo 30 de 1996), a través de la cual declaró la inexequibilidad parcial del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que decía que el efecto en que se consultaba era el devolutivo, y dejó en claro que era el suspensivo, es decir, que no se podía ejecutar la sanción hasta tanto no se resolviera por el superior.

Y es que la sanción impuesta fue la más drástica (seis meses de arresto), sin consultar la proporcionalidad, ponderación y equivalencia frente a la naturaleza de tal medida. Además de no sustentarse, es decir, sin saberse los motivos por los cuales el juez acudía a tan draconiana posición, tampoco le asistía coherencia conceptual, en tanto si bien es cierto se amparaban derechos de los niños, los cuales, no se niega, prevalecen sobre los demás, el supuesto incumplimiento tan sólo era una de tantas expectativas ante la hipótesis que le dio vida y sustento a la sentencia, cual era que por imitación los menores de la región hicieran lo mismo.

Por ello, cuando se impone la sanción máxima aparece en verdad desproporcionado y desbordante de una realidad y necesidad de intervención del juez de tutela para reprimir al accionado por el incumplimiento de la orden. Se encuentra una absoluta falta de justificación de la sanción, mucho más si se advierte que la misma se destinaba a un sujeto que muy seguramente no sabía ni comprendía de las implicaciones que la orden dada en la sentencia le acarrearían si seguía consumiendo pegante en público.

De otra parte, el juez asegura en la indagatoria que para imponer la sanción por desacato al accionado, se soportó en la confesión del mismo, cuando una lectura de la somera diligencia de descargos (folio 19), no aparece claro que el indigente hubiera confesado, por el contrario, lo que aseguró fue que tenía la botella de pegante que le había sobrado del día anterior, que la tenía guardada en el bolsillo y que la había sacado de la caja para pasarla al bolsillo, mas nunca aceptó que estuviera, en público, inhalando pegante, lo que era concretamente la prohibición contenida en el fallo de tutela.

Se une lo anterior a la cadena de irregularidades que vierten en delictiva la conducta del Juez, pues no obstante que la sanción pareciera legal pues no desbordó el límite señalado en la ley como máximo del arresto, lo burdo de la ilegalidad se tradujo en pasar por alto toda una serie de procedimientos, amañados a una firme intención, cual fue la de buscar la privación de libertad mas extensa que las medidas correccionales de policía, tratando de solventar la problemática social a través de una decisión manifiestamente injusta, desproporcionada y arbitraria.

No se trataba de un juez que tuviera en sus manos un instituto novedoso, sin decantación ni trato jurisprudencial, por el contrario, no sólo el juez sabía y conocía de su trajinar, pues había conocido varias acciones de tutela como juez, labor que venía desarrollando desde hacía varios años, sino que al respecto existía variada y numerosas decisiones que han debido servir de rasero para evitar su insidiosa actitud frente a Argemiro de Jesús Con Arboleda, quien no obstante ser adicto a las drogas, no merecía un trato como el que se le brindó, por más incómodo que fuera su comportamiento frente a los pobladores de Betania.

En consecuencia, para la Corte resulta claro que en este caso el juez acusado mostró un ostensible propósito de burlar la ley, llevando a término su inicial propósito cual era el de lograr una sanción más duradera para el indigente. Conclusión a la que se arriba ante la pluralidad de hechos que indican, previo su análisis conjunto, que se cometió una determinación producto de un fin voluntariamente querido.

En estas condiciones, se estructuraron dos conductas punibles como fue la decisión de tutelar y la sanción por desacato, unidas en un mismo propósito, cometidas de manera responsable por parte del doctor PÉREZ MÚNERA, sin que en su favor pudiera verse error alguno, lo que conduce a que deba accederse a la solicitud del impugnante, debiendo en consecuencia revocarse la sentencia absolutoria, para en su lugar condenarlo por el delito objeto de acusación. DOSIFICACIÓN DE LA PENA 1.- Debe recordar la Sala, en primer término, que el delito de prevaricato por acción, al tenor de lo expuesto en el artículo 149 del Código Penal de 1.980 (modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1.995), aplicable para este caso conforme la realidad fáctica aquí tratada, tenía señalada una pena de 3 a 8 años de prisión, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena impuesta.

Es decir, la pena oscila entre 36 y 96 meses de prisión. Es necesario precisar que el vigente Código Penal en su artículo 413 describe el delito de prevaricato con una pena de prisión entre 3 y 8 años, con multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 8 años, lo cual indica que en la sanción principal y en las demás, es el texto del Código Penal de 1.980 el que se aplicará, por resultar, evidentemente, más desfavorable el actual y por ser aquella la normatividad vigente para el momento de su comisión. 2.- En estas condiciones, se hace necesario anotar que conforme se advierte en la resolución de acusación, tanto en la decisión de primera como de segunda instancia, no se tuvo en cuenta ni se dedujo para la calificación jurídica, la concurrencia de alguna circunstancia de mayor punibilidad que permitiera inferir que de manera explícita o concreta fuera intención del acusador agravar las conductas, de ahí que se concluya que la dosificación punitiva se ceñirá a los límites señalados en la Ley 599 de 2000, pues limita tal tasación y el ámbito de movilidad dentro del cuarto mínimo al que se refiere el artículo 61.

Con un marco punitivo para cada delito de prevaricato que oscila en entre 36 meses y 51 meses (cuarto mínimo), resulta innegable que la dosificación conforme al Decreto 100 de 1980 resultaría eventualmente más gravosa, pues dentro de la discrecionalidad del juez puede superar la banda de los 51 meses que como limite se tiene en la estructura de la nueva dosificación, de ahí, entonces, que se parta de la legislación actual y vigente.

A favor del doctor RAUL ANTONIO PÉREZ MÚNERA concurre circunstancia genérica de menor punibilidad (de atenuación en el C.P. de 1.980), como que el funcionario acusado no posee antecedentes penales, lo que denota su buena conducta anterior (arts. 64.1 y 55.1 de los C.P. de 1.980 y 2.000, respectivamente). Advertido lo anterior, como sanción básica privativa de la libertad se parte de tres (3) años de prisión, que se incrementa con fundamento en el artículo 61 del C. P. de 2000 en seis (6) meses, atendiendo a la gravedad del hecho punible el que se parte de la decisión prevaricadora de mayor connotación como fue la de sancionar por desacato (decisión del 12 de septiembre), preconcebida y encaminada a la lesión de un interés fundamental en nuestro Estado de derecho como la libertad personal, contra una persona que estaba en evidentes condiciones de inferioridad como lo era un indigente y, por último, abusando de un mecanismo de confianza e interés general como es la coerción que posee el juez de tutela para hacer efectivos sus fallos, lo que lleva a concluir que debe merecer un mayor reproche punitivo la conducta censurada.

La pena, entonces, se sitúa en cuarenta y dos (42) meses de prisión que, a su vez, merece un nuevo incremento que será de diez (10) meses más, por razón del concurso delictivo como lo fue el hecho de dictar sentencia de tutela (decisión del 5 de septiembre de 1997). Calculada así la pena por el delito de prevaricato, arroja un total de cincuenta y dos (52) meses de prisión. Con relación a la pena de multa, se dosificará sobre la base del artículo 149 del Decreto 100 de 1980, como quiera que oscila entre cincuenta (50) y cien (100) salarios mínimos, pues la actual norma que refiere al prevaricato va hasta doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para estos efectos, partiendo de los aspectos señalados en el ordinal 3° del artículo 39 de la Ley 699 de 2000, los cuales guardan cierta similitud y común teleología con los parámetros que señalaba el inciso segundo del artículo 46 del decreto 100 de 1980, se fijará prudencial y discrecionalmente en sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena de la interdicción de derechos y funciones públicas se fija por un lapso igual al de la pena principal impuesta, acogiéndose a lo que señalaba el Código Penal de 1980, en tanto se sabe que si se asumiera la nueva dosificación, la misma partiría de una tasación que va entre cinco (5) a ocho (8) años conforme lo señala el artículo 413 del C.P., siendo aquella evidentemente más favorable, por lo menos en lo que respeta al monto mínimo pues no lo contemplaba. 3.- Como quiera que por razón del monto de pena a imponer no es viable contemplar la posibilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, entrará la Sala a estudiar la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria, como quiera que de conformidad con lo previsto por el artículo 38 de la Ley 599 de 2.000, corresponde al juez establecer si concurren en su caso los presupuestos en tal sentido, en orden a definir si la ejecución de la pena privativa de la libertad que deba cumplir en razón de esta sentencia condenatoria ha de serlo en su residencia, o en otro sitio distinto.

En cuanto al aspecto objetivo, es claro que se satisface, en tanto el monto de pena mínima prevista en la ley para el delito de prevaricato es menor a cinco (5) años. En lo que tiene que ver con su desempeño personal, laboral, familiar o social, es posible deducir fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, en tanto se ha comprobado que el doctor RAÚL ANTONIO PÉREZ MÚNERA poseía una seria y bien acreditada vinculación a la administración de justicia, fungiendo en los últimos años como juez de la República.

Acerca de su comportamiento personal, familiar y social y desempeño laboral, no hay señalamiento contrario, especialmente quienes a nivel municipal lo conocieron, manifestaron acerca de su personalidad altruista e intachable, lo que se suma a la carencia de antecedentes disciplinarios o de cualquier otra índole en su contra. En otras palabras, no se denota que el condenado coloque en peligro a la comunidad, como para que no pueda hacerse acreedor a la prisión domiciliaria.

Por esta razón, la pena de prisión carcelaria será sustituida por la prisión domiciliaria, en cuya condición deberá cumplir las obligaciones señaladas en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, las que garantizará mediante caución prendaria, que será la que prestó al momento de concedérsele la detención domiciliaria y que figura a folio 92 del cuaderno principal.

Para la verificación de estas condiciones se librará oficio al Director del INPEC. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR el fallo impugnado por las razones expuestas. 2.- En su lugar, condenar a RAUL ANTONIO PÉREZ MÚNERA en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Betania (Antioquia) a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión, multa en el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo. 3.- Abstenerse de condenar en perjuicios, toda vez que no se acreditó su existencia en este proceso. 4.- Declarar que el condenado no se hace acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se procede a sustituir por domiciliaria la pena de prisión impuesta a RAUL ANTONIO PÉREZ MÚNERA, debiendo para estos efectos ordenarse su captura, oficiando al INPEC con el objeto de que proceda a verificar el cumplimiento de la pena y ejerza las funciones que le correspondan acorde con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 599 de 2.000, medida que se garantizará en los términos y condiciones señalados en el acápite correspondiente.

Para hacer efectiva esta determinación y como quiera que se tiene información acerca de que el condenado se encuentra ejerciendo el cargo de Juez 2° Penal del Circuito de Santa Barbara (Antioquia), solicítese al Tribunal Superior de Antioquia la suspensión en el cargo, luego de lo cual se hará efectiva la orden de captura. 5.- A fin de dar ejecución y publicidad a esta sentencia, procédase de conformidad con lo prevenido por el artículo 472 de la Ley 600 de 2.000.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1